Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 04068 01 Demandante: Fredy Güiza Patiño Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Temas: Tutela contra providencia judicial.
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Reconocimiento cotización especial de diez puntos porcentuales adicionales con destino a la Administradora de Pensiones (COLPENSIONES) por ejercer una actividad de alto riesgo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia del 30 de agosto de 2023, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Quinta, declaró improcedente la tutela interpuesta en relación con los yerros sustantivo y por desconocimiento del precedente y la negó respecto al cargo de vulneración del derecho fundamental a la igualdad. 1.
Antecedentes 1.1. La solicitud de tutela El señor Fredy Güiza Patiño, por medio de apoderado, promueve acción de tutela contra la providencia del 16 de marzo de 2023, que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la que confirmó el fallo del 2 de diciembre de 2021, proferido por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá. 1.2.
Pretensiones El accionante formula las siguientes súplicas: 2 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04068 01 Demandante: Fredy Güiza Patiño PRIMERA. Que se cobijen los derechos fundamentales a la [igualdad, debido proceso y administración de justicia] de FREDY GUÏZA PATIÑO vulnerados por lo decidido en la [sentencia de primera instancia] del dos (2) de diciembre de 2021 proferida por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo de Bogotá D. C. y la [sentencia de segunda instancia] del dieciséis (16) de marzo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDA. Que, en consecuencia, se revoquen la [sentencia de primera instancia] del dos (2) de diciembre de 2021 proferida por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo de Bogotá D. C. y la [sentencia de segunda instancia] del dieciséis (16) de marzo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. TERCERA. Que, en consecuencia, se ordene al Juzgado Veintidós (22) Administrativo de Bogotá D. C. y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca reconocer las pretensiones del proceso. 1.3.
Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el apoderado del accionante señaló los siguientes: i) En uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra el Oficio OFI21-0001475 del 22 de enero de 2021, expedido por la Unidad Nacional de Protección (UNP), mediante el cual le negó la cotización especial de diez puntos porcentuales adicionales con destino a la Administradora de Pensiones (COLPENSIONES) por ejercer una actividad de alto riesgo, como es la de oficial de protección. ii) Al proceso le correspondió el radicado 11001 33 35 022 2021 00022 00 y el conocimiento del asunto fue asignado al Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, despacho que profirió sentencia el 2 de diciembre de 2021, denegando las pretensiones porque estimó que las labores que desarrolla no son consideradas de alto riesgo según lo dispuesto en el Decreto 2090 de 2023 y en la Ley 100 de 1993, que las redefinió. iii) Además de lo anterior, señaló que el Acto Legislativo 1 de 2005, determinó que los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluyendo aquellas que desempeñen actividades de alto riesgo, serían las establecidas en el sistema general de pensiones y porque la Ley 100 de 1993, no contempla el empleo de detective o de oficial de protección, en esa categoría. 3 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04068 01 Demandante: Fredy Güiza Patiño iv) Contra esa decisión interpuso recurso de apelación, en el que argumentó que el a quo no dio aplicación a lo contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política que dicta la prevalencia de la realidad sobre las formas, teniendo en cuenta que pese a que taxativamente no se relacione la actividad de detective o de oficial de protección como una de alto riesgo, en su ejecución tiene los elementos que la componen y constituyen una labor peligrosa. v) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca desató la alzada mediante fallo del 16 de marzo de 2023, notificado el 20 de junio de 2023, en el que confirmó la sentencia de primera instancia. En dicho pronunciamiento, se indicó nuevamente que no existe prerrogativa en el ordenamiento jurídico colombiano que expresamente designe la actividad desarrollada en la Unidad Nacional de Protección (UNP) como de alto riesgo; por tanto, resultaba inane que se accediera a la cotización especial.
Añadió que no cumplía con los requisitos contenidos en la ley 860 de 2003, para acceder al régimen de transición previsto en dicha norma que le permitiera continuar recibiendo el aporte reclamado. vi) Pese a que tanto en la sustentación del recurso, como en los alegatos de conclusión puso de presente la existencia de un precedente horizontal que concedió las pretensiones de la demanda en casos fácticamente idénticos, el juzgador de segunda instancia omitió explicar las razones por las cuales, no obstante, la igualdad no se revocaba la providencia de primer grado. 1.4.
