Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Radicación: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Convocante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI Convocada: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES - Características generales y naturaleza - Solo permite juzgar errores in procedendo - no es segunda instancia. CAUSAL 7ª DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563 DE 2012 - Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho.
Diferencias entre laudo en conciencia y laudo en equidad. Mediante esta causal no es posible controvertir la interpretación o valoración de las pruebas que realizaron los árbitros. CAUSAL 9ª DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563 DE 2012 – Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento - El análisis de esta causal responde a un estudio objetivo de la congruencia o coherencia correlativa que debe existir entre la providencia judicial y las pretensiones y hechos de la demanda, así como las excepciones propuestas, sin entrar a evaluar los motivos de la decisión. COSTAS EN EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Expensas y agencias en derecho – Proceden cuando se declara infundado el recurso.
RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL La Sala procede a resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte Convocada contra el Laudo Arbitral del 24 de noviembre de 2023, corregido el 11 de diciembre de 2023, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre el Consorcio Aducción Río Cali y Empresas Municipales de Cali - EMCALI EICE ESP1.
I. SÍNTESIS DEL CASO El 10 de julio de 2019 EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP y el CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI celebraron el Contrato de Obra No. 300- CO-1449-2019 para la construcción de la nueva línea de Aducción PTAP Río Cali 1 Expediente Digital, Samai índice 00002 Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 2 (B. San Antonio), desde el sistema bocatoma – desarenador existente hasta la Planta de Potabilización Rio Cali.
El CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI, en adelante el Consorcio, el “CARC” o el Convocante, presentó demanda arbitral y solicitó la integración de un Tribunal de Arbitramento con el fin de dirimir las controversias suscitadas en torno al citado negocio jurídico y, por su parte, la entidad estatal, en lo sucesivo EMCALI o la Convocada, formuló demanda de reconvención en contra del Consorcio.
Mediante Laudo del 24 de noviembre de 2023, corregido con providencia del 11 de diciembre de 2023, el Tribunal de Arbitramento resolvió las controversias sometidas a su decisión en virtud de la demanda principal y la demanda de reconvención, disponiendo, en términos generales: (i) declarar que EMCALI incumplió sus obligaciones derivadas del contrato, al no haber suministrado al Consorcio en forma total y oportuna la información y documentos requeridos para el debido cumplimiento de su objeto y al no haber realizado los pagos a su cargo en la forma y plazos pactados;
(ii) condenar a EMCALI a pagar al Consorcio mayores costos administrativos indirectos no previstos, ajuste de precios unitarios, mayores costos directos causados por varios conceptos, utilidad dejada de percibir, pago de actas de obra pendientes e intereses de mora; (iii) declarar que la pandemia del COVID- 19 y el Paro Nacional constituyeron circunstancias que alteraron la ecuación financiera del contrato y, como consecuencia, condenar a EMCALI al pago de los mayores costos en que incurrió el Consorcio;
(iv) condenar al CARC a restituir a EMCALI el saldo por amortizar del anticipo más los intereses causados desde la terminación del contrato; (xi) declarar judicialmente liquidado el contrato; (xii) declarar la compensación parcial de las condenas, resultando como saldo final a favor del Consorcio, una vez aplicada la compensación, la suma de $12.327.162.282.97 a cargo de EMCALI; y (xiii) negar las demás pretensiones de la demanda principal y de la demanda de reconvención. Inconforme con la decisión, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP formuló recurso extraordinario de anulación contra el Laudo Arbitral proferido el 24 de noviembre de 2023 y corregido el 11 de diciembre de 2023, con fundamento Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 3 en las causales previstas los numerales 7º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
I.
ANTECEDENTES 1. El trámite arbitral 1.1. El 14 de marzo de 2022 el CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI2 presentó demanda arbitral y solicitó la integración de un Tribunal de Arbitramento con el fin de dirimir las controversias suscitadas en torno al Contrato de Obra No. 300-CO- 1449-2019, celebrado el 10 de julio de 2019 entre la Convocante y EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP. 1.2.
La demanda arbitral fue admitida mediante Auto del 1 de junio de 2022 y, una vez notificada en legal forma, fue contestada por EMCALI el 7 de julio de 2022. En su escrito la Convocada se opuso a las pretensiones, solicitó el decreto y práctica de pruebas, propuso excepciones y objetó el juramento estimatorio. 1.3. El 22 de agosto de 2022, la Convocante presentó reforma de la demanda arbitral, la cual fue admitida mediante Auto del 23 de agosto de la misma anualidad.
En la reforma de la demanda el Consorcio solicitó, en síntesis, declarar el incumplimiento contractual de EMCALI al no haber suministrado al CARC la información y documentos requeridos para el cumplimiento del objeto del contrato, declarar el incumplimiento contractual de EMCALI al no haber pagado los trabajos en los términos pactados, y condenar a la Convocada al pago de los perjuicios causados.
Además, solicitó el restablecimiento del equilibrio económico del contrato como consecuencia de los mayores costos en que incurrió el CARC debido a la pandemia por COVID 19 y a los hechos ocurridos en la ciudad de Cali durante el paro nacional que inició el 28 de abril de 2021. 2 Integrado por CONSTRUCCIONES COLOMBIANAS OHL S.A.S. y AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A. SUCURSAL COLOMBIA Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 4 1.4.
El 14 de septiembre de 2022 EMCALI contestó la reforma de demanda, mediante escrito en el que se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos, negó otros, indicó que otro tanto era parcialmente cierto y manifestó que no le constaban los restantes. De igual modo, propuso los siguientes medios exceptivos: (i) cumplimiento del principio de planeación por parte de EMCALI en la preparación del contrato de obra Nro. 300-CO-1449 de 2019;
(ii) cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte de EMCALI al haber suministrado al CARC en forma total y oportuna la información y documentos requeridos para el debido cumplimiento de su objeto; (iii) inadmisibilidad de las alegaciones del contratista fundadas en su propia culpa, para atribuir responsabilidad contractual a EMCALI;
(iv) incumplimiento del principio de buena fe negocial por parte del contratista, por ir en contra de sus propios actos (venire contra factum proprium non valet); (v) inexistencia de responsabilidad de EMCALI, debido a la culpa exclusiva del contratista; (vi) el contrato no debía ser suspendido con ocasión a la pandemia por covid-19 e inaplicabilidad de la teoría del equilibrio económico y financiero de los contratos estatales sometidos al régimen de derecho privado celebrado por entidades exceptuadas del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública;
(vii) inexistencia de los perjuicios alegados; (viii) excepción de contrato no cumplido; (ix) excepción de pago; y (x) excepción de compensación. 1.5. El 19 de septiembre de 2022 EMCALI presentó demanda de reconvención, que, una vez subsanada, fue admitida mediante Auto del 4 de octubre de 2022 y contestada por el Consorcio con escrito del 3 de noviembre siguiente. 1.6.
La demanda de reconvención fue reformada el 17 de noviembre de 2022, oportunidad en la que EMCALI, además, formuló llamamiento en garantía a Nacional de Seguros S.A. Compañía de Seguros Generales. En la demanda de reconvención reformada EMCALI solicitó, en términos generales, declarar el incumplimiento del Consorcio por omitir la ejecución de las obligaciones a su cargo, no realizar la totalidad del objeto contractual en la oportunidad pactada y quebrantar el deber de buena fe contractual.
Asimismo, Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 5 solicitó declarar la nulidad relativa del Otrosí No.1 del 23 de abril de 2021 y liquidar judicialmente el contrato. Como pretensiones consecuenciales pidió, en síntesis, condenar al CARC al pago de la cláusula penal pecuniaria pactada, el daño emergente sufrido por EMCALI y el valor del anticipo no amortizado, así como la restitución a favor de EMCALI de lo pagado a raíz de la suscripción del Otrosí No. 1, intereses e indexación. 1.7.
Con proveído del 21 de noviembre de 2022 se admitió la reforma de la demanda de reconvención y el llamamiento en garantía. 1.8. El 9 de diciembre de 2022 la Convocante contestó la reforma de la demanda de reconvención, con escrito en el que se opuso a las pretensiones, se pronunció frente a los hechos y formuló las excepciones siguientes: (i) EMCALI pretende beneficiarse de su propia culpa;
(ii) venire contra factum propium non valet; (iii) no se cumplen los presupuestos para declarar la responsabilidad contractual del CARC; (iv) improcedencia de la declaración de nulidad relativa del Otrosí No. 1 – ausencia de error o vicio del consentimiento; (v) EMCALI no identificó en su demanda de reconvención sobre que aspecto versa el error que vició su consentimiento al momento de celebrar el Otrosí No. 1;
(vi) la interventoría participó en los comités en que se discutió la necesidad de la campaña geotécnica y el ajuste de los diseños y remitió el borrador del otrosí No. 1; (vii) EMCALI no tiene derecho a la devolución del anticipo; (viii) inexistencia de incumplimientos del CARC; (ix) excepción de contrato no cumplido; (x) disminución o reducción judicial del valor de la cláusula penal – inexistencia de incumplimiento grave o definitivo del contrato;
(xi) inexistencia y sobreestimación de perjuicios; (xii) el CARC no debe asumir las consecuencias derivadas de circunstancias imprevisibles, que no pueden verse cobijadas por los riesgos previstos al momento de la celebración del contrato; (xiii) liquidación del contrato – competencia del Tribunal Arbitral para conocer todas las prestaciones y obligaciones a cargo de las Partes del Contrato;
(xiv) compensación; y (xv) excepción innominada. 1.9. El 22 de noviembre de 2022 Nacional de Seguros S.A. Compañía de Seguros Generales contestó la reforma de la demanda de reconvención, así como el llamamiento formulado. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 6 1.10. El 2 de febrero de 2023 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la que el colegio arbitral se declaró competente para decidir en derecho las controversias sometidas a conocimiento; además, declaró terminadas y concluidas sus funciones en relación con el llamamiento en garantía, comoquiera que, vencido el plazo legal para la consignación de los honorarios y gastos establecidos a cargo de Nacional de Seguros S.A. Compañía de Seguros Generales, estos no fueron sufragados por la aseguradora, así como tampoco por parte de EMCALI en el período adicional.
De igual modo, en la referida audiencia el Tribunal procedió al decreto de pruebas. 1.11. El 4 de julio de 2023 el panel arbitral profirió auto en el que declaró cerrado el periodo probatorio y fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de alegatos de conclusión, la cual tuvo lugar el 22 de agosto siguiente, oportunidad en la que los apoderados de las partes formularon oralmente sus alegaciones y entregaron sendos escritos con el resumen de sus alegatos conclusivos.
A su turno, dentro de la oportunidad correspondiente, el Ministerio Público rindió concepto. 1.12. El Tribunal de Arbitramento profirió Laudo el 24 de noviembre de 2023, en cuya parte resolutiva decidió lo siguiente: “
RESUELVE
PRIMERO. Declarar la existencia del Contrato de Obra No. 300-CO-1449 suscrito el 10 de julio de 2019 entre EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP y el CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI, sometido a las reglas del derecho privado, de conformidad con lo pedido en la primera pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral y la primera pretensión de la reforma de la demanda de reconvención.
SEGUNDO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, declarar que EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP incumplió sus obligaciones derivadas del Contrato de Obra No. 300-CO-1449 al no haber suministrado al CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI en forma total y oportuna la información y documentos requeridos para el debido cumplimiento de su objeto, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
TERCERO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la primera pretensión consecuencial a la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, condenar a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP a Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 7 pagar a favor CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI la suma de $5.015.277.840.01 por concepto de mayores costos administrativos indirectos no previstos causados en la ejecución del Contrato, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la primera pretensión consecuencial a la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
Esta condena de $5.015.277.840.01 y sus intereses moratorios a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI será totalizada junto con otras condenas más adelante en esta parte resolutiva del Laudo y luego compensada parcialmente con condenas e intereses reconocidas a favor de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.
CUARTO. Declarar probada la excepción de mérito propuesta por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP denominada “inexistencia de los perjuicios alegados” contra la segunda pretensión consecuencial a la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral relativa a costos directos no previstos derivados de la improductividad causada por circunstancias no previstas en el Contrato que impidieron implementar turnos de trabajo nocturnos, y en consecuencia, negar la referida pretensión.
