Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2015-01201-01 (1160-2022) Demandante: Elmy Cecilia Giraldo Guzmán Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones1 Temas: Indexación de primera mesada pensional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Elmy Cecilia Giraldo Guzmán presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones i) GNR 28627 del 30 de enero de 2014, ii) GNR 315069 del 9 de septiembre de 2014, iii) GNR 324583 del 17 de septiembre de 2014, iv) GNR 440659 del 24 de diciembre de 2014 y v) VPB 36057 del 22 de abril de 2015, a través de las cuales Colpensiones le negó la reliquidación de la prestación reconocida por vejez 1 En adelante Colpensiones. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01201-01 (1160-2022) Demandante: Elmy Cecilia Giraldo Guzmán Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) se ordenara la reliquidación de la pensión según los factores salariales devengados en el último año de servicio en concordancia con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado; ii) se indexara la primera mesada pensional en virtud de la sentencia de unificación 1073 de 2012 de la Corte Constitucional; iii) se ajustara la prestación reconocida y se ordenara su pago con los aumentos de ley y acorde con la indexación requerida; iii) se indexaran los valores reconocidos y las sumas adeudas de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC) y conforme con los artículos 187, 192 y 195 del CPACA; y iv) reconocer el incremento del 7% de su pensión por su hijo menor. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Elmy Cecilia Giraldo Guzmán adquirió el estatus pensional el 17 de marzo de 2011 al cumplir 55 años de edad y trabajar en entidades públicas de orden nacional por más de 30 años. El último año de servicios comprendido entre el 1º de septiembre de 2007 y el 30 de agosto de 2008 lo prestó como secretaria general de Empresas Municipales de Cali EICE – ESP3. - A través de la Resolución 2475 de 20124, el entonces Instituto de Seguros Sociales5 -hoy Administradora Colombiana de Pensiones6- le reconoció pensión por vejez conforme con la Ley 797 de 2003, con una tasa del 67.84% del promedio de 1.527 semanas cotizadas, cuyo pago quedó en «suspenso» hasta que le fuera aceptada la renuncia al cargo público que ejercía para ese momento.
Este acto fue notificado el 12 de abril y el 13 siguiente fue allegada la copia de la resolución 411.0.20.0461 del 2 de septiembre de 2008 mediante la cual le fue aceptada la renuncia por el alcalde del municipio de Santiago de Cali7. - Mediante Resolución 8316 del 19 de septiembre de 2012 el ISS «dejó en suspenso» de nuevo el pago de la pensión por vejez, debido a la ausencia de documentos, tales como, el certificado de la calidad de servidor público emanado de la entidad pública y la constancia de los factores salariales devengados mes a mes durante el último año de servicios; en cuanto a la solicitud de aumento del 7% por hijo menor, la administradora consideró que no era beneficiaria de ese 3 En adelante EMCALI. 4 En la parte final del acto se indicó que fue proyectado en marzo. 5 En adelante ISS. 6 En adelante Colpensiones. 7 En adelante Cali. 3 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01201-01 (1160-2022) Demandante: Elmy Cecilia Giraldo Guzmán incremento, comoquiera que la Ley 100 de 1993 no lo estipuló. - El 1º de octubre de 2012 la demandante allegó a Colpensiones los documentos requeridos, a pesar de la orden de resolver el trámite pensional pendiente expedida por un juez de tutela el 25 de octubre de «2011». - El 23 de noviembre de 2013, en respuesta a la solicitud de pago de la pensión presentada por la actora, la administradora profirió la Resolución GNR 28627 del 30 de enero de 2014, mediante la cual ordenó el pago en el marco de la Ley 33 de 1985 con inclusión del IBL de los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 del promedio del último año de servicio, con una tasa del 75% cuya cuantía fue de $7’072.911, por la mesada de marzo de 2011, de $7’336.731 por la de 2012, $7’515.747 y $7’661.552 por las de 2013 y 2014, respectivamente. - En contra de la anterior decisión interpuso los recursos de reposición y apelación con el fin de que se le incluyeran los factores salariales devengados en el último año de servicio, en los términos de la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y se aplicara el incremento del 7% por la condición que ostentaba la demandante por ser madre cabeza de familia con hijo menor de edad; sin embargo, la entidad administradora mediante las resoluciones GNR 324583 del 17 de septiembre de 2014, GNR 440659 del 24 de diciembre de 2014 y VPB 36057 del 22 de abril de 2015 despachó negativamente los requerimientos, de manera que fue confirmada la Resolución GNR 28627. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 29 y 53 de la Constitución Política; 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; la Ley 33 de 1985; el Decreto 758 de 1990. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos8: - Colpensiones incumplió los términos previstos en el ordenamiento jurídico para responder las peticiones y para el acatamiento de órdenes impuestas por el juez de tutela, toda vez que se tardó 1 año para definir su situación pensional y 5 meses para efectuar su pago.