Fundamentos jurídicos El accionante alega que con las sentencias acusadas se vulneraron sus derechos a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y se incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, al efecto expuso las siguientes razones: i) El criterio para no conceder las pretensiones enervadas obedeció a una interpretación exegética y orgánica, bajo la cual los juzgadores de instancia usaron como premisa que no existe precepto en el ordenamiento que de manera taxativa 4 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04068 01 Demandante: Fredy Güiza Patiño indique que el cargo de oficial de protección de la Unidad Nacional de Protección (UNP) efectivamente desarrolle actividades de alto riesgo, consideradas como aquellas de escolta armado de personas en situaciones de seguridad complicadas a las que el Estado les debe proteger sus garantías fundamentales a la vida y a la libertad. ii) En ese sentido, se debe resaltar que esa lectura literal es errada, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el decreto 2090 de 2003 y en el marco de lo resuelto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-853 del 27 de noviembre de 2013, continúa teniendo el derecho al aporte especial por la exposición al alto riesgo.
Así, no puede ser objeto de discusión que las actividades desempeñadas en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comportaban esa condición, situación que se reafirma habida cuenta que esa entidad efectuó la cotización hasta la fecha en que se produjo su disolución. iii) De conformidad con lo anterior, los fallos atacados incurrieron en un defecto sustantivo por errónea interpretación de la ley, comoquiera que al negar su petición no se tomó en cuenta que si bien el cargo de oficial de protección no está previsto como aquellos que ejercen actividades de alto riesgo, tanto en las acciones legislativas de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en la creación de la Unidad Nacional de Protección (UNP) como la labor realmente desempeñada, apuntan a que está cobijado por el régimen del alto riesgo. iv) No es entendible como los demandados, en contravía de las razones tanto normativas como jurisprudenciales, aunado a que en el escenario fáctico se cumplieron los requisitos que lo hacen merecedor de la cotización del 10 % adicional por alto riesgo, decidieron inaplicar principios de raigambre constitucional y denegar lo pedido, lo que se reitera, configura una interpretación inadecuada de las fuentes del derecho, por ende, se deben amparar los derechos deprecados. v) En las dos instancias se adujo la existencia de la sentencia del 22 de julio de 2020, dictada dentro del medio de control con radicado 11001 33 42 046 2017 00266 01, con ponencia del magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual a un ex–detective del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y posterior oficial de protección de la Unidad Nacional de Protección 5 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04068 01 Demandante: Fredy Güiza Patiño (UNP) en idénticas circunstancias fácticas, se le concedió la cotización especial de alto riesgo de diez puntos porcentuales adicionales; sin embargo, omitieron hacer referencia a esa providencia menos de sustentar de manera superior y suficiente los motivos para apartarse de lo decidido en el precedente. vi) También se aportó el proveído del 8 de septiembre de 2022, expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso con radicado 11001 33 35 022 2019 00271 01, en el que otorgó el aporte pretendido, lo que quiere decir que hay dos decisiones judiciales a su favor.
Dicho lo anterior, es claro que los demandados ignoraron el precedente vertical y posteriormente horizontal, sin argumentar en debida forma porque desconocieron esos criterios. 1.5. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto del 31 de julio de 2023, que se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y al Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, como demandados.
Así mismo, se dispuso la notificación a la Unidad Nacional de Protección (UNP) como tercero interesado en las resultas de esta acción, para que dentro del término de dos días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.6. Intervenciones 1.6.1. Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. El magistrado José María Armenta Fuentes solicita se declare la improcedencia de la acción, al respecto alega lo siguiente: i) Los argumentos esgrimidos por la accionante están dirigidos a atacar el criterio interpretativo del juez, lo que de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional1 vicia la acción de tutela de improcedencia, pues ello contraviene la norma superior en lo que se refiere a los principios de autonomía e independencia funcional de los jueces de la República. 1 Sentencia C-543 de 1992. 6 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04068 01 Demandante: Fredy Güiza Patiño ii) Por otro lado, la providencia objeto de censura contiene ampliamente las razones que la fundamentaron, por lo que se debe dar alcance a ese texto. iii) Así mismo, no es factible alegar la ocurrencia de una vía de hecho, cuando el proveído encuentra sustento en un determinado criterio jurídico o en una adecuada interpretación de las normas que son aplicables al caso, porque tal situación afectaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial que, en forma precisa, habilitan al juez para aplicar la ley y fijarle en concreto su verdadero sentido y alcance. iv) La solicitud de amparo no se puede convertir en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o para exponer los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. v) Lo anterior, torna en improcedente la acción porque no se evidencia la existencia de una violación o amenaza de derechos fundamentales que amerite protección inmediata por parte del juez.
