REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá D.C, trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Consejero Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2021-06138-01 Demandante: ANCIZAR TORRES RAMÍREZ Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL EN PROCESO DE SIMPLE NULIDAD.

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ Síntesis del caso: el demandante cuestionó la providencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en un proceso de nulidad simple (lesividad) en la que se declaró la nulidad parcial del Acuerdo proferido por el Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana en el que aplicó un régimen de prima técnica a los empleados de su planta de personal.

La tutela no cumplió con el requisito de inmediatez. La Sala decide la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia de 21 de octubre de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “1. Declarar improcedente la acción de tutela promovida por el señor Ancizar Torres Ramírez, por las razones expuestas en esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado (…).” (negrillas del original – archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI).

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda El señor Ancizar Torres Ramírez presentó acción de tutela con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad que consideró vulnerados con motivo de la sentencia de única instancia proferida el 20 de agosto de 2020 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad simple no. 11001-03-25-000-2011-00456-00.

Como fundamento de la vulneración el demandante relató que mediante Acuerdo 005 de 27 de enero de 1994 el Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana – USCO fijó los requisitos que debían cumplir sus empleados para acceder a la prima técnica de formación avanzada y experiencia altamente calificada. Con fundamento en el Acuerdo 005 de 1994 la USCO expidió varios actos de reconocimiento de la prima técnica a favor de empleados administrativos, entre ellos el señor Ancizar Torres Ramírez.

Los actos que reconocieron la mencionada prestación a favor del actor fueron demandados por la USCO en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por lesividad. Mediante sentencia de 21 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila y confirmada en sentencia de 12 de noviembre de 2020 dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y se ordenó a la USCO abstenerse de pagar la citada prima al actor sin que fuera procedente la devolución de las sumas pagadas por ese concepto por cuanto no se probó la mala fe.

Adicionalmente la USCO presentó demanda de nulidad simple en la modalidad de lesividad para que se declarara la nulidad del Acuerdo 005 de 1994. El conocimiento de ese asunto correspondió en única instancia a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado que en sentencia de 20 de agosto de 2020 declaró la nulidad del artículo 2º del Acuerdo 005 de 1994 y negó las demás pretensiones de la demanda con fundamento en que el Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana asumió competencias propias del Gobierno Nacional al modificar los requisitos legales para que los empleados de esa institución pudieran acceder al reconocimiento y pago de la prima referida.

La anterior decisión fue notificada por edicto el 30 de octubre de 2020. 2. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “( ) a) Dejar sin valor y sin efecto jurídico la Sentencia de nulidad del 20/08/2020 proferida, dentro de la acción de nulidad simple Rad. 11001-03-25-000-2011-00456-00 (1750-2011), por la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO del CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, C.P. Dr. Rafael Francisco Suarez Vargas; dado que el artículo 2º y parágrafo del Acuerdo 005 de 1994, sin reformar, disminuir ni variar criterios o requisitos para la prima técnica, se sujetaron o ciñeron al marco jurídico establecido en el artículo 2º y su parágrafo 1º del Decreto Ley 1661/1991 y en los artículos 4º y 6º del Decreto Reglamentario 2164/1991, en los artículos 14° y 28° del Decreto Constitucional 590/1993 (todos referidos dentro del texto del artículo 2° y parágrafo del Acuerdo USCO 005/1994), que fijaron los requisitos o criterios que debían cumplir los empleados públicos de la USCO para acceder al factor salarial prima técnica por «formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo» [A.D.3 p. 1] (experiencia que equivale a la experiencia específica o relacionada en virtud del art. 14º del decreto constitucional 590/1993 vigente a 1994, y que equivale a la experiencia adquirida en el ejercicio profesional en empleos públicos o privados, fijado como criterio para acceder a la prima técnica en jurisprudencias del Consejo de Estado del 22/05/2014 N. I. 3824-2012; del 27/06/2013, N. I. 1880-2012; y del 2/02/2012 concepto 2081) o por reemplazo o equivalencia del título de formación avanzada por «experiencia profesional durante un término no menor de seis (6) años» y teniendo en cuenta solamente la experiencia «que exceda la establecida para el desempeño del cargo» [A.D.3 p. 2].

(sic) b) Ordenar a la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO del CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, que, en los 15 días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una nueva en la que tenga en cuenta las situaciones de facto de la verdad material y objetiva y la justicia material, y declare la legalidad del artículo 2º y parágrafo del Acuerdo 005 de 1994 promulgado por el Consejo Superior de la USCO, dado que se encuentra ajustado a derecho, conforme a lo dispuesto en el inciso primero del parágrafo 1o del artículo 2o y en el artículo 9o del Decreto Ley 1661 de 1991 y en los artículos 4o, 6o y 7o del Decreto reglamentario 2164 de 1991, y en afinidad con lo precisado por la SCA del Consejo de Estado en las providencias del 12/11/2020 N.I. 3763-2016 y del 18/11/2020 N.I. 1002-2017 del C.P. Gabriel Valbuena Hernández y del 14/06/18 N.I. 3438-2016 y del 20/09/18 N.I. 0812-2017 del C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.” (mayúsculas sostenidas y negrillas del original – archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) 3.

Los fundamentos de la vulneración La parte actora alegó que la sentencia cuestionada adolece de un defecto fáctico porque la autoridad accionada valoró indebidamente el artículo 2º y el parágrafo del Acuerdo 005 de 1994 al no tener en cuenta que ese acto se ciñó a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 2º del Decreto Ley 1661 de 1991 y el artículo 6º del Decreto Reglamentario 2164 de 1991 al no variar los criterios o requisitos dispuestos en normas del orden nacional.