Adicionalmente, al liquidar el IBL excluyó valores que legalmente debieron computarse, puesto que no fueron tenidos en cuenta todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios (entre el 1º de septiembre de 2007 y el 31 de agosto de 2008), los cuales 8 Folios 7 al 15. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01201-01 (1160-2022) Demandante: Elmy Cecilia Giraldo Guzmán correspondieron a: salario, vacaciones, prima de vacaciones, prima anual, prima de navidad, retroactivo y cesantías e interés de las cesantías, con el 75% de la tasa de remplazo.
Aunado a lo anterior, la entidad demandada omitió: i) reconocer el pago de los intereses de mora causados entre el 25 de julio de 2011 y el 1º de marzo de 2014, comoquiera que transcurrieron más de 4 meses desde la presentación de la solicitud del reconocimiento pensional y la fecha en la cual se hizo efectiva, ii) indexar la primera mesada, la cual tenía derecho como consecuencia de la devaluación que sufrió la moneda durante el periodo que transcurrió entre la fecha en la que se desvinculó [septiembre de 2008] y la fecha en la que alcanzó el estatus pensional [marzo de 2011]; y iii) el incremento del 7% por la condición de madre cabeza de hogar de un menor de edad. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda9 e indicó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de suerte que el reconocimiento de la pensión obedeció a los preceptos de la Ley 33 de 1985 respecto de la edad, monto y semanas de cotización, por lo tanto el IBL debió computarse según los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en virtud de lo dispuesto por la Ley 100 que indica que para los trabajadores a los que les faltaran menos de 10 años para adquirir el derecho, el promedio se calculará respecto de lo devengado en el tiempo que le faltare para ello o el cotizado durante todo el periodo trabajado si resultara superior, lo cual estará actualizado con el IPC.
Lo anterior en concordancia con en el criterio jurisprudencial de la época, en cuyas providencias como la SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional consideró que no era posible acceder a reliquidación de la prestación por vejez con base en lo dispuesto en alguno de los regímenes especiales sino en las disposiciones del mencionado artículo 36. - No es viable el reconocimiento del pago de los intereses moratorios, puesto que su procedencia tiene cabida en el caso de un cumplimiento tardío por parte del fondo de pensiones respecto del pago de las mesadas, «por lo que presupone la existencia de un derecho concreto con la imposición de una obligación a cargo de la entidad del Sistema Integral de Seguridad Social que ya fue reconocido y por tanto para efectos de reliquidación pensional no opera».
Finalmente propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de la obligación 9 Folios 120 al 128. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01201-01 (1160-2022) Demandante: Elmy Cecilia Giraldo Guzmán reclamada ii) prescripción; iii) buena fe y vi) genérica o innominada. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia proferida el 31 de octubre de 201910 declaró la nulidad parcial de las resoluciones: i) GNR 28627 del 30 de enero de 2014, ii) GNR 315069 del 9 de septiembre de 2014, iii) GNR 324583 del 17 de septiembre de 2014, iv) GNR 440659 del 24 de diciembre de 2014, v) VPB 36057 del 22 de abril de 2015; y en consecuencia condenó a Colpensiones a reajustar la pensión por vejez con la actualización del salario base de liquidación desde la fecha de su reconocimiento pensional, con la variación anual del índice de precios al consumidor, según lo certificado por el DANE y a pagar la diferencia resultante entre lo sufragado por la administradora y el monto al cual tiene derecho la actora una vez le sea indexada la base salarial.
Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto concluyó lo siguiente: - Elmy Cecilia Giraldo Guzmán era beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que su liquidación pensional se rige por las disposiciones del régimen anterior, esto es la Ley 33 de 1985.
En cuanto a los factores salariales a reconocer, en virtud del criterio jurisprudencial vigente, corresponden a los previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 que efectivamente haya devengado durante el último año de servicios, y respecto del reconocimiento del incremento pensional por su condición de madre cabeza de hogar con hijo menor de edad no es posible acceder a ello, comoquiera que tal beneficio fue concedido en una norma que no integra el régimen del cual es beneficiaria (Ley 33 de 1985) y de la cual son destinatarios los empleados del sector privado. - En lo concerniente a la indexación de la primera mesada, aunque las leyes 33 y 62 de 1985 no establecen esa actualización, lo cierto es que Colpensiones no demostró haber indexado el ingreso base de liquidación pensional al momento de liquidar la prestación, por tal motivo y con fundamento en la notoria y constante devaluación del poder adquisitivo del peso colombiano es procedente acceder a esa solicitud.