Tampoco hay prueba ni elemento de juicio fundado que acredite válidamente la presencia de una circunstancia grave, inminente y urgente que haga impostergable el amparo deprecado. 1.6.2. Del Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá. El juez Luis Octavio Mora Bejarano rinde informe en los siguientes términos: i) Las actuaciones procesales y decisiones tomadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001 33 35 022 2021 00022 00, en el que es demandante el señor Fredy Güiza Patiño se realizaron conforme a derecho y sin poner en peligro sus derechos fundamentales. ii) También es importante mencionar que, según la doctrina de la Corte Constitucional, no es procedente la acción de tutela contra decisiones judiciales, salvo que se constate una arbitrariedad judicial que violente las garantías al debido proceso 7 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04068 01 Demandante: Fredy Güiza Patiño y al acceso eficaz a la administración de justicia, lo que no ocurre en el caso bajo examen, esto es, en relación con el trámite y las decisiones adoptadas. iii) Una vez examinada la situación fáctica y los fundamentos de la acción de tutela, se solicita tener en cuenta los razonamientos de hecho y de derecho expuestos en las decisiones proferidas durante el trámite de la primera instancia, en la medida en que en ellas no se advierte comportamiento alguno que por acción u omisión vulnere o amenace los derechos fundamentales invocados por el tutelante. 1.6.3.
De la Unidad Nacional de Protección. El señor Daniel Augusto Jorge El Saieh Sánchez, jefe de la Oficina Asesora Jurídica pide se declare improcedente la tutela formulada por inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales, ya que en el proceso judicial objeto de debate se le garantizaron al accionante sus derechos y las garantías procesales.
Además, los hechos y pretensiones elevados por el señor Fredy Güiza Patiño tienen como objeto que se revoquen las sentencias del 2 de diciembre de 2021 y del 16 de marzo de 2023, dictadas por el Juzgado Veintidós del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente; por tanto, es evidente que no tienen ningún tipo de vinculación con esa entidad, al no existir conexidad entre las súplicas y su función. 1.7.
La sentencia que se impugna El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante fallo del 30 de agosto de 2023 1) negó la solicitud de desvinculación formulada por la Unidad Nacional de Protección (UNP); 2) declaró improcedente la tutela en relación con los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente y 3) la denegó respecto al cargo de vulneración al derecho fundamental a la igualdad, con fundamento en los siguientes razonamientos: i) En el caso objeto de estudio, la solicitud de amparo no satisface el requisito de relevancia constitucional porque las inconformidades planteadas no contienen la carga argumentativa necesaria que dé cuenta de las razones por las que el asunto merece la intervención del fallador en esta sede, sumado a que lo pretendido es utilizar este escenario como una instancia adicional del proceso ordinario. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04068 01 Demandante: Fredy Güiza Patiño ii) En efecto, si bien el accionante presentó una extensa solicitud de amparo, lo cierto es que no satisfizo la carga desde la perspectiva constitucional, según lo establecido en la sentencia de la Corte Constitucional SU-215 de 2022, además los reparos planteados ya fueron resueltos por los jueces naturales.
La afirmación consistente en que se vulneraron los derechos a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia no acarrea que el asunto revista necesariamente relevancia constitucional, pues para ello se requiere que en el escrito inicial medie un ejercicio hermenéutico que permita vislumbrar que la controversia gira en torno al alcance, contenido o goce de una garantía iusfundamental. iii) Así mismo, la controversia propuesta por el accionante se circunscribe a un debate de interpretación legal cimentado en que los falladores del proceso ordinario interpretaron erradamente las normas aplicables a su caso, pues, en su sentir, es evidente que realizaba idénticas funciones a las que tenía en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS); por tanto, es beneficiario de la cotización especial adicional para pensión por actividad de alto riesgo, de conformidad con el Decreto 1835 de 1994. iv) Así las cosas, lo pretendido por la parte actora es reabrir un debate que ya fue zanjado por el juez natural de la causa, tornándose la discusión, se repite, en un tema exclusivamente de índole legal que hace improcedente la tutela.
