25000234100020210043901 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Asunto: Resuelve apelación de auto TESIS: SE CONFIRMA AUTO RECURRIDO.

LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR NO REÚNE LOS REQUISITOS PARA SU DECRETO. SUSTENTACIÓN AMERITA UN ESTUDIO DE FONDO PROPIO DE LA SENTENCIA. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora contra el auto de 11 de mayo de 2023, proferido por la Sección Primera -Subsección A- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, por medio del cual se denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones por medio de las cuales la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO2 le impuso unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la libre competencia y concedió un acuerdo de pago. 1 En adelante el TRIBUNAL. 2 En adelante, la Superintendencia o la SIC. 2 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES La sociedad LA HUERTA DEL ORIENTE S.A.S., actuando por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, presentaron demanda tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de las resoluciones núms. 42543 de 29 de julio de 2020, “Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia”; 69306 de 29 de octubre de 2020, “Por la cual se deciden unos recursos de reposición”; y 5054 de 10 de febrero de 2021, “Por la cual se concede un acuerdo de pago”, expedidas por la SUPERINTENDENCIA. I.- SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Con la demanda, la parte actora solicitó medida cautelar de urgencia consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, por violación del artículo 27 de la Ley 1340 de 24 de julio de 20094.

Asimismo, pidió decretar “la suspensión del proceso de 3 En adelante, CPACA. 4 “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”. 3 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cobro que eventualmente pueda realizar el Grupo de Trabajo de Cobro Coactivo de la Superintendencia de Industria y Comercio”.

Adujo que el 21 de mayo de 2018, a través de la Resolución núm. 34188 de 2018, la Delegatura para la Protección de la Competencia de la SUPERINTENDENCIA abrió una investigación y formuló pliego de cargos en contra de varias personas naturales y jurídicas (en calidad de agentes de mercado), dentro de las cuales se encontraba la actora para “(…) determinar si en el curso de los procesos de selección adelantados por la BMC [Bolsa Mercantil de Colombia] para la adquisición de alimentos por parte de la ALFM [Agencia Logística de las Fuerzas Militares] entre los años 2011 a 2018, incurrieron en el acuerdo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009”.

Que, igualmente, esa Delegatura formuló pliego de cargos contra varias personas naturales, dentro de las que se encontraba Ronald Hisnardo Valbuena y Luz Adriana Almansa, (ex Directora General/Representante Legal de la HUERTA DE ORIENTE para la fecha de algunos de los procesos de selección) para efectos de “(…) 4 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinar si, en el curso de los procesos de selección adelantados por la BMC para la adquisición de alimentos por parte de la ALFM entre los años 2011 a 2018, incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009”.

Sostuvo que mediante la Resolución núm. 42543 de 29 de julio de 2020, la SIC declaró que LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. y la totalidad de agentes de mercado y empresas imputadas, actuaron en contravención del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, toda vez que participaron en un presunto “acuerdo anticompetitivo cuyo objeto consistió en la distribución entre ellos de las adjudicaciones de venta de los productos de comidas listas y panadería larga vida destinados al ensamble de raciones de campaña”.

En consecuencia, la Superintendencia impuso multas a los oferentes investigados, correspondiéndole a LA HUERTA DE ORIENTE la suma de $1.544.097.555. Anotó que la SIC también declaró que Luz Adriana Almansa Latorre y otras personas naturales y jurídicas “incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, 5 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por cuanto toleraron, ejecutaron, facilitaron, colaboraron o autorizaron las infracciones a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992”, e impuso multas independientes a cada uno de ellos.

Manifestó que contra la anterior decisión la sociedad demandante y la señora Luz Adriana Almansa interpusieron recurso de reposición, el cual fue decidido mediante la Resolución núm. 69306 de 29 de octubre de 2020, en la que la SIC modificó el numeral 2.2. del artículo segundo de la Resolución 42543, en relación con la multa impuesta a LA HUERTA DE ORIENTE, reduciéndola a la suma de $1.187.778.306.

Indicó que con fundamento en la sanción impuesta y ante el inicio de un proceso de cobro coactivo, la sociedad solicitó a la Coordinación del Grupo de Trabajo de Cobro Coactivo de la Superintendencia la celebración de un acuerdo de facilidad de pago que se materializó en la Resolución núm. 5054 de 2021. A juicio de la actora, las resoluciones acusadas vulneran el artículo 27 de la Ley 1340, según el cual la facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la 6 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co violación del régimen de protección de la competencia caduca a los cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado.

