11001032600020180011301 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-26-000-2018-00113-01 (62.003) Demandante: Martín Bermúdez Muñoz Demandado: Departamento Nacional de Planeación Medio de control: Nulidad por inconstitucionalidad Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Bogotá, D.C., ocho (08) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD Radicación: 11001-03-26-000-2018-00113-01 (62.003) Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Objeto de control: Inciso segundo del artículo 1; literales a) y c) e inciso quinto del artículo 2; inciso segundo del artículo 3; inciso final del artículo 4, y artículo 5 del Decreto 092 de 2017 “por el cual se reglamenta la contratación con entidades sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”.

ACLARACIÓN DE VOTO 001 Con el debido respeto, aclaro el voto respecto del auto del 15 de marzo de 2022 que decidió el recurso de súplica contra la medida cautelar proferida por el magistrado ponente, en el proceso de la referencia, toda vez que, si bien se considera ajustado sostener que los incisos objeto de estudio no suponen una indebida delegación de la potestad reglamentaria por parte del Gobierno Nacional, y por tal razón se acompaña la decisión de revocar la suspensión provisional de los efectos del inciso 2 artículo 1 e inciso 2 artículo 3 del Decreto 092 de 2017, no se comparte en su totalidad, la argumentación que fue expuesta para arribar a tal conclusión, por las razones que se exponen a continuación: 1.

Competencias constitucionales autónomas y reservas de reglamento. Cuando hay una competencia constitucional autónoma se presenta una hipótesis de reserva reglamentaria o reserva de reglamento. Para abordar el tema, resulta ilustrativa la sentencia del 14 de agosto de 20081 En ella se explica que en un sistema jurídico existen principalmente dos criterios - que son complementarios- de validación de las fuentes normativas: (i) un criterio jerárquico o formal que supone una regla de validez atendiendo a la armonía o contradicción de una norma inferior respecto de otra con posición superior en el ordenamiento jurídico; y (ii) un criterio de distribución de las materias susceptibles de regulación por los diferentes órganos con potestades normativas.

En este 1 Consejo de Estado, Sección Tercera. Radicado: 11001 03 26 000 1999 00012 01 (16230). Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Radicado: 11001-03-26-000-2018-00113-01 (62.003) Demandante: Martín Bermúdez Muñoz Demandado: Departamento Nacional de Planeación Medio de control: Nulidad por inconstitucionalidad Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 último, se encuentra las modalidades de reparto bajo la técnica de reserva2 y reparto al asignar a ciertas fuentes normativas la regulación de determinadas materias «[…] y solo de ellas por manera que la fuente de la cual se trate es la única que puede disciplinar esa materia en concreto y, además, sólo puede ocuparse de ella […]»3.

Mientras que a los reglamentos expedidos por el presidente en ejercicio de la potestad reglamentaria del art. 189-11 Superior (así como a los que desarrollan leyes habilitantes y a los que expiden otras autoridades administrativas en ejercicio de sus competencias) se les aplica el criterio de validez jerárquico, a los reglamentos constitucionales autónomos, se les aplica el criterio de distribución de competencias normativas.

Al respecto, sostiene la sentencia que «[…] No existe, por tanto, tratándose de este tipo de reglamentos, la posibilidad de establecer una relación jerárquica entre ellos y la ley, sino una relación basada en la materia, en el contenido de la competencia regulatoria asignada por la Constitución Política al órgano diverso del Congreso del cual se trate […] El parámetro de control al cual deben consecuencialmente, la Constitución Política en forma exclusiva, en especial en lo atinente a la asignación o distribución de competencias normativas que ella efectúa, en favor de órganos diversos del Congreso, para que aquellos desarrollen, de forma directa y sin sujeción a la ley, la Norma Fundamental […]».

Lo anterior, evidencia las diferencias jurídicas y conceptuales de los reglamentos autónomos con aquellos que expide el presidente de la República en ejercicio de las atribuciones que le otorga el artículo 189-11 pues en este último caso la 2 Sobre técnica de la reserva normativa, la providencia estudiada explica que «[…] a diferencia de lo que ocurre con el sistema de distribución de competencias, la norma en cuyo favor se establece la reserva ostenta el monopolio de la materia de la cual se trate, pero mantiene la posibilidad de regular también otras distintas, cosa que ocurre, por vía de ejemplo, con las reservas de ley, en virtud de las cuales ciertas materias sólo pueden regularse mediante ley y no a través de reglamentos, sin que ello obste para que la ley pueda válidamente regular tanto esas materias como cualesquiera otras, al paso que tratándose de la distribución de competencias un órgano con potestad normativa la ejerce solamente en relación con el ámbito respecto del cual se le atribuye dicha facultad […]» 3 Para ahondar en la explicación de estos conceptos, la providencia acude al profesor Ignacio de Otto, que en su obra «Derecho constitucional: sistema de fuentes», señala lo siguiente: «[…] distribución de materias y jerarquía formal son criterios que pueden coexistir en un mismo ordenamiento e incluso en un mismo nivel jerárquico.