En efecto, lo que se vislumbra es la discrepancia del tutelante con la decisión adoptada, para lo cual busca que se estudie nuevamente, toda vez que itera los argumentos de la demanda y del recurso de apelación, relacionados con la aplicación en su favor de la prerrogativa laboral de la cual era beneficiario cuando se desempeñaba como detective en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), pese a su incorporación sin solución de continuidad en la planta de personal de la Unidad Nacional de Protección (UNP), en cuyo régimen no se contempla la cotización especial para pensión de alto riesgo. v) Ahora, en relación con la vulneración al derecho a la igualdad, la cual hizo consistir en el desobedecimiento de lo dispuesto en la sentencia de 22 de julio de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, se advierte que no es posible el examen en relación con la prerrogativa reclamada, en atención a que son diferentes las autoridades judiciales frente a las cuales habría de 9 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04068 01 Demandante: Fredy Güiza Patiño hacerse el análisis, pues, en sede de tutela se cuestiona la proferida por la Subsección A de esa corporación, luego, son otros los togados que firmaron una y otra providencia. vi) De igual forma ocurre con el fallo traído a colación también en el escrito inicial, esto es, el de 8 de septiembre de 2022, porque fue emitido por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al igual que el mencionado en el memorial del 24 de agosto de 2023. vii) En ese orden, se debe negar la acción de tutela en lo que atañe a la presunta trasgresión del derecho fundamental a la igualdad, comoquiera que fueron diferentes las salas de decisión de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que emitieron las sentencias puestas en consideración, las cuales gozan de autonomía e independencia para definir los asuntos sometidos a su conocimiento y que el juez constitucional debe respetar. 1.8.
Impugnación El accionante a través de apoderado impugna la providencia anterior, para que se revoque y, en su lugar, se protejan sus derechos fundamentales. Como motivos de inconformidad alega lo siguiente: i) Sea lo primero indicar que la providencia impugnada basó la declaración de improcedencia de la acción constitucional, arguyendo, en síntesis, que no reunía el requisito de relevancia constitucional, además que lo pretendido, es la reviviscencia de otra instancia. Adicionalmente, decidió negar el amparo solicitado en relación con el derecho a la igualdad, porque consideró que el hecho de que las providencias en las que se falló concediendo las pretensiones en casos con identidad fáctica, se dictaron por distintas subsecciones del Tribunal, lo que generaba la independencia y autonomía suficiente para apartarse del precedente sin siquiera nombrarlo. ii) Dicho lo anterior se resalta que la providencia discutida acepta de manera literal en los puntos 2.5.2 al 2.5.4. que las demás exigencias de procedencia de la tutela se cumplen, razón por la cual la argumentación del presente escrito únicamente girará en torno a los presupuestos relacionados en el párrafo precedente. 10 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04068 01 Demandante: Fredy Güiza Patiño iii) Entonces, resulta incoherente procesalmente que la acción de tutela se declare improcedente, pero en la sentencia se analice de fondo lo solicitado, ya que ello trae implícito la imposibilidad de realizar tal estudio, habida cuenta que se refiere a la dificultad de verificar si hubo o no transgresión a derechos fundamentales por inexistencia de requisitos para incoar la tutela. iv) Ahora, lo cierto es que el debate suscitado no se enmarcó en el ámbito legal, ni mucho menos planteó únicamente pretensiones económicas, sino que se alega el desconocimiento de presupuestos y principios de rango constitucional, que inevitablemente llevaron a negar las pretensiones en un juicio, sin que ello se pueda convertir en la razón para afirmar de manera vehemente que lo perseguido con la solicitud de amparo es revivir una etapa procesal fenecida, pues analizado en conjunto con lo expuesto en el escrito de demanda, se colige que el asunto se circunscribe a la protección de garantías fundamentales, por incursión en el defecto sustantivo, así como al derecho a la igualdad. v) Además, se acreditaron en debida forma los requisitos referentes a la interpretación, así como la discusión constitucional y no económica, por tanto, no puede ser tachada de inexistente la vulneración, única y exclusivamente porque las decisiones que se acusan desacatadas fueron proferidas por subsecciones distintas del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. vi) En este sentido, se debe manifestar que sin perjuicio de la organización administrativa que la norma o los diferentes acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura le hayan dado al Tribunal antes mencionado, dividiéndolo en secciones y subsecciones, no hay disposición alguna que indique que esos diferentes despachos son entidades distintas como tal, o que se diferencien estrictamente siendo unidades diferentes e independientes. vii) Así, es claro que el precedente horizontal y su fuerza vinculante, obligaban ante la mención reiterada de providencias del Tribunal que en casos fácticamente idénticos concedieron lo solicitado, a que los juzgadores de instancia inclusive bajo el entendido de que las secciones y subsecciones son distintas, si no se acogían a lo dispuesto por 11 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04068 01 Demandante: Fredy Güiza Patiño esas dependencias, debían como mínimo, argumentar porque no lo hacían. viii) Con base en estas consideraciones, se puede colegir que el asunto si tiene relevancia constitucional, ya que cumple con los requisitos.