Explicó que las resoluciones censuradas desconocieron (i) que cada uno de los 18 procesos de selección constituyeron mercados independientes y que, por ende, la conducta que fue objeto de sanción no era una conducta continuada; y (ii) que LA HUERTA DE ORIENTE no participó en todos los procesos de selección, pues a partir del año 2015 no se hizo presente en, por lo menos, la mitad de dichos procesos, lo que descarta la conducta continuada atribuida.

Destacó que los presuntos acuerdos que los investigados realizaron de cara a cada uno de los procesos de selección, fueron independientes los unos de los otros y que en ninguna medida configuran una sola conducta que se prolongó entre 2011 y 2018, como lo concluyó la demandada, sino que operan como múltiples conductas repetidas. 7 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, señaló en relación con los perjuicios ocasionados por los actos acusados que de no accederse a la suspensión de sus efectos se causaría un perjuicio irremediable a LA HUERTA DE ORIENTE, debido a la imposibilidad de ejecutar operaciones y desarrollar su objeto social, así como el de cumplir la función social dentro de la comunidad del Municipio de Fómeque, en el que emplea a madres cabeza de familia.

II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante providencia de 11 de mayo de 2023, denegó la solicitud de la medida por considerar que los argumentos esgrimidos por la demandante atañen directamente al análisis de legalidad de los actos administrativos acusados, de manera que un pronunciamiento en tal sentido solo puede efectuarse hasta tanto se agoten todas las etapas procesales y se haga la incorporación de todas las pruebas pertinentes al proceso.

Arguyó que la configuración de la presunta caducidad de la facultad sancionatoria requiere de un minucioso análisis de los elementos materiales de prueba que sustentaron las resoluciones cuestionadas, ejercicio que no es posible llevar a cabo en este estado inicial de la 8 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co controversia, puesto a que es imperativo analizar las pruebas en las que se basó la Superintendencia de para establecer si las mismas eran idóneas.

Agregó que la imposición de una sanción, per se, no causa un perjuicio irremediable, puesto que es una consecuencia propia de un proceso administrativo de tal índole y, en tal sentido, es necesario que se aporten otros elementos probatorios que evidencien el perjuicio ilegítimo, los cuales no se encuentran acreditados en la solicitud de cautela propuesta por la parte actora.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO Inconforme con la decisión la parte actora impugnó y señaló que, contrario a lo concluido por el Tribunal, sí se acreditaron los requisitos para decretar la medida solicitada. Explicó que está demostrado el requisito de fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, puesto que la SIC extendió el ejercicio de su facultad sancionatoria mediante una interpretación indebida sobre una serie de eventos sucesivos que no constituían la continuidad de una conducta, valoró de forma indebida las pruebas en inobservancia de las condiciones particulares de cada uno de los 9 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procesos de selección y el papel de promotor de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares en la conducta desplegada por los investigados, vulneró el derecho de defensa de los administrados por inobservancia de los principios in dubio pro administrado y de buena fe, y vulneró el derecho a la igualdad por la imposición de una multa que se puede constituir confiscatoria.

En cuanto al periculum in mora o perjuicio de mora, señaló que la imposición de una multa indebida materializada por la inobservancia de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, imposibilita el desarrollo de su actividad económica y genera efectos adversos en el desarrollo de sus negocios, por la pérdida de capacidad adquisitiva y financiera que representa pagar pasivos no proporcionales con las condiciones financieras de la sociedad.

Insistió en que los actos acusados vulneraron el artículo 27 de la Ley 1340, pues no tuvieron en cuenta el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria debido a que la investigada no participó en todos los procesos que sustentan la sanción, así como tampoco se demostró que ello hubiera ocurrido en virtud de un acuerdo restrictivo de la competencia que le impidiera presentarse a dichos 10 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procesos, conducta que no fue siquiera objeto de investigación o análisis.

Aseveró que la sanción impuesta por la SIC, además de vulnerar el derecho a la igualdad que asiste a los investigados, por inobservancia de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad en la imposición de las multas, “generó perjuicios económicos que afectaron el ejercicio de su actividad productiva, impidiendo que los recursos sean destinados a las líneas de negocio que desarrolla, que además dificulta el proceso adaptativo a las consecuencias negativas que posteriormente trajo consigo la pandemia del COVID-19”.

IV.- TRASLADO DEL RECURSO Durante el traslado del recurso interpuesto por la parte actora, la demandada no efectuó pronunciamiento5. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 5 Expediente digital, “consulta en otros despachos”, cuaderno del Tribunal, índice 30. 11 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con el numeral 5 del artículo 243 del CPACA modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 20216, el recurso de apelación procede en primera instancia contra el auto que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar.