La aparente similitud de efectos consiste en que el sistema de distribución de materias, al atribuir a una clase de normas la regulación de una materia, conlleva la invalidación de las demás normas cuando invadan esa materia. Parece así que la norma en cuyo favor se ha establecido la reserva tiene esa fuerza invalidante propia de la superioridad jerárquica que se despliega en la resistencia a ser derogada y en la fuerza derogatoria y anulatoria.

Del mismo modo, cuando se opera una distribución de competencias, la norma que regule un objeto que le es ajeno resultará también viciada de incompetencia y nula, lo que produce el mismo efecto que la carencia de fuerza activa propia de las normas inferiores en relación con las superiores. Estos efectos, sin embargo, son del todo distintos en su naturaleza de los que produce la jerarquía formal.

Si la norma invasora de un terreno vedado resulta nula no es porque contradiga lo dispuesto en la norma beneficiaria de la reserva, o dotada de competencia, sino simplemente por el hecho de haber invadido el terreno ajeno, aun cuando la contradicción no se produjese ( ) Resulta así que, mientras en la jerarquía formal la invalidación de una norma, inferior, sólo se produce si hay contradicción con otra, superior, en la distribución de materias tal contradicción no es precisa, sino que la norma resulta nula por el simple hecho de haber regulado la materia vedada […] Todo esto significa, en definitiva, que en la distribución de materias las relaciones entre las normas no dependen de su forma, sino de su contenido […] b) Esta autonomía o identidad propia de las relaciones entre normas en el principio de distribución de materias hace que esas relaciones sean del todo independientes de las que derivan de la jerarquía, en el concreto sentido de que esa distribución de materias, con sus efectos de resistencia e invalidación, puede darse entre normas del mismo rango o rango distinto, esto es, con independencia del rango que ostenten las normas entre las cuales se viene a hacer la distribución”.

Por su parte, tratándose del reglamento autónomo, sí existe una distribución de competencia bajo la técnica de reserva4, de manera que los límites de validez de la norma reglamentaria estarán dados por la Constitución y por la repartición de funciones que esta ha realizado. Ahora bien, en los eventos en que el ordenamiento superior ha contemplado que opere una reserva normativa, el organismo competente tiene el deber de desarrollar un contenido mínimo regulatorio frente al asunto que le ha sido confiado, dictando las reglas esenciales en la materia, es decir, aquellas sin las cuales se desnaturalizaría o se haría impracticable5.

Esto supone que no pueda delegar ni desprenderse de esa función para que sea ejercida por una autoridad diferente, salvo en aspectos que, estando relacionados con el tema sujeto a reserva, no sean fundamentales a este. Es decir que, tratándose de asuntos que resulten accidentales o secundarios, no opera esa limitante6. En línea con ello, resulta factible que, cuando hay una reserva reglamentaria, en otros niveles y acudiendo a una modalidad de reglamento diferente, otras entidades de la administración pública definan cuestiones no esenciales de la materia reservada.

Esto podría suceder, por ejemplo, a través de reglamentos expedidos por autoridades en asuntos relativos a la órbita de sus competencias. Este razonamiento, traído al caso concreto, permite concluir que el inciso 2 del artículo 355 de la C.P. consagra una reserva reglamentaria en favor del Gobierno Nacional por lo tanto, este último no puede renunciar a la responsabilidad constitucional que le asiste de regular los aspectos esenciales en materia de celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

En esa ilación, una entidad como Colombia Compra Eficiente (CCE), dentro del marco de sus atribuciones en temas de contratación y en especial aquella que le asigna el decreto estudiado, podría ejercer la facultad reglamentaria para definir aspectos no esenciales en la materia. En ese sentido, la validez de las 4 Sobre la reserva reglamentaria se ha dicho que existe (i) en los eventos de competencias autónomas que han sido asignadas directamente por la Constitución y (ii) en las hipótesis de competencias compartidas entre el legislador y la administración pública, tal es el caso de «[…] los reglamentos que desarrollan leyes marco (art. 150-19, C.P.), y (b) el de las leyes que consagran principios y reglas generales que habilitan la actuación reglamentaria del Ejecutivo […]».