De acuerdo con lo anterior, no resulta procedente el reconocimiento de los intereses moratorios, por cuanto tienen igual finalidad de la indexación, esta es, contrarrestar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda 10 Folios 185 al 191. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01201-01 (1160-2022) Demandante: Elmy Cecilia Giraldo Guzmán generada por el transcurso del tiempo, de modo que al acceder al pago por este concepto se generaría una doble retribución. 1.4.
Los recursos de apelación 1.4.1. Elmy Cecilia Giraldo Guzmán interpuso recurso de apelación11 y lo sustentó así: - La sentencia de primera instancia es incongruente, porque frente a la solicitud de indexación de la primera mesada ordenó solo el reajuste de la pensión desde la fecha del reconocimiento pensional y omitió que desde el 17 de marzo de 2011 había adquirido el estatus pensional y hasta el 20 de enero de 2014 Colpensiones reconoció la pensión por vejez, de modo que la orden consignada en la parte resolutiva de reajustar la prestación con la actualización del salario base de liquidación desde la fecha del reconocimiento pensional no corresponde a lo pretendido, ni a los términos de la sentencia de unificación 1073 de 2012, en la cual la Corte Constitucional indicó que todos los pensionados tenían derecho a que sus pensiones fueran actualizadas anualmente, una vez reconocidas, y a la actualización de la primera mesada, con el fin de mantener el poder adquisitivo de la prestación. - En cuanto a los intereses moratorios solicitados en la pretensión 5 de la demanda, no fueron objeto de pronunciamiento en la resolutiva de la sentencia, aunque se encontrara plenamente demostrado que Colpensiones reconoció la pensión de vejez el 25 de marzo de 2011 y que hasta el 30 de enero de 2014 ordenó su pago, lo cual se hizo efectivo en marzo de 2014, después de múltiples peticiones y un fallo de tutela ejecutoriado.
Si bien en la parte considerativa se indicó que resultaba improcedente su reconocimiento debido a la indexación ya concedida, lo cierto es que los pagos por dichos conceptos son diferentes, puesto que la indexación de la primera mesada se refiere a la actualización del IBL entre el 2 de septiembre de 2008 y el 17 de marzo de 2011 y los intereses moratorios corresponden al monto causado al transcurrir más de 4 meses de la resolución de reconocimiento de pensión por vejez y el pago de esa prestación, que en el presente asunto tuvo ocasión 3 años después (1º de marzo de 2014). 1.4.2.
Colpensiones solicitó que se revocara la sentencia y se absolviera a la entidad de las pretensiones presentadas en su contra12, para lo cual sostuvo lo siguiente: 11 Índice 39, actuaciones del Tribunal Administrativo 002 Oralidad Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, aplicativo SAMAI. 12 Folios 207 a 209. 7 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01201-01 (1160-2022) Demandante: Elmy Cecilia Giraldo Guzmán - Respecto de la decisión de la indexación de la primera mesada, no se logró acreditar el incumplimiento por parte de la administradora, máxime si el sistema que tiene la entidad, al momento de liquidar las prestaciones, reajusta los valores con el índice de precios al consumidor (IPC) que hayan sido reportados por el DANE cada año, cuyo fin es la revalorización de las sumas reconocidas al contrarrestar la pérdida del poder adquisitivo del dinero, de modo que acceder a otro pago por ese concepto resultaría improcedente.
Además, en el caso objeto de estudio la prestación reconocida no sufrió la pérdida del poder adquisitivo, «toda vez que el retiro del servicio se produjo el 13 de abril de 2012 y la pensión fue reconocida por medio de la resolución No 8316 del 19 de septiembre de 2012 a partir del 17 de marzo de 2011, razón por la cual no es viable acceder a lo reclamado al no haber transcurrido ningún día entre el retiro y la fecha del reconocimiento». 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Las partes guardaron silencio13. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció. 2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿procede la indexación de la primera mesada pensional y el pago de los intereses moratorios a favor de Elmy Cecilia Giraldo Guzmán? Para resolver la Sala abordará la siguiente temática: (1) marco normativo;
(1.1) de la indexación de la primera mesada pensional; (2) caso concreto; (3) costas; y (4) conclusión. 2.2. Marco normativo 2.2.1. Indexación de la primera mesada pensional 13 Según el índice de actuaciones de SAMAI y el informe secretarial de paso a despacho del 5 de agosto de 2022, visible a folio 223. 8 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01201-01 (1160-2022) Demandante: Elmy Cecilia Giraldo Guzmán De acuerdo con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de establecer mecanismos con el fin de que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo y que las pensiones reconocidas sean reajustadas de manera periódica, en esa línea la norma constitucional estableció: «ARTICULO 48.
