Radicado: 11001-03-15-000-2023-00646-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-00646-01 Accionante: Renault Sociedad de Fabricación de Automotores S.A.S. (compañía absorbente de la sociedad RMTX LTDA) Accionados: Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Temas: Acción de tutela contra sentencia dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se revocó la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda tendientes a que se declarara la nulidad de los actos mediante los cuales se modificó una declaración del impuesto sobre la renta. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante en contra de la sentencia del 13 de junio de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de la cual negó el amparo deprecado.

ANTECEDENTES Renault Sociedad de Fabricación de Automotores S.A.S. promovió acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, los cuales consideró vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Cuarta. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00646-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La parte accionante afirmó que el 11 de abril de 2013 RTMX presentó su declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2012, en forma electrónica, mediante el Formulario 1103601383179, con un saldo a favor de $ 9.242.240.000.

Adujo que el 20 de junio de 2013 la compañía solicitó la devolución del mencionado saldo, a través del Formulario 10700061201, lo cual fue resuelto favorablemente mediante la Resolución 62829000114118 del 29 de agosto de esa anualidad. Manifestó que luego de un proceso investigativo preliminar sobre la declaración tributaria, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) concluyó que era cuestionable la deducibilidad que registró en cuantía de $ 17.855.342.580, derivada del pago de intereses que RTMX realizó a SOFASA S.A., pues, en su criterio, únicamente era procedente tener como deducible la suma de $ 7.514.277.852, por lo que debía rechazarse la devolución de $ 10.341.065.000.

Lo anterior en atención a que la tasa de intereses determinada por el préstamo que aquella realizó a SOFASA S.A. resultaba excesiva y sobrepasaba los ingresos que a su vez obtenía por el arrendamiento de los bienes que adquirió con ocasión del préstamo mencionado. Refirió que, en ese sentido, la DIAN inició el proceso de determinación del impuesto, frente al cual presentó la oposición a la que tenía derecho; sin embargo, aquella confirmó la liquidación oficial de revisión que expidió en relación con el rechazo de $ 10.341.065.00, aplicó el principio de favorabilidad y, en esa medida, disminuyó la sanción por inexactitud a la suma de $ 3.412.552.000 y fijó el saldo a favor en la suma de $ 2.417.136.000.

Afirmó que el 13 de julio de 2017 RTMX instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual solicitó declarar la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre la renta que presentó por el año 2012. Aseveró que con la demanda aquella acreditó probatoriamente el cumplimiento de los requisitos de necesidad y proporcionalidad de que trata el artículo 107 del Radicado: 11001-03-15-000-2023-00646-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Estatuto Tributario para la deducción, concretamente con el certificado del revisor fiscal de SOFASA S.A., en el que consta que esta incluyó en su declaración de renta por el año gravable 2012 el ingreso de $ 17.855.342.580 por los intereses que le pagó como consecuencia del contrato de mutuo que suscribieron, y el dictamen pericial expedido por el director del Área de Precios de Transferencia de la firma PricewaterCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, en el cual se consignó que la tasa de interés de 221.5 % pactada era la permitida por el mercado y que el préstamo tenía una relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad con su actividad económica.

Expuso que el 16 de octubre de 2017 la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones, al encontrar que el pago de los intereses que RTMX realizó a SOFASA S.A. tenía una relación de causalidad con su actividad productora de renta y aquellos se pactaron a una tasa de mercado, conforme al artículo 117 del Estatuto Tributario.

Sostuvo que el 31 de octubre de 2019 la DIAN interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión y el 3 de noviembre de 2022 la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la sentencia del a quo, porque consideró que no demostró el cumplimiento de los requisitos para la procedibilidad de las deducciones del artículo 107 del Estatuto Tributario.

Añadió que los consejeros Myriam Stella Gutiérrez Argüello y Milton Chaves García formularon salvamento y aclaración de voto, respectivamente. Adujo que la Sección Cuarta del Consejo de Estado vulneró su derecho fundamental al debido proceso e incurrió en, primero, un defecto fáctico, pues omitió valorar las pruebas obrantes en el expediente, como son: la declaración inicial del impuesto sobre la renta para el año 2012, la declaración de corrección, el dictamen pericial y el certificado emitido por el revisor fiscal de SOFASA S.A., las cuales daban cuenta de que el monto que debía reintegrarle la DIAN fue el que le solicitó y, por ende, no era procedente la sanción por devolución y/o compensación, lo que generó que, además, interpretara inadecuadamente los artículos 107 y 117 del Estatuto Tributario; y, segundo, una decisión sin motivación, al no explicar con suficiencia las razones jurídicas de la decisión adoptada.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00646-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Indicó que si aquel hubiera valorado las pruebas seguramente habría podido adoptar otra determinación, pues con ellas se probó que el pago de intereses a SOFASA S.A: 1) sí se relacionaba con su actividad productora de renta y fue necesario para el desarrollo de su objeto social por el año 2012; 2) resultaba proporcional, en tanto la tasa de interés fija anual del 21.5 % no excedía la tasa más alta autorizada a cobrar a los establecimientos bancarios durante el respectivo año gravable, conforme al artículo 117 del Estatuto Tributario; y 3) fue inferior al que percibió por concepto de ingresos durante esa anualidad, por un monto superior a $ 285.168.972.000.