Esta explicación fue tomada por la sentencia del Consejo de Estado del 14 de agosto de 2008 y se encuentra en el salvamento de voto realizado por el doctor Eduardo Montealegre Lynett a la Sentencia C-712 de 2001, proferida por la Corte Constitucional 5 Análisis análogo al que ha hecho la Corte Constitucional al definir lo que se entiende por el núcleo esencial de los derechos fundamentales: Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-756 de 2008. 6 En ese sentido, resulta ilustrativa la sentencia C-1262 de 2005, en la que la Corte Constitucional indicó que «[…] asuntos sustanciales de la materia objeto de reserva escapan al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios, a contrario sensu cuando la Constitución exige que ciertas materias deben ser reguladas por la ley, el legislador no puede establecer, que el Presidente despliegue su potestad reglamentaria sobre la materia reservada, ni el mismo Presidente puede rebasar en sus reglamentaciones el ámbito sustancial de la materia reservada».

(Negrita fuera de texto). Radicado: 11001-03-26-000-2018-00113-01 (62.003) Demandante: Martín Bermúdez Muñoz Demandado: Departamento Nacional de Planeación Medio de control: Nulidad por inconstitucionalidad Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 disposiciones enjuiciadas dependerá de establecer si en virtud de estas últimas la Agencia CCE estaría habilitada para la reglamentación de asuntos esenciales o si por el contrario serían solo secundarios.

Con base en lo anteriormente expuesto no se comparte lo expuesto en el párrafo 32 del auto objeto de aclaración, en el cual se indica que: «[…] la expedición de la guía que señale el sentido de esas expresiones no constituye por ese sólo hecho, el ejercicio de una facultad reglamentaria por parte de la Agencia Colombia Compra Eficiente […]»7, como quiera que, aunque la guía que expida la Agencia Colombia Compra Eficiente no se produzca en el mismo nivel ni bajo la misma modalidad reglamentaria del Decreto 092 de 2017, lo cierto es que sí comporta el ejercicio de una potestad reglamentaria, específicamente aquella que está llamada a ejercer toda entidad u organismo dentro del ámbito de sus competencias.

De otro lado y, aunque en principio, en el párrafo 40 el auto pareciera hacer una distinción acertada entre los decretos autónomos y aquellos que profiere el Gobierno Nacional en desarrollo del artículo 189 numeral 11, Superior, al indicar lo siguiente: «[…] el desarrollo directo de una norma constitucional sin intervención del legislador no corresponde a la misma potestad reglamentaria de la ley que la Carta le atribuyó al Presidente de la República en el numeral 11 del artículo 189, referida a la facultad de expedir decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes […]; esa diferenciación se ve desdibujada en el párrafo 42, en el cual se expone que: «[…] al reglamentar la Constitución directamente es plausible que la autoridad facultada para ello, en este caso el Gobierno nacional, asigne determinadas funciones a otras autoridades para la cumplida ejecución del reglamento constitucional que expide […]»8 Adicionalmente, el auto explica que las atribuciones contenidas en los preceptos estudiados no suponen una indebida delegación de la potestad reglamentaria por parte del Gobierno Nacional, en los siguientes términos: (i) Respecto del inciso 2 del artículo 1: porque esta norma no consagra una habilitación a Colombia Compra Eficiente para crear definiciones normativas de las expresiones “Colombia Compra Eficiente”;

“Documentos del Proceso”; “ESAL”; “Entidad Estatal”; “Proceso de Contratación”; “Riesgo”; “RUP”; “Sistema de Compra Pública” y “SECOP”, sino que la entidad debe realizar la guía a partir de las definiciones con las que ya cuenta el ordenamiento jurídico. (ii) Respecto del inciso 2 del artículo 3 porque entiende que la guía que dicte dicha Agencia con pautas y criterios relativos a las características que debe acreditar la entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad en el proceso de contratación, es solo de carácter orientador, sin que surja «[…] inequívocamente una consecuencia normativa capaz de crear, modificar o extinguir las situaciones jurídicas de los destinatarios de la norma […]». 7 Negrillas fuera de texto. 8 Negrillas fuera de texto.

En consonancia con ello, el análisis para determinar la validez de las disposiciones enjuiciadas dependerá de establecer si en virtud de estas últimas la Agencia CCE estaría habilitada para la reglamentación de asuntos esenciales o si por el contrario serían solo secundaria. Por tanto, el argumento central no puede fundamentarse en que la norma no consagra una habilitación para crear definiciones normativas.