La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]». «ARTICULO 53.
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».
(Resalta la Sala) 9 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01201-01 (1160-2022) Demandante: Elmy Cecilia Giraldo Guzmán Frente al deber constitucional contenido en las disposiciones transcritas, en armonía con los derechos a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital, la jurisprudencia de la Corte Constitucional14 ha entendido que el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones se enmarca dentro de la categoría de fundamentales, el cual a su vez contiene: i) el derecho a la actualización del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional y ii) la garantía al reajuste periódico de las pensiones.
Esta clasificación fundamental conlleva, entre otras cosas, al deber de garantizar la efectividad del derecho a mantener el poder adquisitivo de la pensión, aunque no existe un desarrollo normativo frente a este. En materia de indexación de la primera mesada pensional esta Corporación15 en reiteradas oportunidades ha advertido que, si bien no existe norma que de manera expresa establezca la actualización de dicha prestación, diferente del reajuste anual de las mesadas pensionales, no es menos cierto que, en desarrollo de los artículos 48, 53 y 230 Constitucionales, ningún trabajador está obligado a soportar las consecuencias de la devaluación y pérdida del valor adquisitivo de la moneda, razón por la cual el mecanismo de indexación se convierte en una solución acorde con los principios de equidad y justicia. Ciertamente, se reitera que aquel reconocimiento que no esté en armonía con el valor real del dinero (salario, pensión, entre otros) resulta una carga inequitativa para el trabajador la cual no está en el deber jurídico de soportar, pues se estaría no solo frente a un agravio patrimonial, sino ante un empobrecimiento que atenta contra el principio laboral protectorio16 y la garantía constitucional del pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones.
En efecto, esta Corporación en sentencia del 12 de abril de 2012, concluyó que, en atención al criterio de equidad y al principio de igualdad, la actualización del salario base para liquidar la mesada pensional es procedente no solo judicialmente, sino también en sede administrativa. Esto señaló: 14 Sentencia T-953 de 2013 15 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de diciembre de 2016.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 23001-23-33-000-2013-00212-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de mayo de 2018. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación: 23001-23-33-000-2013-00208-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de febrero de 2020. C.P. César Palomino Cortés, Radicación: 23001-23-33-000-2013-00438-01;
Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de marzo de 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación: 23001-23-33-000-2014-00006-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de octubre de 2021. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 25000-23-42- 000-2018-01819-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 11 de noviembre de 2021.
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación: 05001-23-33-000-2015-00537-01. 16 Según el cual se protege a la parte más vulnerable en la relación laboral, es decir el trabajador. 10 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01201-01 (1160-2022) Demandante: Elmy Cecilia Giraldo Guzmán «si bien no existe norma expresa que la consagre, la jurisprudencia ha desarrollado, con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porque soportar las consecuencias negativas de dicha situación al tener que recibir al momento de pensionarse sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario que devengaba cuando prestaba sus servicios.
En sentencia del 15 de junio de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, se establecieron las siguientes reglas: ‹No aceptar la indexación del ingreso base del demandante, pretextando que los últimos años no estuvo vinculado laboralmente luego de haber prestado sus servicios, por más de 23 años, y de esa manera reconocer su mesada pensional, con valores deteriorados, constituiría una afrenta a la justicia e iría en contravía de los postulados Constitucionales citados.
Negar la revalorización de la base de liquidación de la pensión de jubilación, argumentando ausencia de una disposición precisa que así lo establezca, no obstante la evidente pérdida del poder adquisitivo de la unidad monetaria, es desconocer la primacía de los principios y valores constitucionales que por mandato de nuestra Carta se deben observar en las actuaciones judiciales y se incurre en el pecado que señala el aforismo latino de “sumum jus summa injuria” – derecho estricto injusticia suprema – que se suele utilizar para indicar que al juez no puede considerársele como un autómata, o esclavo de la norma escrita, por ley debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo.