Comoquiera que en el presente caso el recurso interpuesto por la parte actora versa sobre la providencia por medio de la cual se denegó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, corresponde a la Sala conocer el presente recurso de apelación. 2. Cuestión previa La actora solicita la suspensión de los efectos de las resoluciones (i) 42543 de 29 de julio de 2020, (ii) 69306 de 29 de octubre de 2020, y 5054 de 10 de febrero de 2021; no obstante, los argumentos de violación del ordenamiento superior los dirige únicamente a las dos primeras resoluciones mencionadas, alegando la infracción del artículo 27 de la Ley 1340, en tanto la Administración habría impuesto sanciones fuera del término de caducidad allí previsto. 6 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 12 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a la Resolución núm. 5054 de 10 de febrero de 2021, la demandante pide la suspensión de sus efectos, por cuanto asegura que el acuerdo de pago allí aprobado “representa un daño inminente grave y objeto de medidas urgentes para mitigar los efectos del mismo en el desarrollo del objeto social de la empresa investigada”, pero no explica cuál sería la norma superior que dicho acto habría vulnerado, razón por la cual no puede ser objeto de estudio en la medida cautelar que ahora ocupa la atención de la Sala. 3.

Problema jurídico En el proveído recurrido, el Tribunal estimó que los fundamentos de la solicitud de la medida cautelar atañen directamente al análisis de legalidad de los actos administrativos acusados, de manera que un pronunciamiento en tal sentido solo puede efectuarse hasta tanto se agoten todas las etapas procesales y se haga la incorporación de todas las pruebas pertinentes al proceso.

La recurrente, por su parte, asegura que sí se acreditaron los requisitos para decretar la medida solicitada, específicamente la apariencia de buen derecho y el perjuicio de mora. 13 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden, corresponde a la Sala establecer si la solicitud elevada por la actora, consistente en que se decrete la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones núms. 42543 de 29 de julio de 2020, “Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia” y 69306 de 29 de octubre de 2020, “Por la cual se deciden unos recursos de reposición”, expedidas por la SUPERINTENDENCIA, reúne los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA.

Para resolver lo planteado, la Sala se referirá a: (i) la medida de suspensión provisional de los actos administrativos y (ii) el caso concreto. 4. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA7 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los 7 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).

Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 14 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».8 Esta Corporación9 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.

Asimismo, ha indicado que este examen es, 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001-03-26-000-2015-00022- 00. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.

Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014-00101-00. 15 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 2015, en los siguientes términos10: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».

(Resaltado fuera del texto original).11 4.1. Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp.

Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. 11 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala. 16 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original). 17 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para la procedencia de la medida cautelar,: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.

Al respecto, en la providencia de 27 de mayo de 202112, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el 12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 54001-23-33- 000-2018-00285-01, CP.

Oswaldo Giraldo López. 18 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.

(Negrillas fuera del texto original). También, en providencia de 26 de junio de 202013, la Sala se refirió a este asunto de la siguiente manera: “[…] La Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”. 5.

Caso concreto 5.1. Los actos acusados A través de las resoluciones núms. 42543 de 29 de julio y 69306 de 29 de octubre de 2020, el Superintendente de Industria y Comercio declaró responsable, entre otros agentes de mercado, a LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S., por violación de la libre competencia, al haber 13 Número único de radicación 11001032400020160029500, Cp: Hernando Sánchez Sánchez. 19 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actuado en contravención del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y le impuso una multa de$1.187.778.30314.

Por su parte, la norma que se estima infringida es del siguiente tenor: Ley 1340 de 24 de julio de 2009, “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia” “Artículo 27. Caducidad de la Facultad Sancionatoria. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado”. 5.2.

Los argumentos del recurso Aduce la recurrente que con la solicitud de la medida se acreditaron los requisitos de apariencia de buen derecho y perjuicio de mora, debido a que la SIC extendió el ejercicio de su facultad sancionatoria mediante una interpretación indebida sobre una serie de eventos sucesivos que no constituían la continuidad de una conducta, valoró de forma indebida las pruebas en inobservancia de las condiciones particulares de cada uno de los procesos de selección y el papel de 14 La multa inicial fue de MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($1.544.097.555), modificada con la Resolución núm. 69306 de 2020. 20 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co promotor de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares en la conducta desplegada por los investigados, vulneró el derecho de defensa de los administrados por inobservancia de los principios in dubio pro administrado y de buena fe, y vulneró el derecho a la igualdad por la imposición de una multa que se puede constituir confiscatoria.

Sea lo primero advertir que, de conformidad con lo regulado en la Ley 1437, existe un régimen general para las medidas cautelares que se adelantan en esta Jurisdicción. Así, el capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo e incluye entre las diversas medidas que se pueden decretar las siguientes: Preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa15. 15 Artículo 230 del CPACA. 21 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme a la jurisprudencia de la Corporación, en el examen de procedibilidad de las medidas cautelares previstas en el CPACA, debe verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 201516, señaló: « […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]».