En nuestro sentir, el estudio de los aspectos que, según el Decreto 092 de 2017, habría de regular la Agencia CCE permite concluir que no son temas de carácter esencial, por las siguientes razones, las cuales se acompasan de mejor manera con el estudio de las competencias constitucionales autónomas y la reserva de reglamento: - Tratándose de la atribución de darle significado de las expresiones “Colombia Compra Eficiente”;

“Documentos del Proceso”; “ESAL”; “Entidad Estatal”; “Proceso de Contratación”; “Riesgo”; “RUP”; “Sistema de Compra Pública” y “SECOP”, es factible afirmar que en el ordenamiento jurídico ya existen parámetros normativos sobre el alcance de dichas expresiones, los cuales no pueden ser inobservados por aquella entidad. No se trata entonces de un asunto sin el cual resulte imposible desarrollar la contratación con entidades sin ánimo de lucro. - Por otra parte, y frente a la posibilidad de que la Agencia CCE establezca las pautas y criterios con base en los cuales las entidades estatales definirán las características a acreditar por parte de la entidad sin ánimo de lucro, se observa igualmente que no es un asunto esencial sino uno de carácter secundario, requerido para formalizar la celebración de los contratos con organismos de esa naturaleza.

Aunado a lo anterior, la guía que expida Colombia Compra Eficiente en ejercicio de las atribuciones contenidas en los incisos 2 de los artículos 1 y 3 del Decreto 092 de 2017 es un verdadero acto administrativo expedido en desarrollo de las competencias que en materia de contratación estatal le han sido asignadas a aquella entidad. En ese sentido, no puede atribuírsele un carácter meramente orientador, negando su fuerza vinculante y este tampoco puede ser un argumento para declarar su validez constitucional.

Radicado: 11001-03-26-000-2018-00113-01 (62.003) Demandante: Martín Bermúdez Muñoz Demandado: Departamento Nacional de Planeación Medio de control: Nulidad por inconstitucionalidad Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2. Alcance de las medidas cautelares en vigencia del CPACA Ahora bien, el auto del 15 de marzo de 2022, al estudiar el inciso segundo del artículo 1 del inciso segundo del artículo 3 de la norma demandada, específicamente en el párrafo 43, le otorga un alcance limitado a las medidas cautelares, al señalar que «[…] lo que advierte la Sala es que para establecer si el Gobierno nacional delegó indebidamente el ejercicio de la potestad reglamentaria directa de la Constitución, es necesario realizar un estudio de fondo, que es propio de la sentencia, pues de la literalidad de las normas confrontadas no surge de manera evidente que la expedición de la guía, con el alcance orientador y de interpretación señalado en las disposiciones demandadas, corresponda al ejercicio incompleto y trasladado de esa potestad, como lo razona el demandante, o si se trata de la asignación de una función o tarea, dentro de la amplia esfera de configuración normativa que confieren los reglamentos constitucionales autónomos, como lo entiende el Departamento Nacional de Planeación […]».

La anterior afirmación del auto proferido por la Sala Plena no es coherente con el cambio de criterio que introdujo el CPACA en esta materia ni con el criterio que ha sostenido el despacho que presido, según el cual, en sede de la medida cautelar, se exige del juez un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura.

Nótese que se trata de un asunto de puro derecho y por tanto, respetuosamente considero que no es cierto que el juez pueda y deba reservarse argumentos para dictar la sentencia, si el demandante ha sido suficientemente explícito y la petición de medida cautelar está referida en forma central e inequívoca a que el juez defina en la medida cautelar si el Gobierno nacional delegó indebidamente. a. Estudio normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»9, de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional.

En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho.

Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda10, puesto que básicamente solo tiene como fundamento la 9 Chiovenda, G., «Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921». Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362. 10 La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA).

Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes, lo cual denominamos fortaleza interna, la cual se reafirma si existe un nivel confiable de seguridad jurídica (fortaleza externa), esto es, si hay sentencias de unificación o precedentes consolidados que le pueden dar un mayor grado de certeza al juez cuando decida la medida cautelar.

En el caso bajo estudio, es evidente que el demandante presenta argumentos suficientes como para decidir respecto de todas sus peticiones. Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.

La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa y apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas sus etapas, con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio, orienta las etapas procesales e incluso tiene la virtud de hacer visibles o anunciar los principales fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez deberá estar atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.

Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es preclaro el artículo 235 del CPACA que permite al juez de oficio o a petición de parte levantar, modificar o revocar la medida cautelar.

Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento». Por tanto, en el transcurso del proceso podrá ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir la decisión cautelar y, por ende, los argumentos consignados en la medida cautelar al momento de proferir la sentencia definitiva. 11 Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234.

Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.

La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Radicado: 11001-03-26-000-2018-00113-01 (62.003) Demandante: Martín Bermúdez Muñoz Demandado: Departamento Nacional de Planeación Medio de control: Nulidad por inconstitucionalidad Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Es posible que tengan alguna razón (pero no toda) aquellos que sostienen que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura.

Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debería conducir a la negativa de la medida. LA DUDA RAZONABLE Respecto de esta última afirmación, si el ejercicio hermenéutico es un laberinto acentuado por una precaria seguridad jurídica, por ejemplo, porque confluyen sentencias de unificación contradictorias (total o parcialmente), o porque hay dos o más decisiones judiciales dispares de las altas cortes12, entonces el juez tiene los argumentos necesarios para negar la medida cautelar por existir un alto nivel de «duda razonable».

En la misma ilación, el juez también puede argumentar «duda razonable» para negar la medida cautelar cuando observa genuinas antinomias, o por lo menos avizora, lo que podríamos denominar incongruencias normativas que no han sido resueltas por la jurisprudencia13, lo cual no se presenta en el caso sub examine. Por otra parte, si uno de los problemas jurídicos principales está relacionado con pruebas que son concluyentes para edificar la sentencia y, que al momento de decidir la medida cautelar no están controvertidas o son de aquellas que requieren ser complementadas, entonces en dichos casos el juez también podría argumentar que existe una «duda razonable», porque el éxito de la pretensión implica el recaudo y valoración probatoria que sólo puede cumplirse luego del ritual procesal pertinente14, hipótesis que tampoco se presenta dado que se trata de un asunto de mero derecho.

Otra situación interesante es la concurrencia de dos interpretaciones plausibles para la solución del caso concreto, sin que exista sentencia de unificación o precedente jurisprudencial que disuelva la dicotomía o el posible dilema. En estos eventos el juez podrá hacer uso de una estricta ponderación hermenéutica y si el resultado no le permite inclinarse por una u otra interpretación (lo cual no es 12 El mal llamado «choque de trenes» que ha sucedido con cierta frecuencia en vigencia de la Constitución Política de Colombia del año 1991. 13 Sección Quinta.

Auto de sala unitaria del 18 de septiembre de 2012, magistrado Alberto Yepes Barreiro. Radicación 11001-03-28-000-2012-00049-00. Medio de control nulidad electoral. Actor: Leonardo Puertas. Demandada la Corporación Autónoma Regional de la Guajira. En dicho auto al analizar las normas poco congruentes que regulan la integración del consejo directivo de una Corporación Regional argumentó lo siguiente: «[…] Las anteriores razones llevan a la Sala a concluir que existe una duda razonable en la determinación del número de miembros que componen el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de La Guajira […]». 14 Sección Quinta.

Auto de sala unitaria del 17 de marzo de 2016 con ponencia de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicación 76001-23-33-000-2015-01577-01. Actor: Geimi Beltrán Fernández. Demandado: Municipio de Cali. Medio de control de nulidad electoral en el que confirmó la negativa de suspensión provisional. «[…] La valoración de los documentos representativos de imágenes y de las noticias en prensa escrita o grabaciones de audio han generado discusión jurisprudencial desde tiempo atrás, debido a la duda razonable de comprobación de autenticidad y de la certeza de los hechos que se pretenden probar con esas imágenes o noticias en prensa escrita o hablada […]».

Ahora bien, este es el momento de hacer una advertencia necesaria: la «duda razonable» no puede convertirse en una muletilla que enmascare el viejo argumento del artículo 152 del CCA, el cual auspiciaba una opción formalista al indicar que debía tratarse de «manifiesta infracción» de las disposiciones invocadas, bien por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

Se recuerda que ello podría llevar a una facilista perspectiva de «manifiesta infracción» con la cual fueron negadas la mayoría de las solicitudes de medidas cautelares (en vigencia del CCA), lo que en el fondo implicaba el aplazamiento de la decisión para la sentencia, y de esta manera el juez evitaba el compromiso temprano y oportuno de pronunciarse sobre el derecho en litigio.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS QUE DISIPAN LA DUDA RAZONABLE La «duda razonable» debería ser la última ratio de la decisión negativa de la medida cautelar porque los principios generales del derecho y, en particular, los derechos fundamentales contienen sólidos argumentos que permiten al juez superar las dudas que solo en ciertos y determinados casos se pueden calificar como razonables.