Incluso, en los casos como el aquí examinado, la doctrina constitucional permite dejar de lado el texto de la ley para no proferir decisiones que contraríen el orden justo, valor este constitutivo de nuestro ordenamiento Constitucional›. Así las cosas, no se trata del imperio de los criterios auxiliares de la justicia y de la equidad sobre la ley como estima el recurrente, sino que, al no existir una disposición legal que se refiera a la indexación de la primera mesada pensional el juez debe acudir a tales preceptos para evitar que se vulneren los derechos del trabajador en cuanto a que su ingreso laboral, después de más de veinte años de servicios, se convierta en una pensión liquidada sobre sumas desvalorizadas por el paso del tiempo, debido a que al servidor le faltaba cumplir únicamente el requisito legal de la edad para adquirir el estatus de pensionado.
(…) Lo contrario sería admitir una situación de desigualdad entre quienes cumplen todos los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión al momento de su retiro del servicio y quienes se retiran del mismo por haber cumplido el tiempo de servicios quedándoles faltando únicamente tener la edad para acceder a dicha prestación, como ya se anotó, pues mientras tanto ven disminuido el monto de la mesada inicial, por cuanto las normas del sistema general de pensiones en especial, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, contemplan es la actualización anual de las pensiones que ya fueron concedidas, en forma equivalente al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE (reajuste en el IPC) y, por excepción, cuando las pensiones sean de cuantía equivalente al salario mínimo legal, se reajustan en el porcentaje que sea mayor entre 11 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01201-01 (1160-2022) Demandante: Elmy Cecilia Giraldo Guzmán el IPC o el porcentaje en que se haya aumentado el salario mínimo»17.
En línea con lo expuesto, la Corte Constitucional18 indicó: «Ahora bien, tal reconocimiento legal no se trata de un mero acto de liberalidad del Legislador, pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materialización de diversos preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional.
Este derecho, además de estar consagrado expresamente en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales. (…) Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.
En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.
Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a una determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación. Por último, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la mesada pensional es un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, porque esta prestación periódica dineraria permite a los pensionados acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del mínimo vital, en esa medida se han establecido presunciones tales como que el no pago de la mesada pensional vulnera el derecho al mínimo vital.
Por lo tanto la actualización periódica de esta prestación es simultáneamente una garantía del derecho al mínimo vital y una medida concreta a favor de los pensionados, por regla general adultos mayores o personas de la tercera edad y por lo tanto sujetos de especial protección constitucional. (…) Las anteriores consideraciones resultan relevantes en lo que hace referencia al contenido del derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, porque a juicio de esta Corporación éste no se limita a la actualización de las mesadas pensionales una vez han sido reconocidas por la entidad competente, sino que también incluye la actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada.
Al respecto cabe destacar que las numerosas decisiones de tutela proferidas por esta 17 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 12 de abril de 2012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 25000-23-25-000-2008-00800-01. 18 C-862 del 19 de octubre de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto. 12 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01201-01 (1160-2022) Demandante: Elmy Cecilia Giraldo Guzmán Corporación en las cuales se ha ocupado de la indexación del salario base para liquidar la pensión de jubilación se ha entendido que esta pretensión en concreto esta cobijada por el derecho a la actualización de las mesadas pensionales.
(…) Independientemente de la línea argumentativa que se siga, es decir, bien sea que se entienda que la indexación de la primera mesada pensional es una pretensión específica que hace parte del derecho a la actualización de la mesada pensional, o bien sea que se afirme que se trata de un derecho autónomo que encuentra también fundamento en el derecho al mínimo vital y en los artículos 53 y 48 constitucional, esta Corporación lo ha protegido en numerosas ocasiones en sentencias de revisión de fallos de tutela.
En dichas oportunidades la Corte Constitucional encontró también fundamento para la protección en el artículo 29 constitucional por considerar que las decisiones judiciales proferidas por la jurisdicción laboral que desconocían el derecho a la indexación de la primera mesada pensional configuraban una vulneración del derecho al debido proceso de los trabajadores».