Afirmó que se configuró un defecto sustantivo porque la sentencia cuestionada desconoció que el numeral 2 del artículo 2º del Acuerdo 005 de 1994 que fijó la equivalencia del título de formación avanzada y su correspondiente formación por tres años de experiencia profesional o específica se remitió en su texto al Decreto de 1993. Aseveró que se presentó un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial porque la autoridad demandada se apartó de las reglas jurisprudenciales fijadas por el Consejo de Estado relativas a la calificación o cualificación de la experiencia altamente calificada aceptada para el reconocimiento de la prima técnica y de sentencias de la Sección Segunda de esta Corporación que en casos similares denegó las pretensiones de la demanda al encontrar que las resoluciones que reconocieron la prima técnica se ajustaron a derecho.

Finalmente alegó la configuración de un defecto por violación directa de la Constitución con fundamento en que la decisión acusada vulneró el derecho al debido proceso y en que la autoridad judicial fue inducida en error por la USCO. 4. Actuación en primer grado La Sección Cuarta del Consejo de Estado por auto de 15 de septiembre de 2021 admitió la tutela y dispuso notificar a los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado para que presentaran un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. Adicionalmente dispuso la notificación del rector de la Universidad Surcolombiana y el presidente del Sindicato de Trabajadores y Empleados Universitarios de Colombia - Sintraunicol. 5.

Actuación de la autoridad judicial demandada El consejero titular del despacho que tuvo a su cargo el conocimiento del medio de control de nulidad con radicado 11001-03-25-000-2011-00456-00 promovido por la Universidad Surcolombiana rindió informe de respuesta en el que solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela o en el evento en que se conozca de fondo la controversia se nieguen las pretensiones del actor.

Afirmó que no se cumplió con el requisito de inmediatez porque la providencia atacada fue notificada el 30 de octubre de 2020 y la acción de tutela fue radicada el 9 de septiembre de 2021, es decir más de 10 meses y 7 días después, lo que desconoció el término que la jurisprudencia ha definido como razonable para cuestionar providencias judiciales vía acción de tutela.

Resaltó que luego de llevar a cabo un examen juicioso y extenso del material probatorio obrante en el expediente estableció que el Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana al fijar los requisitos que debían cumplir sus empleados para acceder a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en el Acuerdo 005 del 27 de enero de 1994 actuó sin competencia y asumió funciones propias del legislador y del gobierno nacional en materia salarial. 6.

Sentencia de primera instancia El 21 de octubre de 2021 la Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió sentencia en la que declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Ancizar Torres Ramírez. El a quo señaló que de acuerdo al numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 la solicitud de amparo presentada por el señor Torres Ramírez es improcedente porque el actor cuestionó una decisión de nulidad con efectos erga omnes que no afecta de manera directa y concreta derechos fundamentales.

Encontró que el actor presentó un recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 20 de agosto de 2020 atacada, el cual a la fecha se encuentra pendiente de decisión, razón adicional para considerar que la tutela es improcedente ante el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. 7. Impugnación El actor presentó escrito de impugnación contra la sentencia de primera instancia misma que le fue concedida en auto de 17 de noviembre de 2021.

Afirmó que contrario a lo resuelto por el a quo sí es posible controvertir sentencias dictadas por el Consejo de Estado en procesos de simple nulidad relacionados con actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-132 de 2018. Alegó que se configuró un perjuicio irremediable al ser despojado de su derecho sustancial y del bien material que constituye la prima técnica.

En lo demás el demandante reiteró los planteamientos contenidos en el escrito de tutela según los cuales la sentencia atacada vulneró sus garantías fundamentales. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos o para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demandó por esta vía constitucional a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de única instancia proferida el 20 de agosto de 2020 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad simple no. 11001-03-25-000-2011-00456-00.

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela, pero por no cumplirse con el requisito de inmediatez por las razones que procederán a exponerse: 1) La Sala encontró que en el presente asunto no se cumplió con el requisito de inmediatez por cuanto la providencia atacada fue proferida el 20 de agosto de 2020 y notificada por edicto desfijado el 30 de octubre de 2020 mientras que la tutela se interpuso el 9 de septiembre de 2021, esto es 10 meses y 7 días después, lo que denota que se ejerció extemporáneamente. 2) Esta Sala reconoce que aplicar de manera estricta el término de seis meses puede resultar en una decisión excesivamente rigurosa por lo que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía ante la posibilidad que existan circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo y hacen que la violación sea siempre actual. 3) No obstante para esta Sala resulta claro que los argumentos del demandante según los cuales se configuró un perjuicio irremediable por la afectación a su patrimonio derivada por la pérdida de la prima técnica reclamada, no resultan suficientes para excusar la presentación tardía de la acción de tutela y permitir flexibilizar el término de inmediatez. 4) El actor no demostró alguna situación personal que demuestre que esa exigencia sea desproporcionada máxime cuando de los planteamientos del escrito de tutela es posible inferir que lo que se pretende es revivir una discusión que ya fue zanjada. 5) En suma, la Sala no avizoró un perjuicio irremediable que ameritara la intervención del juez constitucional y que atenuara la interposición tan tardía de la tutela del actor y en esa medida se debe confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Confírmase la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes e intervinientes o por el medio que resulte más expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Por Secretaría, publíquese la presente providencia en la página web de esta Corporación. 5º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.