Por otra parte, es importante distinguir el peso argumentativo de la «duda razonable», el cual está muy distante de la «indecisión» o «las perplejidades» del juez, estas últimas derivadas, tal vez, de la inexperiencia o de la incomprensión del litigio propuesto, o porque el juez desconoce algunos principios útiles cuando se trata de medidas cautelares, entre otros: «precaución» y «prevención».

El «principio de precaución»16 (Vorsorgeprinzip) tiene gran relevancia cuando se trata de decidir asuntos de repercusiones ambientales (bióticos, físicos y sociales), desarrollado por primera vez en Alemania17 con el fin de precaver los efectos dañinos como consecuencia del uso de químicos que solo pueden ser 15 Sección Quinta. Auto de sala unitaria del 27 de junio de 2018 con radicación número: 11001- 03-28-000-2018-00063-00.

Actor: Gustavo Adolfo Prado Cardona. Demandado: Consejo Nacional Electoral. Asunto: Nulidad contra acto de contenido electoral. […] Por consiguiente, la declaratoria de la medida suspensional deberá ser negada, luego de que existen dos o más interpretaciones plausibles sobre el punto de derecho que se analiza, pues ello conlleva, prima facie, una duda razonable en relación con la violación normativa puesta de presente, como en otras providencias ha sido explicado por el Despacho15, e incluso por esta Sala de Sección15. […] 16 Sección Tercera.

Auto del 8 de noviembre de 2018. Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Nulidad simple, radicación 11001032600020160014000 (57.819). Demandante: Esteban Antonio Lagos González. Demandada: Nación, Ministerio de Minas y Energía. Esta decisión fue confirmada en Sala Plena de la Sección Tercera, mediante auto del 17 de septiembre de 2019 con ponencia de la magistrada María Adriana Marín, providencia que tuvo cuatro salvamentos de voto en la parte resolutiva advirtió que la cautelar no impide la realización de proyectos piloto en áreas con posible despliegue de técnicas de fracturamiento hidráulico de roca generadora mediante perforación horizontal. 17 En Alemania se adoptó este principio en la década de los años 70.

Por su parte la «Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático», suscrita en Nueva York el 9 de mayo de 1992, fue ratificada en Colombia mediante la Ley 164 de 1994, declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-073 de 1995. Radicado: 11001-03-26-000-2018-00113-01 (62.003) Demandante: Martín Bermúdez Muñoz Demandado: Departamento Nacional de Planeación Medio de control: Nulidad por inconstitucionalidad Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 evaluados varios años o incluso décadas después. Por ello, se justifica aunque no exista certeza científica, pero sí serias sospechas de afectación del delicado equilibrio de los ecosistemas y las probables consecuencias nocivas para la vida sobre la tierra.

Este principio le permite al juez sustentar la adopción de medidas cautelares de suspensión de los efectos de los actos administrativos o incluso de medidas cautelares positivas, esto es, órdenes preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, tal y como lo autoriza el artículo 230 del CPACA. El principio de precaución ha tenido su principal aplicación en los riesgos ambientales, pero ello no impide que pueda ser extendido a muchos otros eventos de la vida y la sociedad, puesto que su fundamentación radica en la «prudencia», virtud que Aristóteles ubica en la sabiduría práctica como «un estado, razonable y cierto, en el que se tiene la capacidad de actuar con vistas al bien humano»18.

Así las cosas, la «prudencia» es razonabilidad práctica, esto es, el acopio de conocimientos para tomar las mejores decisiones. Por ello el citado principio también podría servir de fundamento al juez para adoptar medidas cautelares cuando se trate de riesgos de medicamentos, nuevos tratamientos médicos o quirúrgicos, posible afectación de la salud en general 19, riesgos de nuevas tecnologías20, probables movimientos masivos de tierra, desbordamientos de ríos, etc.21, si se tiene conocimiento de indicios serios y graves que puedan ser causa o efecto de un posible daño. Ahora bien, si el juez tiene elementos de juicio que le den certeza sobre la ocurrencia del daño, entonces el principio relevante en la decisión judicial es el de la «prevención», que encuentra fundamento normativo en la Declaración de Estocolmo de 1972, la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982 y la Declaración de Río de 1992.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado dos requisitos: (i) el conocimiento previo del riesgo de daño ambiental y (ii) la implementación anticipada de medidas para mitigar los daños. Este se materializa en mecanismos jurídicos como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones22. EL CARÁCTER PROVISIONAL DE LA MEDIDA CAUTELAR Es oportuno citar al tratadista español Eduardo García de Enterría, quien en su libro Democracia, jueces y control de la administración23 precisó lo siguiente: «[…] Por otra parte, la medida cautelar es esencialmente provisional, puede ser revocada o corregida a lo largo del proceso, según se vayan 18 Aristóteles, Ética a Nicómaco, Libro II, cap. 2. 19 Corte Constitucional, sentencia T-1077 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 20 Esteve Pardo, José “La intervención administrativa en situaciones de incertidumbre científica.