Así las cosas, frente al vacío normativo sobre la indexación del IBL de las prestaciones pensionales y sus consecuencias negativas, es necesario y acertado ordenar su reajuste en atención al carácter especial que gozan las prestaciones pensionales. 2.4. Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Según el certificado de información laboral, expedido el 26 de enero de 2011, Elmy Cecilia Giraldo Guzmán trabajó en el municipio de Santiago de Cali desde el 1º de agosto de 1983 hasta el 1º de septiembre de 200819. - Mediante el Decreto 4110200461 del 2 de septiembre de 2008, el alcalde del municipio de Santiago de Cali aceptó la renuncia al cargo de asesora grado 1 que ejerció hasta el 1º de septiembre de 2008 en la administración municipal, además indicó que aquella era aceptada a partir«de la fecha», es decir a partir de ese 2 de septiembre 20. - La demandante adquirió el estatus pensional el 17 de marzo de 201121 y el 25 de maro de 2011 presentó la solicitud de reconocimiento de su pensión de vejez ante el ISS22. 19 Folio 73. 20 Folio 36. 21 Según la Resolución 28627 del 30 de enero de 2014, vista a folios 53 a 55. 22 En virtud de la Resolución 2475 de 2012, vista a folios 31 a 34 13 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01201-01 (1160-2022) Demandante: Elmy Cecilia Giraldo Guzmán - El 25 de octubre de 2011 el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Oralidad de Cali tuteló el derecho de petición de Elmy Cecilia Giraldo Guzmán respecto de la solicitud de pensión de vejez presentada el 25 de marzo de 2011 ante el ISS23. - El 27 de marzo de 2012 el jefe de departamento de atención al pensionado le informó al Juez Quince Laboral del Circuito de Oralidad de Cali que ya había proferido la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez en cumplimiento del fallo proferido el 25 de octubre de 201124. - En respuesta a la solicitud presentada el 25 de marzo de 2011 por Elmy Cecilia Giraldo Guzmán, mediante Resolución 2475 de 2012 el ISS le reconoció la pensión de vejez al considerar que reunía los requisitos previstos en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de que posteriormente se reliquidara en virtud de la Ley 33 de 1985 conforme con el régimen de transición; para su cómputo se tuvo en cuenta el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios y se actualizó según el IPC al cual se aplicó el porcentaje que le correspondió según el número de semanas cotizadas, esto es, de 1.527 semanas se obtuvo el IBL equivalente a $7’544.807 a lo cual fue aplicado el 67.84% que arrojó una mesada de $5’118.397 a partir del 1º de abril de 2012.
No obstante, el pago se «dejó en suspenso» hasta que el causante aportara copia del acto administrativo mediante el cual el municipio le acepte la renuncia al cargo25. - En la Resolución 8316 del 19 de septiembre de 2012 el ISS «dejó en suspenso» la orden de pago de la prestación reconocida por la ausencia de los certificados de la calidad de empleado público o de trabajador oficial de la solicitante y de los factores salariales devengados mes a mes durante el último año de servicios26. - En escrito del 1º de octubre de 2012 la demandante adjuntó los documentos requeridos en la resolución 831627.
El 23 de noviembre de 2013 presentó solicitud de insistencia del reconocimiento del pago de la pensión por vejez28. - En la Resolución GNR 28627 del 30 de enero de 2014 Colpensiones reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez, con fundamento en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 con inclusión de los factores salariales previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 con el 75% de la tasa de remplazo, cuyo valor de la primera 23 Folios 26 a 30. 24 Folio 37. 25 Folios 31 a 34. 26 Folios 38 a 41. 27 Folios 42 a 48. 28 Folios 49 a 51. 14 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01201-01 (1160-2022) Demandante: Elmy Cecilia Giraldo Guzmán mesada a 17 de marzo de 2011 fue de $7’072.911, el de 2012 quedó en $7’336.731 y los de 2013 y 2014 en $7’515.747 y $7’661.552, respectivamente29. - El 24 de febrero de 2014 interpuso recurso de reposición y solicitó la reliquidación de su pensión con el fin de que i) se incluyeran todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, según lo dispuesto en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con el 75% del promedio de estos, ii) se incrementara la primera mesada de acuerdo con el IPC desde el 17 de marzo de 2011 y el 1º de enero de 2012, 2013 y 2014 y iii) se revocara el descuento de los aportes a salud30.
Lo anterior fue resuelto mediante la Resolución GNR 315069 del 9 de septiembre de 2014. - El 20 de marzo de 2014 Elmy Cecilia Giraldo Guzmán solicitó el pago del incremento pensional del 7% establecido en el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, por su condición de madre cabeza de hogar de un menor de edad31. - A través de la Resolución GNR 324583 del 17 de septiembre de 2014 Colpensiones negó el reconocimiento del incremento pensional del 7% dispuesto en el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 mediante el cual se aprobó el Acuerdo 049 de 1990, por tratarse de una prestación distinta de la pensión de vejez y no hacer parte de los beneficios dispuestos por el régimen de transición de la Ley 100 de 199332 aplicable a ese caso. - El 1º de octubre de 2014 la demandante presentó los recursos de reposición y en subsidio apelación en contra de la Resolución GNR 324583 del 17 de septiembre de 2014 con el fin de que se le reconociera el incremento del 7% previsto en el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 y los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 199333.