QUINTO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la tercera pretensión consecuencial a la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, condenar a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP a pagar a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI la suma de $835.504.773.84 por concepto de ajuste de los precios unitarios del Contrato causados con posterioridad a la fecha del vencimiento del plazo inicial del Contrato, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la tercera pretensión consecuencial a la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
Esta condena de $835.504.773.84 y sus intereses moratorios a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI será totalizada junto con otras condenas más adelante en esta parte resolutiva del Laudo y luego compensada parcialmente con condenas e intereses reconocidas a favor de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.
SEXTO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la cuarta pretensión consecuencial a la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, condenar a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP a pagar a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI la suma de $427.018.442.07 por concepto de costos directos causados por el bombeo adicional de agua para la construcción del desarenador, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la cuarta pretensión consecuencial a la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
Esta condena de $427.018.442.07 y sus intereses moratorios a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI será totalizada junto con otras condenas más adelante en esta parte resolutiva del Laudo y luego compensada parcialmente con condenas e intereses reconocidas a favor de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.
SÉPTIMO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la quinta pretensión consecuencial a la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, condenar a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP a pagar a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI la suma de $688.080.296.31 por concepto de mayores costos directos no previstos causados por la imposibilidad de amortizar el valor de los equipos especializados adquiridos durante la ejecución del Contrato, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la quinta pretensión consecuencial a la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 8 Esta condena de $688.080.296.31 y sus intereses moratorios a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI será totalizada junto con otras condenas más adelante en esta parte resolutiva del Laudo y luego compensada parcialmente con condenas e intereses reconocidas a favor de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.
OCTAVO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la sexta pretensión consecuencial a la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, condenar a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP a pagar a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI la suma de $1.327.835.468.28 por concepto de mayores costos de los activos de los materiales e insumos especializados adquiridos durante la ejecución del Contrato, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la sexta pretensión consecuencial a la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
Esta condena de $1.327.835.468.28 y sus intereses moratorios a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI será totalizada junto con otras condenas más adelante en esta parte resolutiva del Laudo y luego compensada parcialmente con condenas e intereses reconocidas a favor de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.
NOVENO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la séptima pretensión consecuencial a la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, condenar a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP a pagar a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI la suma de $244.699.527.55 por concepto de mayores costos directos no previstos por concepto de stand-by de equipos y personal, causado durante la ejecución del Contrato, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la séptima pretensión consecuencial a la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
Esta condena de $244.699.527.55 y sus intereses moratorios a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI será totalizada junto con otras condenas más adelante en esta parte resolutiva del Laudo y luego compensada parcialmente con condenas e intereses reconocidas a favor de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.
DÉCIMO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la octava pretensión consecuencial a la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, condenar a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP a pagar a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI la suma de $32.052.019.00 por concepto de mayores costos directos no previstos causados producto de la improductividad de equipos debido al alto nivel freático, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la octava pretensión consecuencial a la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
Esta condena de $32.052.019.00 y sus intereses moratorios a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI será totalizada junto con otras condenas más adelante en esta parte resolutiva del Laudo y luego compensada parcialmente con condenas e intereses reconocidas a favor de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.
DÉCIMO PRIMERO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la novena pretensión consecuencial a la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, condenar a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP a pagar a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI la suma de $7.268.276.62 por concepto de mayores costos directos no previstos causados producto del stand-by de equipos por la interferencia en la obra con ocasión de la aparición de un box coulvert, por Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 9 las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la novena pretensión consecuencial a la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
Esta condena de $7.268.276.62 y sus intereses moratorios a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI será totalizada junto con otras condenas más adelante en esta parte resolutiva del Laudo y luego compensada parcialmente con condenas e intereses reconocidas a favor de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.
DÉCIMO SEGUNDO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la décima pretensión consecuencial a la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, condenar a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP a pagar a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI la suma de $1.023.788.123.53 por concepto de costos y valores causados durante el periodo de liquidación del Contrato, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la décima pretensión consecuencial a la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
Esta condena de $1.023.788.123.53 y sus intereses moratorios a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI será totalizada junto con otras condenas más adelante en esta parte resolutiva del Laudo y luego compensada parcialmente con condenas e intereses reconocidas a favor de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.
DÉCIMO TERCERO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la décima primera pretensión consecuencial a la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, condenar a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP a pagar a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI la suma de $601.009.021.71 por concepto de utilidad no recibida, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la décima primera pretensión consecuencial a la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
Esta condena de $601.009.021.71 y sus intereses moratorios a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI será totalizada junto con otras condenas más adelante en esta parte resolutiva del Laudo y luego compensada parcialmente con condenas e intereses reconocidas a favor de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.
DÉCIMO CUARTO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la décima segunda pretensión consecuencial a la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, condenar a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP a pagar a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI la suma de $199.546.838.00 por concepto de mayores costos financieros producto de la demora en el pago de los ítems no previstos, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la décima segunda pretensión consecuencial a la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
Esta condena de $199.546.838.00 y sus intereses moratorios a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI será totalizada junto con otras condenas más adelante en esta parte resolutiva del Laudo y luego compensada parcialmente con condenas e intereses reconocidas a favor de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.
DÉCIMO QUINTO. Declarar probada la excepción de mérito propuesta por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP denominada “INEXISTENCIA DE LOS PERJUICIOS ALEGADOS” contra la décima tercera pretensión consecuencial a la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral relativa a costos Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 10 asumidos por parte de la Dirección Territorial por servicios prestados durante la ejecución del Contrato, y en consecuencia, negar la referida pretensión.
DÉCIMO SEXTO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la tercera pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, declarar que EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP incumplió el Contrato al no haber realizado los pagos a su cargo en la forma y plazos pactados, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la tercera pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
DÉCIMO SÉPTIMO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la primera pretensión consecuencial a la tercera pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, condenar a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP a pagar a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI la suma de $746.828.279.04 por concepto de la suma adeudada correspondiente al Acta de Obra No. 15, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la primera pretensión consecuencial a la tercera pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
Esta condena de $746.828.279.04 y sus intereses moratorios a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI será totalizada junto con otras condenas más adelante en esta parte resolutiva del Laudo y luego compensada parcialmente con condenas e intereses reconocidas a favor de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.
DÉCIMO OCTAVO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la segunda pretensión consecuencial a la tercera pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, condenar a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP a pagar a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI la suma de $665.357.057.79 por concepto de la suma adeudada correspondiente al Pre-acta de Obra No. 16, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la segunda pretensión consecuencial a la tercera pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
Esta condena de $665.357.057.79 y sus intereses moratorios a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI será totalizada junto con otras condenas más adelante en esta parte resolutiva del Laudo y luego compensada parcialmente con condenas e intereses reconocidas a favor de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.
DÉCIMO NOVENO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la tercera pretensión consecuencial a la tercera pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, condenar a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP a pagar a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI la suma de $62.082.323.94 por concepto de la suma adeudada correspondiente al Pre-acta de Obra No. 17, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la tercera pretensión consecuencial a la tercera pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
Esta condena de $62.082.323.94 y sus intereses moratorios a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI será totalizada junto con otras condenas más adelante en esta parte resolutiva del Laudo y luego compensada parcialmente con condenas e intereses reconocidas a favor de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.
VIGÉSIMO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la cuarta pretensión Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 11 consecuencial a la tercera pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, condenar a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP a pagar a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI la suma de $39.194.405.08 por concepto de la suma adeudada correspondiente a las Acta de Obra No. 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11 y 14, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la cuarta pretensión consecuencial a la tercera pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
Esta condena de $39.194.405.08 y sus intereses moratorios a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI será totalizada junto con otras condenas más adelante en esta parte resolutiva del Laudo y luego compensada parcialmente con condenas e intereses reconocidas a favor de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.
VIGÉSIMO PRIMERO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la quinta pretensión consecuencial a la tercera pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, condenar a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP a pagar a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI la suma de $99.541.576.52 por concepto de intereses de mora en el pago de las Acta de Obra No. 15, 16 y 17, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la quinta pretensión consecuencial a la tercera pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
Esta condena de $99.541.576.52 y sus intereses moratorios a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI será totalizada junto con otras condenas más adelante en esta parte resolutiva del Laudo y luego compensada parcialmente con condenas e intereses reconocidas a favor de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.
VIGÉSIMO SEGUNDO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la cuarta pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, declarar que el Paro Nacional constituyó una circunstancia que alteró la ecuación financiera del Contrato, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la cuarta pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
VIGÉSIMO TERCERO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la primera pretensión consecuencial a la cuarta pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, declarar la obligación de reconocer y pagar en favor del CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI los mayores costos incurridos como consecuencia del Paro Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la primera pretensión consecuencial a la cuarta pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
VIGÉSIMO CUARTO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la segunda pretensión consecuencial a la cuarta pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, condenar a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP a pagar a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI la suma de $138.619.786.40 por concepto de mayores costos incurridos como consecuencia del Paro Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la segunda pretensión consecuencial a la cuarta pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
Esta condena de $138.619.786.40 y sus intereses moratorios a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI será totalizada junto con otras condenas más adelante en esta parte resolutiva del Laudo y luego compensada parcialmente con condenas e intereses reconocidas a favor de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 12 VIGÉSIMO QUINTO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la quinta pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, declarar que el COVID-19 constituyó una circunstancia que alteró la ecuación financiera del Contrato, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la quinta pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
VIGÉSIMO SEXTO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la primera pretensión consecuencial a la quinta pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, declarar la obligación de reconocer y pagar al CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI los costos en que incurrió como consecuencia del COVID-19, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la primera pretensión consecuencial a la quinta pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
VIGÉSIMO SÉPTIMO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la segunda pretensión consecuencial a la quinta pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, condenar a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP a pagar a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI la suma de $26.347.189.00 por concepto de costos directos de materiales e insumos no previstos que tuvo que asumir como consecuencia del COVID-19, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la segunda pretensión consecuencial a la quinta pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
Esta condena de $26.347.189.00 y sus intereses moratorios a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI será totalizada junto con otras condenas más adelante en esta parte resolutiva del Laudo y luego compensada parcialmente con condenas e intereses reconocidas a favor de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.
VIGÉSIMO OCTAVO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la tercera pretensión consecuencial a la quinta pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, condenar a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP a pagar a favor del CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI la suma de $80.138.319.00 por concepto de la improductividad del personal y equipos que tuvo que asumir como consecuencia del COVID-19, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la tercera pretensión consecuencial a la quinta pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral.
Esta condena de $80.138.319.00 y sus intereses moratorios a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI será totalizada junto con otras condenas más adelante en esta parte resolutiva del Laudo y luego compensada parcialmente con condenas e intereses reconocidas a favor de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.
VIGÉSIMO NOVENO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP contra la sexta pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral, y en su lugar, condenar a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP a pagar a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI, la suma global de $6.170.919.894.00 por concepto de intereses de mora causados desde el 1 de junio de 2022 hasta el 24 de noviembre de 2023 (fecha del Laudo) sobre las sumas referidas anteriormente por concepto de condenas, que en todo caso se causarán hasta la fecha de pago, de acuerdo con el siguiente cuadro, así: ( ) Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 13 TRIGÉSIMO. Declarar probadas las excepciones de mérito propuestas por CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI denominadas “Contrato no cumplido”, “EMCALI pretende beneficiarse de su propia culpa”, “Improcedencia de la declaración de nulidad relativa del Otrosí No. 1 – Ausencia de error o vicio del consentimiento”, y “La Interventoría participó en los comités en que se discutió la necesidad de la campaña geotécnica y el ajuste de los diseños y remitió el borrador del otrosí No. 1, “No se cumplen los presupuestos para declarar la responsabilidad contractual del CARC” contra la segunda pretensión, tercera pretensión, cuarta pretensión, quinta pretensión, sexta pretensión, primera pretensión subsidiaria a la sexta pretensión, primera pretensión de condena, segunda pretensión de condena, cuarta pretensión de condena, quinta pretensión de condena y sexta pretensión de condena de la reforma de la demanda de reconvención y en consecuencia, negar las referidas pretensiones, en los términos de la parte motiva del Laudo.