El principio de precaución en materia ambiental” en: Derecho del Medio Ambiente y Administración local, pág. 205 y s.s. 21 Los principios de precaución y prevención han enriquecido la normativa relacionada con la gestión de riesgos y prevención de desastres naturales, desarrollado en la Ley 1523 de 2012, “por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones”. 22 Corte Constitucional, sentencia T-733 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 23 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo.

Democracia, jueces y control de la administración. 4.ª ed. ampliada. Madrid, Civitas, 1998, p. 290. Radicado: 11001-03-26-000-2018-00113-01 (62.003) Demandante: Martín Bermúdez Muñoz Demandado: Departamento Nacional de Planeación Medio de control: Nulidad por inconstitucionalidad Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 “constatando” los hechos y el derecho relevantes, y no condiciona en ningún sentido la sentencia final, aunque de hecho la anuncie (que es algo distinto de anticipar) en la mayor parte de los casos.

Todas las medidas cautelares se apoyan, en definitiva, en dos principios esenciales, la rapidez y eficacia, y en tal sentido es la única arma disponible contra el bloqueo de la justicia y contra el abuso de la misma por contendientes injustos; una justicia inmediata no necesitaría medidas cautelares, como una injusticia lenta se hace ineficaz y aun una burla (justice delayed is justice denied, dicen los ingleses: justicia retrasada es justicia denegada), se deslegitima ante los ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables […]».

Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones24 -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Es interesante destacar la diferencia entre la institución de «la medida cautelar» y la otra que la doctrina ha denominado la «tutela anticipada».

La primera, tal y como está regulada en el CPACA, tiene como misión principal asegurar el disfrute eventual y futuro del derecho cautelado. La segunda, esto es la «tutela anticipada» posibilita la inmediata realización del derecho. Esta última, afirma Daniel Mitidiero: «[…] tiene por función combatir el peligro de tardanza de la resolución jurisdiccional componiendo la situación litigiosa entre las partes provisionalmente […]»25.

En el caso bajo examen la solicitud se contrae a la suspensión de los efectos de un acto administrativo (medida negativa) sin que se vislumbre necesidad de una medida positiva (que implique obligación de hacer). En consecuencia, el análisis se contraerá a la pertinencia de la suspensión provisional de los efectos, el cual procederá por la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se ha anexado en escrito separado.

El primer punto para examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo. Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una 24 Se entiende que la medida cautelar debe tener coherencia con las excepciones, si se ha notificado y contestado la demanda, o en el escrito que descorre el traslado de la medida cautelar, la contraparte propone alguna de las excepciones denominadas mixtas: cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva (art. 180, núm. 6). 25 MITIDIERO, Daniel.

Anticipación de tutela. De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria. Madrid, 2013, Marcial Pons, p. 41. Radicado: 11001-03-26-000-2018-00113-01 (62.003) Demandante: Martín Bermúdez Muñoz Demandado: Departamento Nacional de Planeación Medio de control: Nulidad por inconstitucionalidad Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 «manifiesta infracción»26, argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.

Veamos la nueva redacción del artículo 231: «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […]». (Negrita fuera de texto). Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;

(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación;

(viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA nos indica que es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas, como la suspensión de los efectos del acto demandado, resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo27.

El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así: «[ ] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad 26 El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo «manifiesta infracción». 27 Chinchilla Marín, Carmen.

La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf.

Consultado el 30 de julio de 2018. Radicado: 11001-03-26-000-2018-00113-01 (62.003) Demandante: Martín Bermúdez Muñoz Demandado: Departamento Nacional de Planeación Medio de control: Nulidad por inconstitucionalidad Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]»28.