Colpensiones confirmó lo manifestado en la resolución objetada, mediante las resoluciones GNR 440659 del 24 de diciembre de 201434 y VPB 36057 del 22 de abril 201535. - El 27 de julio de 2015 el jefe de departamento de planeación humano y organizacional de EMCALI EICE – ESP certificó que Elmy Cecilia Giraldo Guzmán trabajó en esa empresa desde el 20 de abril de 2007 hasta el 31 de agosto de 2008, en calidad de secretaria general cuya clasificación era de empleado 29 Folios 53 a 55. 30 Folios 56 a 61. 31 Folios 66 a 71. 32 Folios 56 y 57. 33 Folios 76 a 77. 34 Folios 79 y 80. 35 Folios 82 al 89. 15 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01201-01 (1160-2022) Demandante: Elmy Cecilia Giraldo Guzmán público36 y expidió el registro de salarios devengados entre septiembre de 2007 y septiembre de 200837.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró que la demandante era beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que su liquidación pensional se gobernó por el régimen anterior, esto es la Ley 33 de 1985 y que los factores salariales a reconocer, en virtud del criterio jurisprudencial vigente, correspondieron a los previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, efectivamente devengados durante el último año de servicios y que no se encuentra procedente el reconocimiento del incremento pensional por su condición de madre cabeza de hogar con menor de edad a cargo, puesto que tal beneficio no fue previsto en el régimen aplicable al caso concreto.
Elmy Cecilia Giraldo Guzmán y Colpensiones interpusieron, por separado, recurso de apelación, en relación con la indexación de la primera mesada y los intereses moratorios. En esas condiciones, en esta instancia no se discute el derecho pensional, el régimen aplicable ni los factores salariales, razón por la cual esta Subsección no encuentra mérito para realizar estudios adicionales a los que se abordarán a continuación, esto es los relativos a los temas expuestos en la apelación. Ello, toda vez que el marco de la competencia del juez en segunda instancia está delimitado por los argumentos de la apelación, tal y como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso.
De acuerdo con lo expuesto, se encuentra que la demandante i) nació el 17 de marzo de 1956 y adquirió su estatus pensional el 17 de marzo de 2011 al cumplir 55 años de edad, ii) a través de la resolución 2475 de marzo de 2012 le fue concedida la pensión por vejez por el monto de $5’118.397 a partir del 1º de abril de 2012, sin que fuera ordenado el pago, iii) mediante la Resolución GNR 28627 del 30 de enero de 2014 Colpensiones reliquidó y ordenó el pago por $7’072.911 efectiva desde el 17 de marzo de 2011, por $7’336.731 para el 2012, por $7’515.747 para el 2013 y por $7’661.552 para el 2014.
En esas condiciones, la Sala observa que no le asiste derecho a la demandante al solicitar que el monto de su pensión sea actualizado, pues del material probatorio allegado al plenario se encontró que si bien el monto de la pensión fue reconocido en el 2012, lo cierto es que su pago no fue ordenado en esa oportunidad debido al incumplimiento de algunos requisitos previstos para ello, de modo que una vez 36 Folio 22. 37 Folio 23. 16 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01201-01 (1160-2022) Demandante: Elmy Cecilia Giraldo Guzmán reunidos los documentos en el 2014 le fue reconocida la prestación con orden de pago efectivo desde el momento del cumplimiento del estatus pensional, es decir, se tomó en cuenta el valor de la prestación adeudado desde el 17 de marzo de 2011 hasta el 2014.
Sin embargo, no se evidenció una indexación similar respecto del IBL sobre el cual fue reconocido ese monto pensional, puesto que de los documentos allegados al plenario no es posible determinar con certeza la existencia de ese cómputo, para lo cual esta Sala advierte que aunque la norma no prevé la indexación del pago de la primera mesada vía jurisprudencial esta Corporación ha considerado pertinente el mecanismo de la indexación de las obligaciones dinerarias para contrarrestar la inequidad causada con la inestabilidad de la economía del país, que conlleva a la pérdida del poder adquisitivo en casos como el que es objeto de estudio, cuando la prestación se liquida con el último salario devengado por el trabajador en los casos en los que la adquisición del estatus de pensionado se obtiene tiempo después del retiro del servicio, de modo que, la procedencia de ese componente obedece a la aceptación del hecho notorio de la constante devaluación de la moneda que castiga y disminuye la capacidad de compra de los ingresos de un servidor estatal38.