TRIGÉSIMO PRIMERO. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por el CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI contra la tercera pretensión de condena de la reforma de la demanda de reconvención, incluyendo la denominada como “EMCALI no tiene derecho a la devolución del anticipo”, y en su lugar, condenar a CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI a pagar a favor de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP la suma de $3.720.657.084.13 por concepto de saldo por amortizar del anticipo más los intereses moratorios hasta la fecha del laudo por valor de $2.383.290.097.59 y que arrojan un total de $6.103.947.181.72, suma esta que se compensará como más adelante se indicará, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con la tercera pretensión de condena de la reforma de la demanda de reconvención, así: ( )
TRIGÉSIMO SEGUNDO. Declarar judicialmente liquidado el Contrato de Obra No. 300- CO-1449 suscrito entre EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP y CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y de conformidad con lo pedido en la séptima pretensión de la reforma de la demanda de reconvención relativa al liquidación judicial del Contrato, restituciones, pagos y compensaciones a las que haya lugar.
LIQUIDACIÓN ( ) De acuerdo con lo anterior, se tiene como cierto y probado que EMCALI ha realizado desembolsos por los valores y conceptos que se muestran en la tabla anterior, quedando pendiente el pago a la fecha de las Actas de Obra No. 15 por valor de $1.154.829.564.00; Acta No. 16 por valor de $1.029.167.916.16; y Acta No.17 por valor de $96.028.343.29 para un valor total por pagar a favor del CARC de $2.280.025.823.45, de los cuales se amortizaría un valor de $456.005.164.69 sobre el saldo no amortizado, quedando por restituir a EMCALI la suma total de $3.720.657.084.13, más los intereses causados desde el mes de febrero de 2022 (fecha en que se terminó el plazo del Contrato de Obra No. 300-CO-1449 y a partir de la cual surgió la obligación para el CONSORCIO ADUCCIÓN RIO CALI de devolver el anticipo de las sumas no amortizadas) hasta el 24 de noviembre de 2023 (fecha en que se profiere el Laudo) por un monto $2.383.290.097.59, para un total de $6.103.947.181.71 en favor de EMCALI, tal y como se ilustra en el presente cuadro: CONCLUSIONES Valor Contrato $30.879.685.971.00 Anticipo 20% $6.175.937.194.20 Total Amortizado (Actas 1-14) $2.438.792.710.81 Saldo por Amortizar (Actas 15, 16 y 17) $3.737.144,483.39 Saldo Plan de Inversión (Fiducia) $16.487.399.27 Total Saldo por Amortizar $3.720.657.084.13 Intereses moratorios $2.383.290.097.59 TOTAL $6.103.947.181.72 Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 14 Realizadas las restituciones mutuas antes señaladas, el Contrato de Obra No. 300-CO- 1449 quedará liquidado.
TRIGÉSIMO TERCERO. Declarar la COMPENSACIÓN parcial a favor de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP de las sumas a cuyo favor se establecieron condenas en contra de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI, de conformidad con la séptima pretensión y la tercera pretensión de condena de la reforma de la demanda de reconvención, así como la “EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN” propuesta contra las pretensiones de la reforma de la demanda arbitral, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia así: COMPENSACIÓN Condenas a favor del CARC $18.431.109.464.69 Condenas a favor de EMCALI $6.103.947.181.72 SALDO a favor del CARC, luego de aplicada la compensación $12.327.162.282.97 En consecuencia, la suma global adeudada y por la cual se condena a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP a pagar a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI asciende al valor de doce mil trescientos veintisiete millones ciento sesenta y dos mil doscientos ochenta y dos pesos con noventa y siete centavos ($12.327.162.282.97).
TRIGÉSIMO CUARTO. Condenar a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP a pagar a favor de CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI, el ochenta por ciento (80%) de las costas (expensas y agencias en derecho) por valor total de mil trescientos siete millones novecientos cincuenta y un mil ochocientos sesenta y nueve pesos con veintiocho centavos ($1.307.951.869.28), de conformidad con la parte motiva de esta providencia, así: ( )” (negrilla dentro del texto) 1.13.
El 1 de diciembre de 2023, EMCALI presentó escrito mediante el cual formuló solicitud de aclaración, adición y corrección del Laudo Arbitral. Mediante providencia del 11 de diciembre de 2023 el Tribunal resolvió la anterior solicitud y dispuso: “
RESUELVE
PRIMERO. Acceder a la DÉCIMO ERCERA solicitud de EMCALI, y por ende proceder a corregir la expresión “los diseños originales proveídos por el CARC” contenida en la página 95 del Laudo y la expresión “Al respecto, el CARC no solo no probó tales circunstancias” contenida en la página 127 del Laudo, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. En consecuencia, la frase “los diseños originales proveídos por el CARC” contenida en el primer párrafo de la página 95 del Laudo quedará así: “(…) los diseños originales proveídos por EMCALI.
(…)”. Así mismo, la frase “Al respecto, el CARC no solo no probó tales circunstancias” contenida en el párrafo segundo de la página 127 del Laudo quedará así: “(…) Al respecto, EMCALI no solo no probó tales circunstancias, (…)”. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 15 SEGUNDO. Negar las demás solicitudes realizadas por EMCALI en su “solicitud de aclaración, adición y/o corrección del laudo arbitral”, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia”.
(subrayado y negrilla dentro del texto) 2. El recurso extraordinario de anulación y su trámite 2.1. El 22 de diciembre de 2023 EMCALI formuló recurso extraordinario de anulación contra el Laudo Arbitral proferido el 24 de noviembre de 2023 y corregido el 11 de diciembre de 2023, con fundamento en las causales previstas los numerales 7º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
A su vez, con fundamento en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, solicitó la suspensión provisional de los efectos del laudo arbitral recurrido. 2.1.1. Con relación a la causal 7ª de anulación, afirmó que el Tribunal de Arbitramento dictó “un fallo en conciencia al apartarse de las pruebas, del ordenamiento jurídico vigente y la jurisprudencia aplicable para acceder al reconocimiento de los reclamos del Convocante”, reproche que concretó en tres puntos, a saber: (i) “El Laudo Arbitral se apartó de la jurisprudencia relativa al deber de planeación y buena fe del CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI (CARC) durante la fase pre contractual”: Manifestó que el panel arbitral declaró el incumplimiento de EMCALI de la obligación de entregar al Consorcio de manera completa y suficiente los diseños y planos necesarios para la ejecución del contrato y atribuyó las consecuencias generadas por la demora y la no ejecución del contrato única y exclusivamente al comportamiento de EMCALI, dejando de lado la jurisprudencia que ha reconocido el concurrente deber de planeación de los proponentes y futuros contratistas.
Indicó que el Tribunal de Arbitramento “cerró los ojos a la jurisprudencia”, porque estimó que lo que correspondía al proponente era asumir que la información suministrada era completa y suficiente, consideró que el análisis de fondo de los documentos precontractuales era una obligación de imposible cumplimiento y excluyó “tajantemente cualquier responsabilidad pre contractual del CARC, en Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 16 relación con su concurrente deber de planeación que le asistía durante el proceso de selección de advertir cualquier inconsistencia en los diseños y documentos pre contractuales”.
Añadió que el colegio arbitral, “sin ningún respaldo normativo ni jurisprudencial”, adujo que la revisión de los documentos precontractuales debía realizarse en la fase de ejecución del contrato y no durante el proceso de selección, y resaltó que “optaron los árbitros por apartarse de la ley y de la jurisprudencia, cuando, al valorar el deber de diligencia que le asistía al CARC en la fase pre contractual, le liberaron de cualquier responsabilidad por considerar que no le era exigible advertir los yerros en los diseños, bajo la contradictoria manifestación que los mismos no eran “fácil o razonablemente advertibles”, sin embargo, al declarar el incumplimiento de EMCALI, y condenarlo, el Tribunal ahí si los calificó como graves y significativos”.
Sobre este último punto, afirmó que no resultaba “coherente” que el panel arbitral, a la vez que consideró graves y previsibles los defectos en los diseños, paralelamente estimó que aquellos no podían ser advertidos por el Consorcio; además, resaltó que el Consorcio “no es un sujeto corriente, sino un verdadero profesional y experto”, a quien correspondía la carga de informarse sobre el estado y condiciones de los diseños y advertir las falencias o inconsistencias que presentaren, “por lo que su negligencia en ello no puede ser premiada por el Tribunal, apartándose de cualquier soporte jurídico”.
Así las cosas, concluyó que “contando el CARC con la oportunidad y deber de expresar sus inquietudes y observaciones en los diseños, las cuales, indefectiblemente eran relevantes y significativas, el Tribunal no podía concluir que los yerros en diseños, que imposibilitaron la ejecución de la obra, no eran fácilmente advertibles para un profesional experto, o que ello se tratara de una carga de “imposible cumplimiento”.
De ahí que la omisión en advertir las falencias por el CARC, impedían la prosperidad de la pretensión segunda principal, y sus condenas consecuenciales”. (ii) “El Laudo Arbitral se apartó de la ley procesal al no aceptar la recusación formulada por EMCALI al Perito JUAN DIEGO ARANGO BOTERO” Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 17 En cuanto a este punto, luego de resaltar que había sido con fundamento en el dictamen del perito Juan Diego Arango Botero, aportado por la Convocante, que el Tribunal había concluido que existían deficiencias en los diseños entregados por EMCALI y que, además, había impuesto varias de las condenas en contra de la Convocada, puso de presente que en el curso del proceso arbitral EMCALI había recusado al perito “por haber emitido concepto previo a el CARC, en desarrollo de trabajos de asesoría que le prestaba, y sobre la misma materia en la que profirió su peritaje, lo cual fue así reconocido por el mismo Perito JUAN DIEGO ARANGO BOTERO, pero, muy al pesar del proceso, desechado injustificadamente por el Tribunal”.
En este sentido, resaltó que el Tribunal resolvió la recusación formulada por la Convocada “con prescindencia del ordenamiento positivo”, a propósito de lo cual indicó que, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 1562 de 2012, en materia probatoria debía seguirse el artículo 235 del CGP, entre otros, en virtud del cual las partes debían abstenerse de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurriere alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces, en concordancia con el numeral 12 del artículo 141 ejusdem, para concluir que, acorde con el desarrollo jurisprudencial sobre la causal 7ª de anulación, el fallo es dictado en conciencia “cuando el fallador adopta su decisión con fundamento en pruebas que carecen de valor normativo, para dar pasó a su intima convicción”.
Bajo el marco anterior, concluyó: “En virtud de lo anterior, se debe tener en cuenta que, EMCALI recusó al perito JUAN DIEGO ARANGO BOTERO, de acuerdo con la causal 12 del art. 141 del CGP, como quiera que, según su declaración confesa, ya había rendido concepto previo al CARC, en el marco de una asesoría, por fuera del proceso arbitral, por manera que, los árbitros debieron negarle efectos al dictamen, al encontrarse confesamente acreditada su falta de imparcialidad, pero optaron por inaplicar la ley, y resolver la recusación con una solución por fuera del ámbito de la Ley, diciendo: No hay imparcialidad del perito porque el Tribunal realiza una valoración rigurosa de la prueba.
Así, sin más, en equidad, y es por ello que se debe anular la decisión”. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 18 (iii) “El Laudo Arbitral se apartó de la ley y la jurisprudencia por aplicar el principio de conservación de la ecuación financiera del contrato a un contrato de derecho privado y no el artículo 868 del Código de Comercio” Sostuvo el recurrente que, a pesar de que el contrato celebrado entre las partes se regía por el derecho privado, el panel arbitral accedió a varias pretensiones del CARC dando aplicación al “principio de conservación de la ecuación financiera del contrato, propio de los contratos sometidos al imperio del Estatuto General de Contratación Pública, cuando las normas privadas no establecen una obligación de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato en la forma prevista en el estatuto de contratación público”, con lo que se desconoció la jurisprudencia vigente y aplicable a los contratos sujetos al derecho común. Añadió que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que la figura del restablecimiento del equilibrio económico del contrato es propia de los contratos gobernados por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, y resaltó que tampoco resultaba procedente acceder a las pretensiones del Consorcio con fundamento en el artículo 868 del estatuto mercantil, toda vez que dicha norma exige que se esté en presencia de un contrato vigente y que existan pretensiones futuras por ejecutar, “pero en este caso el contrato objeto de la controversia se encontraba terminado desde el 8 de febrero de 2022, y la demanda se presenta el 14 de marzo de 2022”, de ahí que “en derecho, correspondía también negar las pretensiones propuestas por el CARC en relación con el desequilibrio económico del contrato, aunque se le diera tratamiento de reclamación bajo las normas de derecho privado”. 2.1.2.