Adicionalmente, quedó desvirtuado que no hubiese existido vulneración al derecho a la igualdad, pues el sustento que fundamentaba la ausencia de dicha violación se excluyó. 2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,2 según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de esta corporación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el señor Fredy Güiza Patiño contra la sentencia del 16 de marzo de 2023, que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001 33 35 022 2021 00022 00 [01]. 2.3.
De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales 2 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04068 01 Demandante: Fredy Güiza Patiño La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».
Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional3 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la Sentencia C-590 de 2005,4 donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.
Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado 3T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 4Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04068 01 Demandante: Fredy Güiza Patiño a partir del hecho que originó la vulneración;
(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que, para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.
El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,5 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 2014,6 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 14 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04068 01 Demandante: Fredy Güiza Patiño 2.4.1. El 26 de enero de 2021, el señor Fredy Güiza Patiño interpuso demanda contra la Unidad Nacional de Protección (UNP) para que se declarara nulo el Oficio OFI-21- 00001475 del 22 de enero de 2021, mediante el cual le negó la solicitud de realizar aportes de pensión a la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) de diez puntos adicionales por exposición a actividades de alto riesgo.7 2.4.2.
El 2 de diciembre de 2021, el Juzgado Veintidós Administrativo de la Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, profirió fallo dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001 33 35 000 20218 00022 00, en el que resolvió lo siguiente:9 Primero: DECLARAR probada la excepción denominada «carencia del Derecho e Inexistencia de la Obligación», propuesta por la entidad accionada, atendiendo lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Segundo: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme los argumentos expuestos en esta sentencia. Tercero: SIN CONDENA en costas procesales, atendiendo lo establecido en el numeral 8º del artículo 365 del C.G.P., en concordancia con lo previsto en el inciso 2º del artículo 188 del C.P.A.C.A. y de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. […] 2.4.3.
El 16 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el accionante, decidió lo siguiente:10 PRIMERO: Confirma (sic) la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) que denegó las súplicas de la demanda, de conformidad con las consideraciones precedentes.
SEGUNDO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. 2.5. El caso concreto. Análisis de la Sala 7 Índice 11, del expediente electrónico. 8 En la providencia se consignó 2020, pero la demanda se radicó el 26 de enero de 2021. 9 Índice 11, del expediente electrónico 10 Índice 10, del expediente electrónico. 15 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04068 01 Demandante: Fredy Güiza Patiño 2.5.1.
Examen de procedencia de la acción de tutela Considera la Sala que en el asunto sub lite se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir la sentencia del 16 de marzo de 2023, que emitió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, porque 1) se cumple con el requisito de inmediatez; 2) el accionante identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; 3) no se trata de una irregularidad procesal; y 4) no se dirige contra una sentencia de tutela.
Ahora, la Sala estima que contrario a lo que decidió el a quo, el caso en estudio «reviste suficiente relevancia constitucional» respecto de todos los cargos formulados contra la decisión de segunda instancia toda vez que el debate que plantea el señor Fredy Güiza Patiño gira en torno a la presunta vulneración de sus derechos a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 2.5.2.
Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial — 16 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04068 01 Demandante: Fredy Güiza Patiño horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.11 2.5.2.2.
El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial La Corte ha sostenido que se configura un defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial cuando se desacata aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.12 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o en el marco constitucional.13 11 Corte Constitucional.
Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T- 087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 12 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 13 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. 17 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04068 01 Demandante: Fredy Güiza Patiño Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción,14 y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.15 Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.
En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).
(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».16 De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe.17 2.5.2.3.