(Negrillas fuera del texto). También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 201517 sostuvo: 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, C.p. doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001 03 15 000 2014 03799 00. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 13 de mayo de 2015, CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa número único de radicación 11001 03 26 000 2015 00022 00. 22 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.

(Resaltado fuera del texto original). Ahora, en tratándose de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, es menester precisar que el requisito que se debe acreditar es la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado, conforme lo dispone el artículo 231 del CPACA.

Cabe resaltar que, como se indicó en el comienzo de estas consideraciones, la jurisprudencia de la Sección ha sostenido que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas. 23 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente, cuando se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, la procedencia de la medida de suspensión provisional exige, además de la violación del orden jurídico, que estos se prueben, al menos, sumariamente18.

Precisado lo anterior, debe la Sala indicar que en el caso sub examine, para la prosperidad de la medida, era necesario que la parte actora acreditara, además de la posible existencia de un derecho conculcado (apariencia de buen derecho) y la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción del mencionado derecho (perjuicio de mora), la violación de la norma superior a partir de la confrontación con las resoluciones demandadas.

Lo anterior impone que, previo a abordar los argumentos de la apelación referidos a la existencia en el caso concreto del fumus boni iuris y del periculum in mora, se examine si la solicitud cumple o no con el deber de acreditar que a partir del análisis de los actos demandados y su confrontación con las normas superiores invocadas surge la violación alegada. 18 Artículo 231 del CPACA. 24 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, el argumento central presentado por la peticionaria es que los actos acusados vulneraron el artículo 27 de la Ley 1340, pues desconocieron la caducidad de la facultad sancionatoria, en tanto la conducta que fue objeto de sanción no era continuada, teniendo en cuenta que provino de diferentes procesos licitatorios ocurridos entre los años 2011 a 2018.

Frente a dicha aseveración, la demandada, en su escrito de oposición a la medida19, aseveró que no se trató de múltiples acuerdos materializados en distintos procesos de selección, sino de un solo pacto cuya ejecución afectó la libre competencia en varios procesos licitatorios desde el año 2011 hasta el 2018, motivo por el que se trataría de una conducta continuada y no de una reiterada, para lo cual se apoyó en diferentes pronunciamientos de esta Corporación. Nótese que la controversia que plantean las partes es, como lo infirió el Tribunal, propia del análisis del fondo del asunto que se efectúa en el fallo, de ahí que no sea posible, en este estado inicial del proceso y sin que se hayan agotado las etapas subsiguientes, establecer el momento en el que empezó a correr la comisión del último acto de ejecución de la falta sancionada, pues sin duda ello amerita un 19 Expediente digita, índice 2 25 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estudio no solo del material probatorio que se recaude en la oportunidad pertinente, sino de los argumentos de la partes en orden a llevar al juez al convencimiento de la tesis que cada una expone.

En este orden, para la Sala no se reúnen los presupuestos de procedencia de la medida cautelar deprecada, comoquiera que de la confrontación de los actos acusados y la normativa invocada como violada, no es posible advertir la violación endilgada, porque haya operado el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria, siendo necesario verificar la actuación administrativa del proceso sancionatorio con miras a determinar el alcance del acuerdo de precios como conducta determinante de la práctica comercial restrictiva sancionada y si la misma es o no continuada, a efectos de efectuar el cómputo del término de caducidad que se alega incumplido.

Igual análisis merecen los restantes argumentos que sustentan la solicitud de la medida, tales como la inobservancia de las condiciones particulares de cada uno de los procesos de selección y el papel de promotor de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, la vulneración del derecho de defensa de los administrados por inobservancia de los principios in dubio pro administrado y de buena 26 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fe, y del derecho a la igualdad por la imposición de una multa desproporcionada.

En síntesis, para la Sala, le asistió razón al a quo al determinar que el análisis que plantea la solicitud de la medida tendrá que abordarse en la sentencia que decida el fondo del asunto. Por último, la Sala habrá de mencionar en relación con la necesidad de decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados por la posible causación de perjuicios que, como ya se señaló, la procedencia de tal medida exige, en primer lugar, la demostración de la violación del ordenamiento jurídico, cuestión que no se evidenció de manera preliminar en el caso sub judice.

Son estas las razones que conducen a la Sala a confirmar el proveído recurrido, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 27 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2021-00439-01 Actora: LA HUERTA DE ORIENTE S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el proveído apelado. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 23 de noviembre de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.