En cuanto a la causal 9ª de anulación, expuso que el Laudo Arbitral quebrantó el principio de congruencia por infra petita, al dejar de pronunciarse sobre pretensiones de incumplimiento formuladas en la reforma de la demanda de reconvención y, en concreto: (i) la pretensión segunda, mediante la cual EMCALI solicitó declarar el incumplimiento del Consorcio “por omitir la ejecución de las obligaciones a su cargo y no realizar la totalidad del objeto contractual en la oportunidad pactada”, (ii) la pretensión cuarta, en la que pidió declarar que el CARC es responsable de los perjuicios sufridos por EMCALI como consecuencia del Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 19 incumplimiento de las obligaciones contractuales a su cargo, y (iii) la pretensión quinta, en virtud de la cual solicitó declarar que, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del Consorcio, se configuraron los supuestos para la aplicación de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato, así como, también, que “el valor definido en la misma resulta insuficiente para la reparación integral de los perjuicios padecidos por Emcali E.S.P.”.
Sobre el particular, afirmó que los árbitros, al analizar las citadas pretensiones, habían señalado “que se trataba de un ‘estudio innecesario’ de ‘todas las hipótesis, hechos y pruebas atinentes a estructurar una responsabilidad contractual a cargo del CARC, bajo la suposición de haber prosperado la excepción de contrato no cumplido del CARC, sin siquiera detenerse a valorar la conducta del contratista”, lo que configura la causal 9ª de anulación, pues el Tribunal optó por no estudiar dichas pretensiones por considerarlo innecesario, a pesar de estar sujeto al principio de congruencia. Para finalizar, añadió que el Tribunal no solamente había considerado innecesario estudiar todas las hipótesis, hechos y pruebas atinentes a estructurar una responsabilidad contractual a cargo del Consorcio, sino que también omitió el estudio de la concurrencia de culpas entre EMCALI y el CARC, aplicable a la responsabilidad contractual como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la doctrina.
En este orden, anotó: “Así las cosas, el Tribunal Arbitral debió resolver las pretensiones derivadas del incumplimiento del CARC, si bien no solo para condenarlo en la totalidad de perjuicios reclamados por EMCALI, si para dar aplicación al criterio de concurrencia de culpas en el caso examinado, donde se discute la responsabilidad contractual de las Partes (…).
Esta omisión, en perspectiva de la estructura de un laudo arbitral, se sitúa en la dimensión de la decisión sin motivación, defecto que la Corte Constitucional ha reprochado, y que se traduce en el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta íntegra de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que allí reposa la legitimidad de la determinación judicial.
(…) Dichas causas de mayores tiempos de ejecución, atrasos e imposibilidad de ejecución fueron identificadas por el Tribunal, y permiten concluir que en su gran mayoría consisten en eventos atribuibles a la conducta de EMCALI. Sin embargo, el Tribunal dentro de su actividad de valoración fáctica y probatoria debió considerar Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 20 que no se compadecería con la realidad de la ejecución contractual proceder a atribuir de forma única y exclusiva a EMCALI la responsabilidad en su causación, pues resulta inobjetable que el CARC también incurrió en actuaciones que generaron dichos atrasos conforme se probó dentro del proceso”.
(negrilla dentro del texto) 2.2. El 26 de enero de 2024, la Secretaria del Tribunal de Arbitramento, en aplicación de lo previsto en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, corrió traslado del recurso extraordinario de anulación a la Convocante. 2.3. El 12 de febrero de 2024 el apoderado del Consorcio descorrió el traslado del recurso extraordinario de anulación, mediante escrito en el que solicitó declararlo infundado, al considerar que se fundamenta en un “descontento” con la valoración probatoria y lo decidido de fondo por el Tribunal de Arbitramento, pretendiéndose reabrir el debate como si se tratara de una segunda instancia. 2.3.1.
En su escrito resaltó, en primer lugar, que las inconformidades de EMCALI exceden el alcance del recurso de anulación, pues los yerros que se atribuyen al Laudo Arbitral se refieren a cuestiones de mérito o de fondo que no son objeto de controversia en sede de anulación. En este sentido, luego de referirse al inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 y a la jurisprudencia del Consejo de Estado en punto a la causal 7ª de anulación, manifestó que los planteamientos expuestos por el recurrente son propios de una nueva instancia, que la determinación del derecho aplicable a la resolución del conflicto es del resorte de los árbitros y que el reproche formulado por EMCALI en cuanto al dictamen pericial es “un intento por reabrir el debate probatorio, porque simplemente no está de acuerdo con la valoración incluida en el Laudo”.
Así las cosas, señaló que “[n]i las decisiones de fondo, ni las valoraciones probatorias del Tribunal de Arbitramento relativas al alcance de las obligaciones relacionadas con el deber de planeación de una entidad y sus contratistas, la naturaleza y extensión de los ajustes a los estudios y diseños para la ejecución del proyecto, las afectaciones derivadas del covid-19 y el paro nacional y la valoración Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 21 probatoria del dictamen elaborado por Juan Diego Arango, son susceptibles de ser modificadas a través de un recurso de anulación”. 2.3.2.
En segundo lugar, afirmó que el Laudo Arbitral se dictó en derecho, con fundamento en la interpretación y aplicación de las disposiciones legales que el Tribunal estimó aplicables y con apoyo en las pruebas obrantes en el proceso, las cuales fueron valoradas como lo establece la ley. Indicó que en su recurso la Convocada trajo a colación varios “apartes descontextualizados del Laudo, al igual que lo hizo con las sentencias del Consejo de Estado que referenció”, a la vez que omitió “convenientemente” mencionar que los hallazgos encontrados respecto a los planos y diseños entregados “fueron identificados bajo tierra luego de hacer excavaciones o a solicitudes de la entidad posteriores a la celebración del contrato”, y se trató de falencias “de tal magnitud que requirieron estudios complementarios que fueron aceptados por Emcali, quien, además, luego de suscribir el contrato con el CARC solicitó modificaciones”.
A su turno, anotó que la “supuesta recusación” al perito Juan Diego Arango Botero “simplemente nunca tuvo lugar en el trámite del proceso”, como lo precisó el panel arbitral al resolver la solicitud de aclaración, complementación y corrección del Laudo presentada por la Convocada, y que “las únicas consideraciones mediante las cuales Emcali pretendió cuestionar la imparcialidad e idoneidad del perito fueron aquellas planteadas en la audiencia en que este fue interrogado, sin que esos argumentos resultaran suficientes para que el Tribunal de Arbitramento dejara de valorar esa prueba practicada en debida forma”. 2.3.3.
Por último, sostuvo que el fallo no es infra petita y que no está llamada a prosperar la causal del numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pues el Tribunal de Arbitramento sí se pronunció frente a las pretensiones segunda, cuarta y quinta de la reforma a la demanda de reconvención de EMCALI, advirtiendo que no estaban probadas y denegándolas expresamente en la parte resolutiva del fallo.
En este sentido, resaltó que “el Laudo no puede declarar algo que no se probó en el proceso” y agregó que no había lugar a realizar el análisis de concurrencia de Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 22 culpas que echa de menos la entidad, dado que “el CARC probó la excepción de contrato no cumplido y que Emcali no probó los incumplimientos que aduce”. 2.4.
Mediante auto del 16 de julio de 20243 se admitió el recurso extraordinario de anulación interpuesto por EMCALI, se dispuso suspender el cumplimiento del laudo arbitral y se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público. CONSIDERACIONES Para resolver el recurso extraordinario de anulación, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto;
(2) problemas jurídicos; (3) características de la justicia arbitral; (4) naturaleza y características del recurso de anulación; (5) solución al caso concreto; (5.1) consideraciones sobre la causal 7ª de anulación y análisis de la causal en el caso concreto; (5.2) consideraciones sobre la causal 9ª de anulación y análisis de la causal en el caso concreto; y (6) costas. 1.
Competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto El artículo 149.7 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4 prevé que el Consejo de Estado, por medio de sus Secciones, Subsecciones o Salas Especiales, conoce en única instancia de los recursos de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, siempre y cuando se cumplan los presupuestos de la norma que rige la materia.
A su vez, el inciso 3º del artículo 46 de la Ley 1563 de 20125 dispone que le corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado 3 Samai, índice 00016 4 Artículo 149 “Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 7.
Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra la sentencia que resuelva este recurso sólo procederá el recurso de revisión”. 5 “Artículo 46. Competencia. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente […] Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 23 conocer, en única instancia, de los recursos de anulación de laudos arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, en concordancia con el artículo 104 numeral 7º de la Ley 1437 de 20116.
En este caso se está en presencia de un laudo arbitral proferido en el marco de un proceso en el que intervino EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP, con ocasión del Contrato de Obra No. 300-CO-1449-2019 celebrado con el Consorcio ADUCCIÓN RIO CALI, el cual tuvo por objeto la “Construcción de la nueva línea de Aducción PTAP Río Cali (B. San Antonio), desde el sistema bocatoma – desarenador existente hasta la Planta de Potabilización Río Cali”.
A su turno, en punto a la naturaleza jurídica de las partes del proceso arbitral y particularmente en lo que corresponde a EMCALI, se advierte que se trata de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que la Sección Tercera de esta Corporación es competente en única instancia para conocer el recurso extraordinario de anulación formulado por EMCALI en contra del Laudo Arbitral proferido el 24 de noviembre de 2023 y corregido mediante providencia del 11 de diciembre de 2023. 2.
Problemas jurídicos En consideración a los argumentos presentados en el recurso extraordinario de anulación, la Sala deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. 6 “Artículo 104.
De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…) 7.Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.” Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 24 En primer lugar, deberá establecer si el Tribunal de Arbitramento decidió en conciencia, al apartarse del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable para acceder a las pretensiones del Consorcio, configurándose de esta manera la causal prevista en el numeral 7° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
En segundo lugar, corresponde determinar si el panel arbitral profirió un fallo infra petita en relación con las pretensiones segunda, cuarta y quinta de la reforma a la demanda de reconvención de EMCALI y si omitió el estudio de la concurrencia de culpas entre EMCALI y el Consorcio, configurándose la causal 9ª del artículo 41 ibídem.
Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala se referirá, en primer lugar, a la justicia arbitral y a la naturaleza y características del recurso de anulación, para proceder luego al estudio de las causales de anulación invocadas por la recurrente y al recurso de anulación en el caso concreto. 3. Características de la justicia arbitral De conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Política 7, los árbitros, con sujeción al principio de habilitación, se encuentran investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en concordancia con el artículo 3º de la ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reformó la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo inciso 3º dispone que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”.
En este sentido, el arbitraje es entendido como “(…) un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”8. 7 “Artículo 116. […] Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. 8 Cfr. Artículo 1° de la Ley 1563 de 2012.
Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 25 Se desprende de lo anterior que la jurisdicción o facultad de impartir justicia por parte de los árbitros emana de la Constitución y la ley, las cuales establecen que los árbitros administran justicia con los mismos deberes y facultades de los jueces y reconocen que la voluntad de las partes puede atribuir competencia a los árbitros para resolver las controversias sometidas a su conocimiento9.
En otras palabras, como consecuencia del reconocimiento constitucional de la voluntad y decisión de las partes de sustraerse a la justicia ordinaria y someter la resolución de sus disputas al conocimiento de los árbitros, estos ejercen función jurisdiccional, administrando justicia de manera transitoria exclusivamente para efectos de solucionar la disputa sometida a su conocimiento, en virtud de la habilitación que mediante el pacto arbitral han realizado las partes, quienes les confieren competencia para el conocimiento y decisión de determinados asuntos10.