En cuanto a lo manifestado por la demandada en el recurso de apelación, no le asiste razón al afirmar que el monto pensional reconocido no sufrió los efectos de la devaluación de la moneda por cuanto Elmy Cecilia Giraldo Guzmán fue pensionada el 17 de marzo de 2011 y la renuncia al cargo que ostentaba en esa época se produjo el 2 de septiembre de 2008, puesto que según el Decreto 4110200461 del 2 de septiembre de 2008, el alcalde del municipio de Santiago de Cali aceptó la renuncia al cargo de asesora grado 1 a partir de esa fecha y comoquiera que la fecha de adquisición del estatus pensional fue hasta el 17 de marzo de 2011, se encuentra dentro de los supuestos que conllevan a la necesidad de la indexación el ingreso base de liquidación. Ahora, en relación con lo argumentado en el recurso de apelación de la demandada, en cuanto a que «la parte demandante no logró demostrar que Colpensiones realmente haya incumplido a un deber legal teniendo a su cargo la carga dinámica de la prueba», la Sala advierte que en virtud del principio de favorabilidad en el caso de presentarse alguna duda será resuelta en favor del trabajador, motivo por el cual en cabeza de la administradora recaía la obligación de desacreditar lo afirmado en la demanda. 38 Sobre el particular esta Corporación se ha referido de manera reiterada en las sentencias del 11 de noviembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2015-00537-01 (874-2019), del 2 de octubre de 2020, radicado 05001-23-33-000-2015-02298-01 (1751-2017), del 15 de noviembre de 1995, radicado 7760, entre otras. 17 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01201-01 (1160-2022) Demandante: Elmy Cecilia Giraldo Guzmán De otra parte, para la Sala no es de recibo el argumento de la demandante en cuanto a los intereses moratorios, puesto que resulta improcedente su pago simultáneo con el de la indexación de las mesadas adeudadas, en razón a que corresponden a dos conceptos que obedecen a la misma causa, que es la devaluación del dinero.
Aunado a lo anterior, el reconocimiento del pago no es dable aducir la existencia de mora en el pago de la prestación, puesto que este no fue ordenado mediante la Resolución 2475 de 2012, toda vez que en esa oportunidad no se encontraban cumplidos la totalidad de los requisitos, pues faltaba el comprobante del retiro definitivo del servicio, como en efecto quedó consignado allí, tanto así que aún en la resolución 8316 del 19 de septiembre de 2012 tampoco fue posible disponer el pago, por la ausencia de otros requerimientos como los certificados de haber ejercido un cargo en calidad de empleado público o trabajador oficial y de los factores salariales devengados mes a mes durante el último año de servicios, de suerte que sin haber nacido la obligación de pagar no puede pretenderse estar en escenario de mora por falta de pago.
Además, como en efecto fue evidenciado en el proceso, la orden de pago se produjo a través de la Resolución GNR 28627 del 30 de enero de 2014 y el pago fue recibido por la demandante el 1º de marzo de ese año, según lo manifestó en la demanda39. Lo anterior, encuentra respaldo en lo expresado por la Sección Segunda de esta Corporación con base en el artículo 141 de la Ley 100 1985 «los intereses moratorios consagrados en la precitada normativa proceden solo cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional, luego de su reconocimiento, puesto que antes de que el derecho pensional sea concedido no se podría hablar de demora en el pago, pues la acreencia se encuentra en discusión, motivo por el cual en el presente asunto no hay lugar a ordenar que sean sufragados, comoquiera que no se acredita, ni se alega, que desde el momento de su inclusión en nómina de pensionados hubo mora»40.
En consecuencia, por los motivos expuestos se confirmará la sentencia del 31 de octubre de 2018. 2.5. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 39 Acápite de concepto de la violación, folio 13. 40 Sentencias del 11 de noviembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2015-00537-01 (874-2019) y del 2 de octubre de 2020, radicado 05001-23-33-000-2015-02298-01 (1751-2017). 18 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01201-01 (1160-2022) Demandante: Elmy Cecilia Giraldo Guzmán «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.».
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.41 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que, tal y como lo definió el tribunal de primera instancia, Elmy Cecilia Giraldo Guzmán sí tiene derecho al reconocimiento de la indexación de su primera mesada pensional.
Asimismo, que no hay lugar a ordenar el pago de los intereses de mora, por las razones expuestas en la parte considerativa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 41 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 19 Radicado: 76001-23-33-000-2015-01201-01 (1160-2022) Demandante: Elmy Cecilia Giraldo Guzmán F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 31 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cuaca, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las razones expuestas en la presente providencia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.