Por otra parte, es necesario anotar que la suspensión de los efectos de un acto administrativo no es la única medida cautelar que puede ser decretada por el juez o magistrado ponente encargado de resolver la petición. Así está previsto en el inciso 1.° del artículo 229 de la Ley 1437 el cual indica lo siguiente: «[…] En todos los procesos declarativos, que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».

(Negrita fuera de texto). En consonancia con la disposición en cita, el artículo 230 ut supra respecto del contenido y alcance de las medidas cautelares dispone que éstas «podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda». A su vez determina que el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: «[…] 1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 28 Chinchilla Marín, Carmen «Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España», p. 156, en la publicación «Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica», Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.

Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas-Cautelares-en-El- Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica Radicado: 11001-03-26-000-2018-00113-01 (62.003) Demandante: Martín Bermúdez Muñoz Demandado: Departamento Nacional de Planeación Medio de control: Nulidad por inconstitucionalidad Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Parágrafo.

Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente […]».

De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem;

(ii) la ley concedió al juez o al magistrado ponente la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto de proceso y la efectividad de la sentencia, entre las cuales se encuentra suspender un proceso o una actuación administrativa, artículo 230 de CPACA; y (iii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo se deben observar los supuestos de apariencia de buen derecho y periculum in mora.

Las anteriores consideraciones traídas al caso concreto permiten afirmar que, por tratarse de un asunto de pleno derecho, era dable realizar el examen de fondo que permitiera definir si las normas cuestionadas eran constitucionales. En efecto, al contener el artículo 355 Superior una competencia de reglamento constitucional autónomo, la legalidad de los artículos demandados se podría definir realizando el análisis de la reserva reglamentaria que le es propia a este tipo de reglamentos.

En efecto, cuando se hace referencia a la competencia atribuida constitucionalmente al gobierno nacional de «reglamentar» determinada materia contenida en la Constitución Política, no se está haciendo alusión al ejercicio de la función contenida en el referido numeral 11 del artículo 189, pues en tal caso, los actos expedidos en desarrollo directo de la Constitución, denominados, como ya se advirtió, reglamentos constitucionales o autónomos -esto es, expedidos en ejercicio de atribuciones permanentes o propias derivadas directamente de la Carta Fundamental-, que son praeter legem, es decir que tienen el mismo nivel de la ley, -en cuanto no existe norma intermedia entre ellos y la Constitución- y abarcan un ámbito de decisión que no puede ser invadido por ésta, por lo que no es factible establecer una identidad entre la facultad reglamentaria de la ley y la facultad reglamentaria de la Constitución Política que puede ejercer el Gobierno Nacional.

Así las cosas, como se expuso en precedencia, al tratarse de un reglamento constitucional autónomo opera una reserva reglamentaria, en virtud de la cual el organismo competente no puede desprenderse ni delegar la competencia de desarrollar aspectos que sean esenciales en la materia, empero sí puede hacerlo respecto a aquellos que resulten accidentales o secundarios, por lo cual es dable concluir que otras entidades de la administración pública pueden definir Radicado: 11001-03-26-000-2018-00113-01 (62.003) Demandante: Martín Bermúdez Muñoz Demandado: Departamento Nacional de Planeación Medio de control: Nulidad por inconstitucionalidad Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 cuestiones no esenciales de la materia reservada.

En ese orden de ideas, una entidad como Colombia Compra Eficiente (CCE), dentro del marco de sus atribuciones en temas de contratación y en especial aquella que le asignan el decreto estudiado y el decreto de creación29, puede ejercer la facultad reglamentaria para definir aspectos no esenciales en materia de celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

Por lo anterior, la validez de las disposiciones enjuiciadas depende de analizar si los asuntos que podría reglamentar la Agencia Pública de Contratación Colombia Compra Eficiente eran cuestiones esenciales o, por el contrario, se trataban de asuntos secundarios o accidentales y tal estudio, podría haberse efectuado en el auto que es objeto de esta aclaración, es decir, al decidir el recurso de súplica de la medida cautelar, sin necesidad de posponer el estudio para la sentencia. En nuestro sentir y como se explicó en el acápite inicial donde se abordó el estudio de este asunto, las competencias asignadas en el inciso segundo del artículo 1 y, en el inciso segundo del artículo 3 de la norma demandada corresponden a aspectos secundarios y, por ende, no incurren en desconocimiento de la norma Superior.

En los anteriores términos, expongo los argumentos por los cuales, si bien comparto la decisión de la Sala Plena Contenciosa, no acompaño las razones que la sustentaron. Respetuosamente, WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Magistrado 29 Decreto Ley 4170 de 2011