Fundamento de la providencia objeto de impugnación 14 Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 15 Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 16 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. 17 Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C- 634 de 2011, entre otras. 18 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04068 01 Demandante: Fredy Güiza Patiño Advierte la Sala que no obstante el señor Fredy Güiza Patiño formula censuras contra el fallo de primera instancia, el estudio del asunto se centrará en las objeciones que plantea contra la sentencia del 16 de marzo de 2023, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación que puso fin al proceso que promovió para que se declarara nulo el Oficio OFI-21-0001475 del 22 de enero de 2021, expedido por la subdirectora de Talento Humano de la Unidad Nacional de Protección (UNP), mediante el cual le negó la realización de cotización adicional del 10 % para pensión por exposición a actividades de alto riesgo.
El accionante acude a la acción de tutela para que se protejan sus derechos a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia cuya vulneración le atribuye al fallo del 16 de marzo de 2023, dictado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001 33 35 022 2021 00022 01, que confirmó la decisión que denegó las súplicas de la demanda.
Igualmente, alega que se configura un defecto sustantivo, ya que el juzgador de segunda instancia para no conceder las pretensiones enervadas efectuó una interpretación exegética y orgánica bajo la cual consideró que no existe precepto en el ordenamiento que de manera taxativa indique que el cargo de oficial de protección de la Unidad Nacional de Protección (UNP) efectivamente desarrolle actividades de alto riesgo.
Así mismo, se desconoció lo resuelto en las sentencias del 22 de julio de 2020 y del 8 de septiembre de 2022, dictadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de los medios de control con radicados 11001 33 42 046 2017 00266 01 y 11001 33 35 022 2019 00271 01, respectivamente, en los que se otorgó el aporte pretendido, lo que quiere decir que hay dos decisiones judiciales a su favor, por consiguiente, ignoraron el precedente horizontal sin argumentar en debida forma las razones por las que no acataron esos criterios.
En la providencia objeto de censura, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, explicó que de conformidad con el marco normativo que gobierna el régimen pensional de los servidores públicos que laboran en actividades de alto riesgo, no se halla una disposición que determine que en la Unidad 19 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04068 01 Demandante: Fredy Güiza Patiño Nacional de Protección (UNP), en general, y respecto al empleo que actualmente ejerce el accionante como oficial de protección, código 3137 grado 13, en particular, se pueda estimar que realiza una función con esa calificación, lo que evidencia la inexistencia de soporte preceptivo para que se le puedan efectuar cotizaciones para pensión de tal naturaleza y a cargo de la entidad demandada.
Sin embargo, destacó que en el asunto se presenta una antinomia entre los artículos 7.º del Decreto Ley 4057 de 2011 y 3.º del Decreto 4067 de 2011, en cuanto el primero determina que el régimen salarial y prestacional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) correspondía al que rigiera en la entidad u organismo receptor y, el segundo, establece que ese personal conservaría los beneficios que venía percibiendo en la entidad suprimida.
Sobre el particular se pronunció así: Así las cosas, tal y como lo mencionó el Juzgado de primera instancia, en el asunto objeto de estudio se presenta efectivamente una antinomia entre los artículos 7° del Decreto Ley 4057 de 2011 y 3 del Decreto 4067 de 2011, puesto que la primera norma en comento determina que el régimen salarial y prestacional de los servidores del suprimido DAS correspondería al que rija en la entidad u organismo receptor, por el contrario, la segunda norma establece que ese personal conservará los beneficios salariales y prestacionales que dicho personal venía percibiendo del extinto DAS.
Como consecuencia de ello, la situación normativa aquí descrita, desencadena en consecuencias distintas a los intereses del trabajador, puesto que, de acogerse la primera norma en comento, conllevaría inequívocamente a que, en lo concerniente al objeto de la presente litis, es decir, si le asiste o no el derecho al demandante a que la UNP le realice cotizaciones por actividad de alto riesgo, pierda la posibilidad de dicho reconocimiento y, en contraste, en caso de adoptarse lo dispuesto por la segunda norma en mención, implicaría que dicho servidor pierda la prerrogativa de ser titular de dicha prerrogativa pensional especial.
Con fundamento en ese análisis, señaló el Tribunal que, a diferencia de lo examinado y concluido en la primera instancia, no se podía sostener que, por un criterio de temporalidad, prevaleciera lo establecido por el artículo 3.º del Decreto 4067 de 2011 —norma posterior— respecto a lo dispuesto por el artículo 7.º del Decreto Ley 4057 de 2011 —norma anterior—; puesto que ese estudio partía de un equívoco, en cuanto ponía a ambas normas en un mismo nivel de jerarquía, cuando lo cierto era que la segunda de ellas es un precepto con fuerza de ley, en tanto fue dictado por el Gobierno en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso de la República mediante la Ley 1444 de 2011, mientras que la segunda es de carácter ordinario 20 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04068 01 Demandante: Fredy Güiza Patiño reglamentario, debido a que fue proferida en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4.ª de 1992.