Bajo el anterior contexto, la justicia arbitral se caracteriza por: (i) ser un mecanismo alternativo de solución de conflictos, en virtud del cual las partes confieren a los particulares la función de la administrar justicia; (ii) regirse por el principio de voluntariedad o libre habilitación11, en tanto que la competencia de los árbitros para impartir justicia surge en virtud de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes, en el sentido de sustraer la resolución de su controversia del sistema ordinario de administración de justicia;
(iii) ser de carácter temporal, porque su existencia es transitoria, limitada en el tiempo y sujeta a la resolución del conflicto específico sometido a consideración de los árbitros; y (iv) ser excepcional, dado 9 Hernán Fabio López Blanco, “Procedimiento Civil Parte General”, Tomo I. Dupré Editores, Bogotá D.C., Páginas 128 y 129. 10En múltiples providencias esta Corporación se ha pronunciado acerca de la función jurisdiccional de los árbitros y la naturaleza del pacto arbitral, resaltando que el pacto arbitral es el acuerdo de voluntades mediante el cual las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión árbitros investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, para proferir un laudo que tiene la misma categoría jurídica y los mismos efectos de la sentencia judicial.
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 7 de marzo de 2012. Radicación número: 76001-23-31-000-1997-04862-01(18013). 11 En este sentido, la jurisprudencia ha puesto de presente que el acuerdo de las partes constituye el punto de partida y la habilitación para que los árbitros puedan impartir justicia en el caso concreto, enfatizando sobre el particular que “… el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas…”.
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-330 de 2012. Expediente: D -8677. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 26 que se encuentra sujeta a claras limitaciones materiales, de suerte que solo se pueden someter a arbitraje asuntos de libre disposición y aquellos que la ley autorice12. 4.
Naturaleza y características del recurso de anulación La Sección Tercera del Consejo de Estado13 ha precisado la naturaleza y características del recurso de anulación, destacando de manera pacífica y uniforme, lo siguiente: i) El recurso de anulación es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario y, por lo tanto, no puede ser utilizado como una segunda instancia a través de la cual se pretenda reabrir el debate sobre el fondo del litigio. ii) La finalidad del recurso consiste en la protección del derecho al debido proceso en cabeza de las partes, razón por la cual debe orientarse a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo y no por errores in iudicando, por lo cual el juez de la anulación está instituido para analizar vicios de carácter procesal, no sustancial.
Así, la decisión del recurso de anulación no entraña el estudio de los razonamientos realizados por los árbitros en cuanto a la aplicación de la ley sustancial, como tampoco la apertura de la discusión por errores de hecho o derecho en materia de valoración probatoria14, tal y como está previsto en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, el cual determina que “[l]a autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”. iii) Las facultades del juez del recurso de anulación están limitadas por el llamado “principio dispositivo”, según el cual el recurrente, al formular y sustentar su recurso, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra, delimita el 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de marzo de 2017.
Rad.: 46745. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-060 de 2001. 13Se reitera lo sostenido por esta Subsección en sentencia del 18 de enero de 2019, radicado: 11001- 03-26-000-2018-00160-00(62476), 23 de abril de 2018, radicado: 11001-03-26-000-2017-00106-00 (59731), sentencia del 19 de julio de 2017: 11001-03-26-000-2017-00043-00(59067), 31 de agosto de 2015, radicado: 11001-03-26-000-2015-00060-00(53585), entre otras. 14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 9 de abril de 2018.
Rad.: 59270. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 27 objeto que persigue con su interposición. En consecuencia, al juez de la anulación no le está permitido suponer lo manifestado por el impugnante para tratar de establecer la causal que invoca y, menos aún, pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso, por lo que deberá rechazar de plano el recurso cuando las causales que se aduzcan no correspondan a las señaladas en la ley.
Además, dado el carácter restrictivo que caracteriza este recurso, su sustentación no consiste en la sola indicación del texto legal que establece una determinada causal, así como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna de las causales consagradas en la ley, se expongan argumentaciones que en realidad no configuran ninguna de las previstas por el legislador15. iv) De la carga de sustentación del recurso de anulación se desprende que el recurrente debe indicar las razones con apoyo en las cuales acusa el laudo de incurrir en la causal o causales que invoca, las cuales deben configurar la causal que aduce, de tal modo que la causal alegada será la que estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no el nombre o denominación que se le dé.16 5.
Solución al caso concreto A partir de las consideraciones precedentes, a continuación se abordará el examen del recurso promovido por EMCALI, de conformidad con las causales invocadas. 5.1. Consideraciones sobre la causal 7ª de anulación y análisis de la causal en el caso concreto 5.1.1. Este supuesto de invalidez del laudo arbitral está establecido en el numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, así: “7.
Haber fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. 15 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 28 de junio de 2019, Rad.: 63494; del 31 de agosto de 2015. Rad.: 53585; y del 31 de octubre de 2016, Rad. 11001-03-26-000-2016-00099- 00 (57.422) A. 16 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencias del 31 de octubre de 2016, Rad. 11001-03-26-000-2016-00099-00 (57422) A y del 18 de diciembre de 2020, Rad. 110010326000201800178 00 (62573), entre otras.
Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 28 Por su parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 1563 de 2012, el laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje y puede ser en derecho, en equidad o técnico; sin embargo, “[e]n los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”.
En pronunciamientos anteriores17, la Sala se ha referido al desarrollo jurisprudencial de esta causal, precisando que el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de tal forma que el marco de referencia ha de estar solo en él. Por tanto, los árbitros se encuentran sujetos no solamente a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino, de igual modo, a la normatividad sustantiva aplicable a la controversia.
A su turno, la jurisprudencia de esta Subsección18 ha precisado las diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad. En cuanto al primero, ha indicado, en términos generales, que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda consideración jurídica o probatoria19, mientras que será en equidad cuando el juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto, al considerar que es injusta o que conduce a una iniquidad, o cuando el juez o árbitro busca por fuera del ámbito de la ley la solución a la controversia20. 17 Al respecto, véase por ejemplo Sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, del 19 de julio de 2017, Rad.: 59067 y Sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, del 18 de enero de 2019, Rad.: 62476. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 21 de febrero de 2011, Rad.: 38621, reiterada en Sentencia de la misma Subsección de fecha 18 de enero de 2019, Rad.: 62476 19 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 24 de mayo de 2017, Rad.: 58675;
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 18 de enero de 2012. Rad.: 40082. 20 Al respecto, en Sentencia del 19 de julio de 2017 el Consejo de Estado se refirió detenidamente a la diferenciación entre el fallo en conciencia y el fallo en equidad, señalando, con apoyo en el desarrollo jurisprudencial sobre la materia, lo siguiente: “La Sección Tercera del Consejo de Estado ha estimado que el fallo en conciencia se configura cuando el juzgador se aparta del marco jurídico y decide con fundamento en la mera equidad, razón por la que la motivación no es esencial para la validez de su decisión. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 29 De acuerdo con lo anterior, en resumen, esta Corporación ha concluido que la causal séptima de anulación se configura cuando: i) el laudo es en conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan motivación alguna o excluyen toda consideración jurídica o probatoria; y ii) debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque También ha dicho que esa estirpe de decisiones se caracteriza por prescindir totalmente del acervo probatorio o de las normas jurídicas, por la ausencia de razonamientos jurídicos o por basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.
En conclusión, podríamos decir que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda consideración jurídica o probatoria. El cambio de la expresión legal “en conciencia” por la de “en equidad” no implica una simple modificación de denominación pues en esa variación va envuelta la defensa de la garantía fundamental al debido proceso.
La garantía del debido proceso está compuesta por múltiples elementos entre los cuales nos interesa destacar para lo que aquí se discurre el deber que tiene el juez de motivar sus decisiones y el derecho de los asociados a que la solución de sus conflictos se fundamente en la ley y en las pruebas oportunamente y regularmente allegadas al proceso.
Esta garantía cobija cualquier actuación jurisdiccional, sin que constituya una excepción la de los particulares que en determinados casos administran justicia como ocurre con los árbitros, pues estos pueden, si las partes los habilitan, proferir fallos en derecho o en equidad aunque “en los términos que determine la ley.” “(…) Ahora, los jueces, y entre ellos los árbitros, están sometidos al imperio de la ley pero podrán recurrir a la equidad como criterio auxiliar de su actividad, o como criterio único, si en éste último caso, en tratándose de los árbitros, las partes los habilitan para ello, o si, en los demás casos, el proceso versa sobre derechos disponibles y las partes, siendo plenamente capaces, lo solicitan.
Sin embargo, debe recordarse lo que atrás se expresó en el sentido que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, el arbitramento para la solución de controversias contractuales debe ser siempre en derecho, sin olvidar que se puede pactar que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se sometan al criterio de expertos.
Así que en conclusión, los fallos en equidad, sea que los profieran los jueces o sea que los emitan los árbitros en los casos que proceden, no quedan exentos de estar motivados ni de fundamentarse en las pruebas oportuna y legalmente allegadas al proceso. Luego, la gran conclusión es que los fallos en conciencia están proscritos en nuestro sistema jurídico y que se podrá acudir a la equidad como criterio único si la ley o las partes facultan al juzgador para ello.
Pero, ¿Qué es lo que caracteriza a un fallo en equidad? A juicio de la Sala nada mejor que los dos postulados que atrás se mencionaron para determinar si se rotula con la equidad a una decisión. En efecto, la providencia será en equidad cuando: a) El juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto porque considera que ella es inicua o que conduce a una iniquidad; b) El juez o el árbitro busca por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.
Pero, se repite, ninguna de estas hipótesis supone que el juzgador prescinda de la motivación o de las pruebas porque entonces ya no sería en equidad sino en conciencia y las decisiones de ésta naturaleza están proscritas de nuestro sistema jurídico tal como se deduce de los artículos 29, 116 y 230 superiores”. (subrayado fuera del texto original).
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, 19 de julio de 2017, Rad.: 11001-03-26-000-2017-00043-00(59067) Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 30 consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito legal la solución al caso sub judice21.
Por otra parte, el Consejo de Estado también ha precisado que no basta la mención de normas de derecho positivo para que el laudo pueda calificarse como proferido “en derecho”, sino que es necesario que las normas invocadas como sustento de la decisión tengan relación directa con el objeto de la litis, de modo que no debe tratarse de una simple referencia descontextualizada, pues de esta manera el fallo tendría la apariencia de estar sustentado en el ordenamiento jurídico, pese a que las normas invocadas no tengan relación alguna con el caso planteado22.
En este orden de ideas, si los árbitros resuelven la litis con base en el ordenamiento jurídico, fundado en el análisis y la valoración de las pruebas allegadas oportunamente al proceso, el pronunciamiento será en derecho23. A su turno, el desacuerdo de las partes respecto a las consideraciones, interpretaciones y valoraciones efectuadas por el Tribunal de Arbitramento al proferir el laudo arbitral no configura un fallo en conciencia, ni configura la causal 7ª de anulación, puesto que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como una instancia adicional para replantear el debate sobre el fondo del proceso.
Así, le está vedado al juez de la anulación, por lo tanto, entrar a cuestionar, plantear o revivir el debate probatorio; tampoco le corresponde establecer si hubo o no un yerro en la interpretación o valoración de las pruebas que hizo el juez arbitral, ni pronunciarse sobre el alcance que les imprimió el Panel Arbitral a las obligaciones contenidas en el negocio jurídico24 o cualquier otro asunto que se refiera al fondo de la litis. 5.1.2.
Los cuestionamientos formulados por EMCALI se encaminan a controvertir el laudo arbitral por considerar que se profirió conciencia y no en derecho, por cuanto, a su juicio, el panel arbitral se apartó “de las pruebas, del 21 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 5 de marzo de 2021. Rad.:65440. 22 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 7 de junio de 2007.
Rad.: 32896. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2016, Rad.: 55307. 24 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de octubre de 2019. Rad.: 64280. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 31 ordenamiento jurídico vigente y la jurisprudencia aplicable para acceder al reconocimiento de los reclamos del Convocante”.
En concreto, de conformidad con lo expuesto por EMCALI al sustentar la causal de anulación que se analiza, el laudo impugnado dejó de lado la jurisprudencia relativa al deber de planeación y buena fe a cargo del CARC durante la fase pre contractual, se apartó de la ley procesal al no aceptar la recusación formulada por EMCALI al Perito Juan Diego Arango Botero y se apartó de la ley y de la jurisprudencia porque dio aplicación al postulado del equilibrio económico del contrato a un negocio jurídico regido por el derecho privado.
