CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 05001-23-33-000-2023-00364-01 (70.941) Demandante: Chubb Seguros Colombia S.A. Demandado: Empresa de Vivienda de Antioquia-Viva Acción: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) Aclaración de voto 1.
Este Despacho estima necesario aclarar el voto, específicamente, en relación con los requisitos de procedencia de la medida cautelar deprecada, así como la condena en costas a la parte recurrente. (i) Requisitos de procedencia de la medida cautelar objeto de estudio 2. El artículo 230 del CPACA prevé la posibilidad de que el juez decrete alguna de las siguientes medidas cautelares: (i) ordenar que se mantenga una situación o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante;
(ii) suspender un procedimiento o actuación administrativa; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iii) ordenar la adopción de una decisión administrativa, para prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; e (iv) impartir cualquier otra orden o imponer obligaciones de hacer o no hacer a las partes del proceso. 3.
Los requisitos para su decreto están contemplados en el artículo 231 ibidem y se dividen en dos. Por un lado, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá cuando la violación alegada “surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” y, si además se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, “deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”.
Por otro lado, respecto de los demás tipos de medidas cautelares, deberán cumplirse los siguientes requisitos: “1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o Radicación: 05001-23-33-000-2023-00364-01 (70.941) Demandante: Chubb Seguros Colombia S.A. Demandado: Empresa de Vivienda de Antioquia-Viva Acción: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” 4.
Como se ve, los presupuestos de procedencia de las diferentes medidas cautelares varían dependiendo de su naturaleza, de ahí que sea importante determinar cuál es el objeto de la medida deprecada para, así, establecer los requisitos aplicables y valorar si estos se encuentran cumplidos o no. 5. En el caso de la referencia, la parte actora solicitó, como medida cautelar, la suspensión de los actos demandados.
Al resolver el recurso de apelación, la Sala optó hacer una evaluación a la luz de los presupuestos previstos en el inciso primero del artículo 231 del CPACA, esto es, aquellos contemplados para decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Lo anterior, sin tener en cuenta la naturaleza de los actos demandados en el caso sub examine, los cuales –de conformidad con lo expuesto en la demanda y las intervenciones de las partes– fueron proferidos en el marco de la ejecución de un contrato que se rige por el derecho privado. 6.
Según observa el Despacho, la demandante pretende que se declare la “nulidad o falta de sustento jurídico y/o contractual” de: (i) las resoluciones n.° 132 y 238 de 2022, por las que la entidad demandada declaró el incumplimiento del Contrato de Obra n.° 450 de 2019, cuantificó los perjuicios que le fueron irrogados y constituyó reclamación formal de dichas sumas a Chubb Seguros Colombia S.A., con fundamento en la póliza n.° 57791 expedida por esta; y (ii) el oficio n.° E202320001006 del 26 de enero de 2023, por el que se resolvió una solicitud de aclaración frente a la resolución n.° 238 de 2022.
Como medida cautelar, solicitó la suspensión provisional de los citados actos. 7. De conformidad con lo dispuesto en el Contrato de Obra n.° 450 de 2019 allegado al expediente, éste se “regirá exclusivamente por las normas del derecho privado”1. Además, de conformidad con el Manual de Contratación de la Empresa de Vivienda de Antioquia-Viva aportado con la reforma a la demanda2, aquella es una empresa industrial y comercial del Estado cuyo régimen contractual es el propio de su actividad comercial, este es, el derecho privado, en atención a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007. 8.
Esta Sección ha señalado que, si el régimen aplicable a un contrato es el derecho común, “no hay cabida al ejercicio de prerrogativas de poder público que puedan ser instrumentalizadas a través de actos administrativos, pues justamente bajo el derecho privado los sujetos actúan en pie de igualdad negocial y, ciertamente, bajo este régimen no se ejercen potestades administrativas”3.
Es por lo anterior que los actos de la entidad contratante expedidos con fundamento en un acuerdo negocial que responde a las reglas de derecho privado son meros actos 1 Contrato de Obra n.° 450 de 2019, celebrado entre Empresa de Vivienda e Infraestructura de Antioquia-Viva. Índice 002 del aplicativo Samai del Consejo de Estado. 2 Manual de Contratación de la Empresa de Vivienda de Antioquia-Viva.
Índice 002 del aplicativo Samai del Consejo de Estado. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de octubre de 2023, expediente n.° 25000-23-36-000-2012-00285-01(54709), consejero ponente: José Roberto Sáchica, entre múltiples providencias. Radicación: 05001-23-33-000-2023-00364-01 (70.941) Demandante: Chubb Seguros Colombia S.A. Demandado: Empresa de Vivienda de Antioquia-Viva Acción: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) contractuales: “En lo que respecta a la naturaleza de los actos adoptados durante la ejecución del contrato, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado (se trascribe): “los actos emitidos por la entidad contratante, con fundamento en las facultades otorgadas por el pacto negocial, cuyo régimen corresponde al derecho privado, esto es, a la autonomía negocial particular, configuran un mero acto contractual que no (sic) administrativo, de manera que su control judicial debe darse por vía de incumplimiento contractual y no por vía de nulidad”. 4 9.
En el caso concreto, los actos demandados por Chubb Seguros Colombia S.A. y de los que se solicita la suspensión provisional no son actos administrativos, comoquiera que fueron expedidos en el marco de un contrato que se rige por el derecho privado. En estas circunstancias, conforme a la explicación previa, los requisitos que debían acreditarse para determinar la procedencia de la medida cautelar deprecada no corresponden a los previstos en el inciso primero del artículo 231 del CPACA (contemplados para los casos en los que se demanda y se busca la suspensión provisional de un acto administrativo), sino aquellos señalados en el inciso segundo de la misma norma.
(ii) Condena en costas en apelación de autos 10. En asuntos como el presente, este Despacho estima que el CPACA reguló lo referente a las costas, estableciendo su procedencia en ciertos eventos, dentro de los cuales no se encuentra la apelación de autos. Considera, igualmente, que al no tratarse de un tema carente de regulación en el CPACA, no hay lugar a la remisión normativa que hace el artículo 306 ibidem al CGP.
Sin embargo, también reconoce que no es una interpretación pacífica, por lo que –hasta tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no unifique la subregla– el Despacho acogerá la actual posición mayoritaria de la Subsección A de la Sección Tercera, que se inclina por dar aplicación a las reglas para la condena en costas previstas en el artículo 365 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA. 11.
En los anteriores términos se explican las razones por las cuales se aclara el voto. Fecha ut supra. Firmado electrónicamente FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de noviembre de 2022, expediente n.° 05001-23-31-000-2011-01824-01 (66700), consejero ponente: Alberto Montaña Plata, que cita, a su vez, la sentencia del 20 de febrero de 2017 dictada dentro del expediente n.° 05001-23-31-000-2003-04466-02 (56562).