El Tribunal concluyó que según lo dispuesto en el artículo 7.º del Decreto 4057 de 2011, que fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 098 de 2013, no se podía considerar para el personal incorporado en la Unidad Nacional de Protección (UNP) como es el caso del accionante, un régimen pensional distinto al establecido para los servidores de la entidad receptora; por tanto, al no estar prevista en el ordenamiento ningún derecho concerniente a que sean acreedores de una pensión de alto riesgo, porque no ejercen actividades que puedan calificarse como de esa naturaleza y porque tampoco en el proceso obraba prueba que el señor Güiza Patiño desarrolle labores que impliquen un peligro, que habiliten el pago de aportes al sistema de seguridad social por ese concepto.
En ese sentido, considera la Sala que la providencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se encuentra debidamente sustentada, conforme con lo dispuesto en las normas legales en relación con la cotización especial por actividad de alto riesgo con destino al sistema de seguridad social en pensiones que reclama el accionante, lo cual, en modo alguno, constituye transgresión de sus garantías fundamentales, sino que corresponde a las atribuciones de autonomía e independencia de las que está investido el juez de la causa y que en forma precisa lo habilitan para aplicar la ley sustancial y fijarle su verdadero sentido y alcance frente al caso concreto.
Y es que el fallador constitucional no puede tomar posición en juicios de interpretación, pues ello compete estrictamente al juez natural. El oficio del juez de tutela, cuando se trata de providencias judiciales, es revisar que la decisión no sea manifiestamente arbitraria y desproporcionada. Igualmente, en la sentencia acusada se advirtió que el demandante no cumple con los requisitos que prevé la Ley 860 de 2003, para ser beneficiario de la pensión de alto riesgo, esto es, haberse vinculado con anterioridad al 3 de agosto de 1994 y tener cotizadas 500 semanas, ya que ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), el 6 de marzo de 1995 y no completó el tiempo de aportes exigido para 21 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04068 01 Demandante: Fredy Güiza Patiño pertenecer a ese régimen de transición. Con fundamento en lo anterior, concluyó el Tribunal, que lo resuelto en el acto enjuiciado se ajusta a la normativa que gobierna lo referente a la cotización especial por pensión de alto riesgo que pretende el accionante y, por consiguiente, se debía confirmar la decisión que denegó las súplicas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la decisión a través de la cual la Unidad Nacional de Protección (UNP) le negó el reconocimiento de esa prerrogativa.
Por último, en lo referente a la omisión de algunos fallos dictados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsecciones C y D, se aclara que dichos pronunciamientos por sí solos no constituyen un precedente judicial aplicable al caso concreto, en los términos de la Ley 1437 de 2011. En consecuencia, es preciso concluir que el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente no es de recibo, toda vez que las consideraciones de las sentencias traídas a colación por el accionante, en virtud de las facultades de autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa para decidir los asuntos que se someten a su arbitrio, deben interpretarse según su criterio atendiendo la situación fáctica y jurídica de cada caso.
Así las cosas, la Sala estima que la providencia emitida por la autoridad accionada no se avizora una actuación constitutiva de vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la parte accionante, en tal virtud, se denegará el amparo deprecado por el señor Fredy Güiza Patiño. 3. Conclusión La Sala concluye que la providencia del 16 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que confirmó el fallo del 2 de diciembre de 2021, dictado por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá no incurrió en los defectos alegados por el accionante.
En tal sentido, la Sala procederá a revocar el ordinal segundo de la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante el que declaró improcedente la tutela 22 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04068 01 Demandante: Fredy Güiza Patiño interpuesta por el señor Fredy Güiza Patiño en relación con los yerros sustantivo y desconocimiento del precedente por falta del requisito de relevancia constitucional y la negó respecto al cargo de vulneración del derecho fundamental a la igualdad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal segundo de la sentencia del 30 de agosto de 2023, que dictó el Consejo de Estado, Sección Quinta, en su lugar, negar el amparo que solicita el señor Fredy Güiza Patiño, conforme a la parte considerativa que antecede.
Segundo. Ejecutoriada esta decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samái. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
MAM