Bajo este entendido, de cara a las pretensiones de la reforma de la demanda principal y de la demanda de reconvención, las excepciones formuladas en las respectivas contestaciones, así como las consideraciones y la parte resolutiva del laudo arbitral, la Sala no encuentra que la decisión proferida por el Tribunal de Arbitramento haya sido adoptada en conciencia y no en derecho.
En efecto, a partir de la estructura argumentativa del laudo, se observa que el Panel Arbitral fundamentó su fallo en normas vigentes y aplicables, que respondieron al objeto de litis, a los argumentos de defensa y a las excepciones alegadas y se basó en las pruebas que soportaron los hechos y las pretensiones. Además, incluyó la motivación o exposición de las razones que fundamentaron las decisiones adoptadas, incluido lo concerniente a los deberes de las partes en la etapa precontractual, las obligaciones a cargo de cada una y su cumplimiento o inejecución durante el negocio celebrado, la valoración de las pruebas allegadas al proceso, los cuestionamientos formulados por EMCALI frente a la imparcialidad del perito Juan Diego Arango Botero, las circunstancias sobrevinientes, imprevistas e imprevisibles que hicieron más gravosa la ejecución del contrato y el postulado del equilibrio financiero del contrato. 5.1.3.
Es así como, en cuanto al deber de planeación y buena fe a cargo del Consorcio durante la etapa pre contractual, se observa que al abordar el estudio de Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 32 la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda25, el colegio arbitral analizó la obligación a cargo de EMCALI de suministrar la información y documentos requeridos por el Consorcio para el debido cumplimiento del objeto de contrato, así como si dicha información y documentación fue entregada al CARC en forma oportuna, completa y en condiciones adecuadas para su revisión, con especial detenimiento en la discusión que entre las partes se suscitó en el proceso en punto al alcance y nivel de diligencia que debía ejercer el Consorcio en la fase precontractual y el deber de planeación. En este sentido, consideró el Tribunal que, si bien le asistía al Consorcio una carga de diligencia en la revisión de la documentación precontractual, en un contrato de obra como el sometido a estudio aquella no llegaba hasta el punto de encontrar inconsistencias o defectos que no pudieran advertirse mediante una revisión razonable, máxime cuando en el caso concreto, de conformidad con los pliegos de condiciones, el análisis total y detallado correspondía llevarse a cabo por el contratista en la etapa contractual, al apropiarse de los diseños.
Así, indicó el panel arbitral que, sin perjuicio de “la necesaria participación activa de un contratista privado” y del “deber de colaboración a su cargo bajo el principio de planeación previsto, entre otros, por el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con principios constitucionales previstos en los artículos 209, 339 y 341 de la Constitución Política”, la carga de diligencia que pesaba sobre el contratista en la revisión de la documentación de un proceso de selección de un contrato como el que originó la controversia sometida a decisión del colegio arbitral, no equivalía “al deber de advertir de entrada cualquier defecto, dificultad o error que puedan tener los documentos como planos o diseños de una obra, salvo que sean fácil o razonablemente advertibles con base en un análisis normal de los mismos bajo buenas y normales prácticas de la industria, en este caso de la ingeniería. “Salvo que así se hubiese previsto en los respectivos pliegos de contratación, que no fue el caso en la fase precontractual previa al Contrato, el CARC debía revisar con cuidado la documentación respectiva, mas no tenía la carga de encontrar defectos estructurales en los diseños que no pudieran advertirse de una revisión razonable 25 “Segunda pretensión principal: Declare que EMCALI incumplió sus obligaciones derivadas del Contrato al no haber suministrado al CARC en forma total y oportuna la información y documentos requeridos para el debido cumplimiento de su objeto.” Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 33 bajo buenas prácticas de la industria, que, sea de paso advertir, debían corresponder a diseños y planos de detalle de la obra a ejecutar, con lo cual se partía de la base, basada en la buena fe que se asume existe en cabeza de EMCALI como Entidad pública, que tales diseños eran correctos y suficientes.
En últimas, esta revisión se efectúa para fines de presentar una propuesta, y si bien debe ser diligente y adecuada, no comporta un análisis de fondo de los documentos en cuestión ni una corroboración estructural de los planos y diseños por fuera de una razonable diligencia en su revisión, ya que tal análisis, total y detallado, correspondía a una fase posterior contractual, como expresamente se estableció en los mismos pliegos de condiciones”.
Bajo este derrotero, explicó el Tribunal que no resultaba de recibo el alcance que EMCALI pretendía dar al deber de buena fe a cargo del CARC en la fase precontractual, pues no podía confundirse la diligencia en el proceso de selección con la obligación de advertir, de entrada y bajo su propio costo, la suficiencia total técnica de los planos y diseños entregados, máxime cuando ello en el presente caso implicaba la necesidad de realizar pruebas de campo y perforaciones en los terrenos en los que se construiría el túnel de conducción de aguas, entre otras actividades, todo lo cual constituiría una carga “exagerada y desproporcionada” que, por lo demás, “atentaría en lógica contra los límites temporales concretos en que se debe actuar dentro de los márgenes de tiempo del proceso de selección respectivo”.
Así las cosas, el Tribunal de Arbitramento concluyó lo siguiente en punto a las cargas y deberes del CARC durante la etapa precontractual en punto al estudio de los diseños y documentos entregados por EMCALI: “En conclusión, para el Tribunal a la luz de lo expuesto no puede entenderse que la obligación de colaboración y diligencia contractual a cargo del CARC como una manifestación propia del principio de la buena fe, pueda haber supuesto –menos aún con relación al principio de planeación en materia de contratación pública-, la necesidad de haber realizado una revisión de fondo, con pruebas de campo, perforaciones de terrenos o análisis de suelo o similares de los diseños, planos y lugares donde la obra se construiría, ya que, en este caso, se partía de la existencia de documentos supuestamente finales y de detalle, con los cuales cualquier potencial proponente asumía su completa suficiencia, de manera que, salvo errores manifiestos y fácilmente apreciables con una revisión razonable de la documentación disponible, no resultaba razonable entender, como lo alega EMCALI, que el CARC ha debido, de entrada, advertir los defectos y la falta de suficiencia que poco tiempo después, ya en la fase contractual, alegó. Solicitar a un contratista, sea el CARC o cualquier otro, que frente a un Contrato de Obra de las características del que nos ocupa, sobre el cual debe realizarse una apropiación de diseños, como ya se anotará, que desde la fase licitatoria, aduciendo su experiencia en la materia (que sea de paso, el testigo SAMUEL GALLEGO Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 34 GIRALDO manifestó expresamente no tener EMCALI experiencia en obras con túneles de aducción como el que era objeto del Contrato), deba realizar una análisis de fondo y detallado de los diseños entregados por EMCALI, que se afirmaban eran completos y detallados, supone una carga exagerada y desproporcionada, ajena a una razonable diligencia, ya que en ese momento cualquier potencial contratista asume la completa idoneidad de tales diseños y con base en una revisión razonable de los mismos, presenta su propuesta”.
Visto lo anterior, para la Sala el panel arbitral no dejó de lado el ordenamiento jurídico ni se apartó o desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el principio de planeación y los deberes en la etapa precontractual; antes bien, el Tribunal de Arbitramento ciertamente tuvo en consideración las cargas de diligencia y buen fe que le asistían al Consorcio al participar en el proceso de selección, pero concluyó que el estándar de diligencia exigible implicaba una revisión razonable de los documentos proporcionados dentro del periodo de tiempo disponible y que, por lo mismo, no comprendía un pormenorizado estudio de los diseños, a tal nivel de detalle que llegara comprender, incluso, la realización de pruebas de campo y perforaciones en el terreno. A partir de la lectura del Laudo Arbitral se observa que el Tribunal de Arbitramento analizó ampliamente el alcance del principio de planeación en la fase precontractual y, de hecho, se refirió expresamente a la jurisprudencia del Consejo de Estado traída a colación por EMCALI y estudió, también, los pronunciamientos citados por el Ministerio Público en el concepto que rindió, concluyendo al respecto que, si bien en aquellos fallos se reconoce el deber de revisar los documentos del proceso licitatorio y plantear las observaciones pertinentes antes de la suscripción del respectivo contrato, en función de la experiencia que ostenta el participante en el proceso de selección, “no se le pide lo imposible, que desde el principio y con base en tal revisión, por experimentado y diligente que sea, los revise de tal manera que advierta todos sus defectos o dificultades, cuando ellos solo pueden derivarse o de la ejecución sobre el terreno de la obra, sobre bases de buena ingeniería, o cuando tal revisión supera los razonables estándares de un diligente y experimentado proponente dadas las circunstancias de la obra y del Contrato en cuestión”, luego de lo cual, nuevamente reiteró: “No basta alegar tal falta de diligencia, sino demostrarla adecuadamente y solo las manifestaciones de los testigos, todos ellos vinculados a EMCALI, sin precisas clarificaciones sobre cómo y por qué a la luz de revisar los planos en formato PDF, Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 35 un contratista experto podría haber adivinado o descubierto, por ejemplo, la existencia del box coulvert que luego se descubriría, era posible, o como de la simple revisión razonable de ellos podría EMCALI haber advertido la existencia de las obras que supondrían el cambio del portal de salida, solo por mencionar algunas, hubiera podido un licitante experto haber advertido tales circunstancias, que, solo por mencionar la última, alega EMCALI como exonerante de su responsabilidad, caracterizándolo como una circunstancia sobreviniente y desconocida.
Y toda la jurisprudencia citada, tanto del Consejo de Estado como de Laudos arbitrales coinciden, criterio compartido por el Tribunal, en la necesaria carga de diligencia del CARC desde la epata precontractual, revisando la documentación que conformó el proceso de selección previo al Contrato (diseños incluidos), y que comparte, bajo reglas de buena fe y diligencia, las cargas asociadas al deber de planeación. Sin embargo, como lo anota el citado laudo arbitral que se citó, argüido por el Ministerio Público, el CARC actuó bajo la premisa de la buena fe asumiendo que la información suministrada por EMCALI era completa y suficiente, sin tener porque dudar de su suficiencia e idoneidad, y no probó EMCALI que hubo negligencia del CARC, bajo parámetros de buena ingeniería, que tal revisión fue ligera o negligente, pues como está ya aprendido, quien alega la male fe debe probarla y no solo limitarse a alegarla.
Pero, además y se reitera, como podía entonces el CARC haber supuesto al presentar su propuesta que el diseño del portal de salida debería cambiarse con ocasión de las obras en las zonas respectivas, o su deber era haberlo sabido, si la misma EMCALI alega que no lo supo y solo vino a saberlo meses después?, o el box coulvert no previsto estaba en los planos originales? La respuesta para el Tribunal es incuestionable, no era posible para el CARC haberlo advertido desde la etapa precontractual, aún con una diligente revisión de los diseños y planos de la obra a ejecutar.
Por ello, no encuentra el Tribunal violación ni del deber de buena fe, ni del de planeación, ni circunstancia que suponga ir contra actos propios, la falta de advertencias del CARC, más allá de las observaciones que se efectuaron en la etapa previa al Contrato, en torno a su revisión básica de los diseños de esta obra, que no podían suponer una revisión exhaustiva, o facultades de adivinación de hechos imposibles de detectar en tal momento, o con pruebas de campo (suelos, perforaciones y demás), que solo debían ocurrir una vez adjudicado y suscrito el Contrato, y que además superaban, en tiempo, costo, oportunidad y deber razonable, la carga de revisión inicial de la documentación que aportaba EMCALI como contratante, que, por lo además, se asumía como completa y detallada para efectos de la presentación de la propuesta”.
En suma, advierte la Sala que el reproche endilgado por EMCALI se basa en su discrepancia o desacuerdo con las conclusiones a las que arribó el panel arbitral sobre el análisis y las razones esgrimidas en el laudo arbitral de cara al alcance del deber de diligencia a cargo del Consorcio en el examen de los documentos precontractuales, estudio que el Tribunal de Arbitramento soportó en las normas sustanciales y en los principios que integran el ordenamiento jurídico, los que, en conjunto con el acervo probatorio y las reglas de la sana crítica, constituyeron el marco de referencia de la decisión. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 36 5.1.4.
A su turno, según el recurrente, el Tribunal tuvo en consideración el dictamen pericial rendido por el perito Juan Diego Arango Botero, a pesar de que durante el proceso EMCALI había recusado al perito con fundamento en la causal 12 del artículo 141 del CGP, dado que había emitido un concepto previo al CARC, “por manera que, los árbitros debieron negarle efectos al dictamen, al encontrarse confesamente acreditada su falta de imparcialidad, pero optaron por inaplicar la ley, y resolver la recusación con una solución por fuera del ámbito de la Ley, diciendo: No hay imparcialidad del perito porque el Tribunal realiza una valoración rigurosa de la prueba.
Así, sin más, en equidad, y es por ello que se debe anular la decisión”. Sobre el particular, encuentra la Sala que EMCALI cuestionó la imparcialidad del perito por haber realizado una asesoría al Consorcio con anterioridad a rendir su experticia, lo cual fue reconocido por el perito en la diligencia en la que se llevó a cabo la contradicción del dictamen.
Este punto fue expresamente analizado por el colegio arbitral en el laudo, citando al respecto lo que sobre el particular manifestó el perito Arango Botero en su declaración, en el sentido de manifestar que llevó a cabo una valoración de las consecuencias técnicas y económicas derivadas del desarrollo del contrato similar a la efectuada con ocasión de la experticia, frente a lo cual en el laudo se lee: “La ocurrencia de esta asesoría previa es reconocida por el Perito JUAN DIEGO ARANGO BOTERO, recalcando que se trató de una valoración similar sobre el impacto del Contrato, que seguía la misma línea expuesta en su dictamen pericial.
Al respecto y si bien este hecho pudo haberse expuesto en el dictamen pericial como una relación con las partes, lo cierto es que la revelación finalmente ocurrió, pero no genera al Tribunal dudas sobre la imparcialidad del Perito JUAN DIEGO ARANGO BOTERO (tema diferente es acoger o no sus alcances, valoraciones u opiniones), ya que se trata de un dictamen cuya valoración realiza el Tribunal con todo rigor en lo pertinente.
Por ende, no encuentra el Tribunal razón para no considerar este dictamen pericial por la razón argüida”. Como puede verse, el Tribunal de Arbitramento analizó el reproche endilgado por EMCALI y concluyó que no encontraba razón para no considerar la experticia referida, habida cuenta de que la circunstancia puesta de manifiesto por la entidad no le generaba dudas sobre la imparcialidad del dictamen pericial aportado por el CARC.
Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 37 Ahora bien, es menester resaltar que la causal 7ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no autoriza al juez del recurso de anulación para verificar el fondo del fallo, ni alterar el valor que el juzgador le otorgó a las pruebas, en los precisos términos del inciso final del artículo 42 ibidem, a cuyo tenor “La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.
Sobre el particular, de vieja data ha reconocido esta Corporación que no corresponde al juez anulación estudiar la apreciación de las pruebas que realiza el tribunal arbitral y que el fallo será en derecho si el árbitro decide con sustento en las reglas jurídicas, acude en apoyo a principios generales del derecho y valora el acervo probatorio.
De acuerdo con lo anterior, para la Sala los argumentos expuestos por EMCALI al señalar que no ha debido ser considerada la citada prueba pericial, dado que la entidad había manifestado reparos frente a la imparcialidad del perito, se dirigen a cuestionar la valoración probatoria que hizo el Tribunal de Arbitramento, pretendiéndose, pues, reabrir el debate jurídico sustancial y probatorio del trámite arbitral, cuestión que no compete al juez de anulación. 5.1.5.
En similar sentido, respecto al postulado del equilibrio financiero del contrato encuentra la Sala que corresponde a un aspecto sustancial de la controversia que abordó con amplitud el juez del contrato, que en este caso lo era el Tribunal de Arbitramento, sin que corresponda al juez del recurso de anulación entrar a pronunciarse sobre el fondo de su decisión. Al respecto, baste con señalar que el Tribunal de Arbitramento abordó con detenimiento el estudio del régimen jurídico del contrato sobre el que gravitó la controversia, señalando que “se rige por las normas civiles y comerciales aplicables, y de manera excepcional por las aplicables a la contratación estatal, como es el caso de cualquier Entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios aún de carácter público”, sin perjuicio de lo cual anotó que ello “no impide la aplicabilidad Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 38 de principios básicos de la contratación estatal, que encuentra también asidero en normas civiles y comerciales como las ya reseñadas, como lo son, entre otros, los de planeación o restablecimiento de la ecuación contractual”.
Ahora bien, para la Sala de la revisión del Laudo en modo alguno puede concluirse que el Tribunal de Arbitramento hubiere impartido solución al litigio de acuerdo con su convicción personal o con base en el sentido común. Lo que se aprecia, por el contrario, es que los reproches que realiza EMCALI en su recurso de anulación sobre la aplicación del principio del restablecimiento del equilibrio económico del contrato y la circunstancia de que en el presente caso, en su criterio, no se reunían los presupuestos de la teoría de la imprevisión, nuevamente se encaminan a controvertir el análisis del fondo del litigio, la interpretación jurídica que llevó a cabo el panel arbitral y las conclusiones a las que arribó, todo lo cual resulta extraño al estudio que corresponde al juez de la anulación. De conformidad con lo anteriormente expuesto, el cargo formulado por EMCALI con fundamento en la causal de anulación establecida en el numeral 7° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no está llamado a prosperar, siendo menester insistir que el juez de la anulación no puede entrar a estudiar el fondo de la decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento (errores in iudicando) ni mucho menos la valoración efectuada respecto a las pruebas allegadas al expediente, tal y como lo pretende la parte recurrente en el sub examine, aspectos que, según se precisó anteriormente, exceden el marco del recurso extraordinario de anulación y ciertamente escapan al ámbito de la competencia del juez de la anulación. 5.2.
Consideraciones sobre la causal 9ª de la anulación y análisis de la causal en el caso concreto 5.2.1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, es causal de anulación del laudo arbitral “[h]aber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.
Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 39 El análisis de esta causal responde a un estudio objetivo de la acepción externa del principio de congruencia -artículo 281 del C.G.P.26-, consistente en la consonancia o coherencia correlativa que debe existir entre la providencia judicial y las pretensiones y hechos que se aducen en la demanda, así como las excepciones propuestas, sin entrar a evaluar los motivos de la decisión27.
De este modo, si se resuelven aspectos no pretendidos en la demanda se estaría dictando un fallo extra petita; si se condena más allá de lo pedido se trataría de una providencia ultra petita; y si no se resuelven todas las pretensiones o las excepciones, la decisión sería infra o citra petita28-29. La jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que el examen del principio de congruencia es relativo, puesto que existen eventos en los cuales los árbitros deben entrar a pronunciarse sobre determinadas materias, incluso cuando las partes no lo 26 “Artículo 281.
Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio…” 27 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 31 de octubre de 2016, Rad.: 59949 y del 27 de noviembre de 2017, Rad.:59913. 28 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 5 de marzo de 2020.
Rad.: 64627A. 29 En diversas oportunidades esta Corporación se ha referido al principio de congruencia de las sentencias como uno de los orientadores de las decisiones judiciales, a propósito del cual ha señalado:“En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor sólo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo.
Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de ‘la congruencia de las sentencias’, reglado por el Código de Procedimiento, el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra.
El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de marzo de 2006, Rad. 15.898.
Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 40 hayan solicitado en la demanda ni puesto de presente en los hechos o excepciones que se alegan, sin que ello implique la configuración de la causal de anulación prevista en el numeral 9° de la Ley 1563 de 2012, a saber: i) cuando se hallen probados los hechos que constituyen una excepción, caso en el cual el árbitro deberá reconocerla oficiosamente, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, pues estas excepciones deben ser propuestas en el debate procesal por el interesado; ii) en lo atinente a los presupuestos procesales, por cuanto tocan con la validez formal del proceso; iii) en aquellos casos relacionados con cuestiones que atañen al orden público, como sucede con la nulidad absoluta del acto o contrato, siempre y cuando aparezca de modo manifiesto; y iv) en los pronunciamientos sobre restituciones mutuas en los eventos de nulidad del contrato30.
Finalmente, cabe señalar que con la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012 y teniendo en cuenta que en el numeral 2º del artículo 41 de dicho estatuto la falta de jurisdicción y competencia se incorporó de modo específico como causal de anulación, ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación que al amparo de lo establecido en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no pueden alegarse las circunstancias de falta de jurisdicción y competencia por haberse pronunciado los árbitros sobre asuntos que no se encontraban sujetos a su decisión por voluntad de las partes o que por mandato legal no eran susceptibles de ser resueltos por esta vía, puesto que en el numeral 2º del artículo 41 ibídem se prevé una causal de anulación específica para cuestionar estos aspectos31. 5.2.2.
En el recurso formulado por EMCALI, el recurrente invocó la causal 9ª de anulación, al considerar que el panel arbitral profirió un fallo infra petita porque omitió pronunciarse sobre las siguientes pretensiones de la reforma de la demanda de reconvención: (i) la pretensión segunda, mediante la cual EMCALI solicitó declarar el incumplimiento del Consorcio “por omitir la ejecución de las obligaciones a su cargo y no realizar la totalidad del objeto contractual en la oportunidad pactada”, (ii) la pretensión cuarta, en la que pidió declarar que el CARC es responsable de los 30 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 6 de junio de 2002. Rad.: 20634. 31 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias del 13 de abril de 2015, Rad.: 52556 y del 27 de noviembre de 2017, Rad.:59913. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 41 perjuicios sufridos por EMCALI como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales a su cargo, y (iii) la pretensión quinta, en virtud de la cual solicitó declarar que, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del Consorcio, se configuraron los supuestos para la aplicación de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato, así como, también, que “el valor definido en la misma resulta insuficiente para la reparación integral de los perjuicios padecidos por Emcali E.S.P.”.
En este sentido, indicó que el Tribunal había considerado innecesario estudiar todas las hipótesis, hechos y pruebas atinentes a estructurar una responsabilidad contractual a cargo del Consorcio, y había omitido, además, el estudio de la concurrencia de culpas entre EMCALI y el Consorcio. Sobre el particular, al descorrer el traslado del recurso extraordinario de anulación el CARC indicó que con su recurso EMCALI pretende reabrir el fondo de la controversia y resaltó que el panel arbitral sí se había pronunciado frente a las pretensiones segunda, cuarta y quinta de la reforma a la demanda de reconvención de EMCALI, denegándolas expresamente en la parte resolutiva del fallo.
Además, añadió que no había lugar a realizar el análisis de concurrencia de culpas echado de menos por la Convocada, dado que “el CARC probó la excepción de contrato no cumplido y que Emcali no probó los incumplimientos que aduce”. 5.2.3. Al respecto la Sala, tras la revisión formal del laudo arbitral acusado, los hechos y pretensiones de la demanda principal reformada y de la demanda de reconvención reformada, las excepciones alegadas en las respectivas contestaciones y de la parte motiva y resolutiva de la providencia, concluye que la causal invocada no tiene vocación de prosperar, conforme pasa a exponerse.
Al analizar el laudo impugnado y, concretamente, la Sección B en la que el colegio arbitral se ocupó del análisis de la reforma de la demanda de reconvención, se observa que el apartado I de la mencionada Sección B versó sobre las pretensiones segunda, cuarta y quinta planteadas por EMCALI, a propósito de lo cual el Tribunal de Arbitramento, resumió la posición expuesta por EMCALI en la reforma de la demanda de reconvención y en sus alegatos de conclusión y se refirió, también, a Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 42 la postura esgrimida por el Consorcio frente a los incumplimientos endilgados por la entidad y a las excepciones que en tal sentido planteó el CARC, luego de lo cual pasó a pronunciarse acerca de los presupuestos de la pretensión declaratoria de incumplimiento contractual.
En este orden, aludió a los artículos 1546, 1602 y 1609 del Código Civil, así como al artículo 870 del Código de Comercio y 50 de la Ley 80 de 1993 y resaltó, dentro de los requisitos estructurales de la responsabilidad contractual, que la parte que pretende el incumplimiento haya cumplido con sus obligaciones contractuales o haya estado dispuesta a cumplirlas en la oportunidad y tiempo debidos, de modo que, en palabras del Tribunal, “[n]o basta, entonces, con alegar y probar el incumplimiento de la contraparte, la existencia de un contrato válido y que genere un nexo causal y la relevancia o carácter esencial de tal incumplimiento, sino también su propio cumplimiento contractual, ya que mal se podría declarar incumplida a su contraparte, sino se demuestra su propio carácter de contratante cumplido”.
Bajo esta línea argumentativa, el laudo, a renglón seguido, se refirió específicamente a las pretensiones segunda, cuarta y quinta para resaltar que en el proceso había quedado establecido el incumplimiento por parte de EMCALI de la obligación de entregar al Consorcio diseños adecuados y suficientes para acometer la obra contratada y pagar varias actas de obra, tal como había sido analizado ampliamente en la Sección A del fallo, al abordar el estudio de las pretensiones de la reforma de la demanda principal y puntualmente en el apartado II “Análisis de la segunda pretensión principal de la reforma de la demanda arbitral”, motivo por el cual se encontraba probada la excepción de contrato no cumplido argüida por el CARC.
En efecto, el panel arbitral razonó en los siguientes términos: “EMCALI en su segunda pretensión principal de la reforma de la demanda de reconvención, pretende que se declare al CARC como parte incumplida, y en la cuarta y quinta pretensión principal, que, en consecuencia, se declare al CARC responsable de los perjuicios sufridos por EMCALI por tal causa, así como que se declare que se configuran los elementos propios para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 43 estructurada en el Contrato, cuyo monto, además considera EMCALI no es suficiente para cubrir el monto de tales perjuicios.
Como se anotó, frente a estas tres pretensiones principales de la reforma de la demanda de reconvención, le son aplicables las diversas excepciones de mérito propuestas por el CARC como demandada en reconvención, que se han reseñado en diversas oportunidades anteriores en este Laudo. En efecto, se reitera como presupuesto necesario para la prosperidad de una pretensión de ejecución contractual, así como una consecuencial declarativa de responsabilidad, por perjuicios, la acreditación por parte del solicitante, EMCALI en este caso, de un supuesto inicial y esencial, cual es el cumplimiento pleno y oportuno, o su allanamiento debido habiendo estado presto a cumplir sus obligaciones contractuales.
En otras palabras, para poder exigir EMCALI la declaratoria de incumplimiento contractual del CARC y los perjuicios resultantes, EMCALI, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil, en concordancia con el artículo 870 del Código de Comercio, debe acreditar que cumplió o se allanó a cumplir sus propias obligaciones de la manera debida y oportuna (artículo 1609 del Código Civil) antes de cualquier análisis sobre el incumplimiento contractual de su contraparte, o de la configuración de los elementos propios de una acción indemnizatoria de perjuicios.
Como se anotó, y se reitera, EMCALI incumplió varias obligaciones esenciales a su cargo bajo el Contrato, entre ellas, la de entregar diseños suficientes y adecuados para poder el CARC acometer la obra contratada y cumplir con el objeto del Contrato, así como la del pago de al menos las tres Actas de Obra (15, 16 y 17), por las razones y circunstancias ampliamente explicadas y analizadas en capítulos anteriores, que, por obvias razones, no es necesario repetir.
Así las cosas, el Tribunal encuentra plenamente probada la excepción de “contrato no cumplido” argüida por el CARC, que hace innecesario el estudio de todas las hipótesis, hechos y pruebas atinentes a estructurar una responsabilidad contractual a cargo del CARC, o su responsabilidad consecuencial por los perjuicios que le hubiere podido causar éste a EMCALI, así como por la estructuración de los supuestos de una responsabilidad derivada de la tipificación de los elementos propios de una cláusula penal. 4.
De igual manera, el Tribunal enfatiza, por las razones ya explicadas, la plena aplicabilidad de las normas civiles y mercantiles sobre responsabilidad contractual a las relaciones derivadas del Contrato en los términos antes anotados, reiterando que antes de revisar si existió o no un alegado incumplimiento contractual de tipo general por parte del CARC, como el solicitado en la segunda pretensión de la reforma de la demanda de reconvención, era menester analizar el propio devenir contractual de EMCALI, tal y como se efectuó en numerales anteriores.
(subrayado fuera del texto) Así las cosas, de conformidad con lo anterior concluyó el Tribunal que las pretensiones segunda, cuarta y quinta de la reforma de la demanda de reconvención no estaban llamadas a prosperar, y que se encontraba demostrada la excepción de contrato no cumplido formulada por el Consorcio, para lo cual se apoyó, además, en el análisis amplio y detallado que efectuó al abordar las Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 44 pretensiones elevadas por el CARC en el sentido de declarar el incumplimiento de EMCALI en la entrega de planos, diseños y documentos suficientes y adecuados para el desarrollo del objeto contratado y el incumplimiento de pagar las obras ejecutadas en la forma y tiempo pactados en el contrato, con sustento, de igual modo, en las pruebas del proceso y los hechos que encontró acreditados, como resultado de todo lo cual en el numeral trigésimo de la parte resolutiva del fallo, dispuso: “TRIGÉSIMO. Declarar probadas las excepciones de mérito propuestas por CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI denominadas “Contrato no cumplido”, “EMCALI pretende beneficiarse de su propia culpa”, “Improcedencia de la declaración de nulidad relativa del Otrosí No. 1 – Ausencia de error o vicio del consentimiento”, y “La Interventoría participó en los comités en que se discutió la necesidad de la campaña geotécnica y el ajuste de los diseños y remitió el borrador del otrosí No. 1, “No se cumplen los presupuestos para declarar la responsabilidad contractual del CARC” contra la segunda pretensión, tercera pretensión, cuarta pretensión, quinta pretensión, sexta pretensión, primera pretensión subsidiaria a la sexta pretensión, primera pretensión de condena, segunda pretensión de condena, cuarta pretensión de condena, quinta pretensión de condena y sexta pretensión de condena de la reforma de la demanda de reconvención y en consecuencia, negar las referidas pretensiones, en los términos de la parte motiva del Laudo” (negrilla fuera del texto) De conformidad con lo anterior, estima la Sala que no se configura la causal de anulación prevista en el numeral 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, toda vez que en el Laudo Arbitral del 24 de noviembre de 2023, corregido el 11 de diciembre de 2023, el Tribunal de Arbitramento se pronunció en la parte motiva y en la resolutiva del referido fallo respecto de las pretensiones segunda, cuarta y quinta planteadas en la demanda de reconvención reformada, así como las excepciones formuladas en su contestación. En este punto, es menester reiterar que la argumentación y el análisis realizado por el Tribunal no puede ser objeto de examen por esta Sala, dado que le está vedado al juez de la anulación pronunciarse sobre el fondo de la controversia, así como tampoco le está dado calificar o modificar las valoraciones e interpretaciones realizadas por el Panel Arbitral o el análisis del acervo probatorio, limitando su estudio a la revisión de la consonancia o coherencia externa entre el fallo y las pretensiones y hechos aducidos en el libelo introductorio, así como las excepciones propuestas, sin entrar a evaluar las motivaciones de la decisión. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 45 Como atrás se advirtió, el recurso extraordinario de anulación se encuentra sujeto a las causales taxativas que la ley ha previsto con el fin de corregir los errores in procedendo en los cuales hubiese podido incurrir el respectivo Tribunal de Arbitramento.
No es posible, entonces, disentir del criterio y de las consideraciones asumidas por el Tribunal al expedir el laudo, teniendo en cuenta que el mismo resulta de la apreciación de los hechos sometidos a su competencia. 5.2.4. Conviene añadir que, contrario a lo afirmado por el recurrente, para la Sala no hubo quebrantamiento alguno del principio de congruencia por la circunstancia de que el panel arbitral hubiese manifestado que, al encontrar demostrada la excepción de contrato no cumplido, resultaba “innecesario el estudio de todas las hipótesis, hechos y pruebas atinentes a estructurar una responsabilidad contractual a cargo del CARC, o su responsabilidad consecuencial por los perjuicios que le hubiere podido causar éste a EMCALI, así como por la estructuración de los supuestos de una responsabilidad derivada de la tipificación de los elementos propios de una cláusula penal”, como resaltó EMCALI en su recurso, pues lo cierto es que, al decidir las peticiones de la demanda principal, el colegio arbitral encontró configurado el incumplimiento contractual de la entidad y, en tal sentido, frente a las pretensiones segunda, cuarta y quinta de la demanda de reconvención concluyó que estaba probada la excepción de contrato no cumplido formulada por el Consorcio, tal como lo dispuso expresamente en la parte resolutiva de la providencia. En otras palabras, el panel arbitral estudió y resolvió las pretensiones segunda, cuarta y quinta de la demanda de reconvención reformada, sin que corresponda en sede de anulación entrar a controvertir la motivación expuesta por los árbitros como sustento de sus decisiones.
En similar sentido, es menester advertir que tampoco se incurrió en un fallo infra petita por la circunstancia de no haberse examinado una eventual concurrencia de culpas, como señala EMCALI en su recurso, toda vez que el colegio arbitral concluyó que estaba demostrada la excepción de contrato no cumplido argüida por el CARC, a la vez que, paralelamente, declaró el incumplimiento de EMCALI y Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 46 despachó negativamente las excepciones planteadas por la entidad denominadas “cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte de EMCALI al haber suministrado al CARC en forma total y oportuna la información y documentos requeridos para el debido cumplimiento de su objeto”, “inadmisibilidad de las alegaciones del contratista fundadas en su propia culpa, para atribuir responsabilidad contractual a EMCALI”, “incumplimiento del principio de buena fe negocial, por ir en contra de sus propios actos (venire contra factum propium not valet)”, e “inexistencia de responsabilidad de EMCALI, debido a culpa exclusiva del contratista”.
Como se ha resaltado en precedencia, el recurso de anulación es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario y, por lo tanto, no puede ser utilizado como una segunda instancia a través de la cual se pretenda reabrir el debate sobre el fondo del litigio y controvertir los razonamientos realizados por los árbitros, como lo pretende EMCALI al cuestionar que el panel arbitral no hubiera estudiado una eventual concurrencia de culpas, reproche que ciertamente recae sobre la motivación del fallo arbitral y, específicamente, frente a las consideraciones del Tribunal de Arbitramento con base en las cuales concluyó que no se configuró el incumplimiento del Consorcio y que se encontraba probada la excepción de contrato no cumplido, todo lo cual escapa, sin duda, a la competencia del juez de la anulación. En conclusión, de conformidad con las razones expuestas la Sala estima que la causal 9ª de anulación no se configura en el presente caso, por lo que el recurso interpuesto por EMCALI habrá de declararse infundado. 6.
Costas Comoquiera que se declarará infundado el recurso de anulación interpuesto por EMCALI, tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, según el cual “Si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público”. A su turno, el Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 2016 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, “Por el cual se establecen las tarifas de agencias Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 47 en derecho”, dispone que tratándose del recurso de anulación de laudos arbitrales la tarifa de agencias en derecho será de hasta veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En este sentido, dado que no aparecen acreditadas expensas o gastos que se hubieran efectuado con ocasión del recurso de anulación, solamente habrá lugar al pago de las agencias en derecho, las cuales se entienden causadas en razón de la naturaleza y calidad del proceso, así como también de la actuación desplegada por la parte favorecida, que para el caso concreto se fijan en diez (10) SMLMV a la fecha de la presente providencia a favor del Consorcio Aducción Río Cali.
Por consiguiente, como el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024 es de un millón trescientos mil pesos ($1.300.000.oo), las agencias en derecho ascienden en este caso a la suma de trece millones de pesos ($13.000.000,oo). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Empresas Municipales de Cali - EMCALI EICE ESP contra el Laudo Arbitral del 24 de noviembre de 2023, corregido mediante providencia del 11 de diciembre de 2023.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a Empresas Municipales de Cali - EMCALI EICE ESP. Para el efecto, como agencias en derecho se fija la suma de trece millones de pesos ($13.000.000,oo), a favor del Consorcio Aducción Río Cali.
TERCERO: LEVANTAR la suspensión de lo resuelto en el laudo arbitral del 24 de noviembre de 2023, corregido mediante providencia del 11 de diciembre de 2023. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00032-00 (70968) Demandante: CONSORCIO ADUCCIÓN RÍO CALI 48 CUARTO: En firme esta providencia envíese el expediente al Tribunal de Arbitramento de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRÍQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado VF