Agregó que el juez colegiado de segunda instancia no explicó, siquiera sumariamente, por qué razón las pruebas que obraban en el plenario no demostraban los hechos o circunstancias enunciados o cómo los argumentos de defensa de la DIAN permitían contradecir satisfactoriamente el acervo probatorio allegado, para que pudiera concluir irrefutablemente que no demostró las razones de sus pretensiones, en los términos del artículo 320 del Código Civil, lo cual quedó plasmado en el salvamento y la aclaración de voto de los magistrados que suscribieron la providencia. PRETENSIONES Renault Sociedad de Fabricación de Automotores S.A.S. solicitó que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, conforme al artículo 29 de la Constitución Política, al no haberse fallado el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-37-000-2017-01038-01 (25122) por parte de la Sección Cuarta del Consejo de Estado con base en las pruebas que componían el acervo probatorio.

En consecuencia, requirió dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia del 3 de noviembre de 2022 proferida en el medio de control previamente identificado, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia del 16 de octubre de 2019 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, y, en su lugar, dictar una nueva providencia en la que se valoren debidamente la totalidad de las pruebas aportadas al proceso y, con base en ellas, se interpreten correctamente las normas jurídicas que son aplicables para resolver el fondo del asunto, concretamente, los artículos 107 y 117 del Estatuto Tributario.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00646-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO La acción de tutela de la referencia fue admitida el 13 de febrero de 2023, mediante proveído, en el que se ordenó notificar a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, como accionado; y a la DIAN, como tercera con interés en el proceso.

POSICIÓN DEL ACCIONADO La Sección Cuarta del Consejo de Estado, por conducto de la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto, deprecó declarar improcedente el amparo o, subsidiariamente, denegarlo, dado que con la sentencia que profirió no se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, sino que, por el contrario, la actuación se ajustó a la ley.

Adujo que el asunto planteado carece de relevancia constitucional y este mecanismo especial no puede ser utilizado como una instancia adicional al proceso ordinario, para que se acoja una nueva decisión conforme a las argumentaciones de la solicitante del amparo, pues no está previsto para discutir la discrepancia que esta tenga frente a una decisión judicial.

En todo caso, expresó que en la sentencia controvertida no afirmó que la demandante no probara las erogaciones por intereses, sino que no demostró que el incremento de la tasa de interés tuviera injerencia en las actividades generadoras de renta de la compañía y que ese aumento obedeciera a un criterio o práctica comercial que justifique la expensa debatida, en aplicación de las reglas de la Sentencia de Unificación 2020CE-SUJ-4-005 del 26 de noviembre de 2020.

En esa medida, estimó que la determinación adoptada no fue caprichosa ni arbitraria, pues se sustentó en un análisis integral del asunto concreto, en atención al ordenamiento jurídico vigente y al ejercicio de la autonomía e independencia de los jueces. POSICIÓN DEL VINCULADO La DIAN, por intermedio de la subdirectora de Representación Externa, expuso que los cargos formulados en esta acción constitucional tienen como única finalidad Radicado: 11001-03-15-000-2023-00646-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 utilizar este medio como una tercera instancia para reabrir una discusión que ya fue dirimida por el juez natural del caso en sede ordinaria, sin que se presente alguna vulneración de los derechos fundamentales por parte del juez contencioso, lo que genera su improcedencia. Agregó que la parte accionante no manifestó los motivos por los cuales se configura una irregularidad procesal en la decisión judicial, pese a que constituye uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, lo cual tampoco se evidencia, pues la autoridad judicial accionada actuó conforme con la normativa vigente y con una valoración probatoria idónea de las pruebas aportadas.

Sostuvo que no se configuró el defecto fáctico alegado, pues de la lectura de la sentencia discutida se evidencia que la Sección Cuarta del Consejo de Estado sí valoró las pruebas aportadas, incluida la pericial; aclaró que fue precisamente con base en dicha valoración que aquella concluyó que no se demostró por parte del contribuyente que la erogación discutida cumpliera con los requisitos de necesidad y proporcionalidad bajo criterios comerciales.

Adicionalmente, refirió que los salvamentos y aclaraciones de voto no pueden tenerse como prueba o fundamento a favor de la parte accionante o como una postura vinculante y, en todo caso, aquellos no respaldan la supuesta omisión de la valoración probatoria, pues el primero se basó en un desacuerdo con la forma en como fueron analizadas las pruebas y el segundo estuvo soportado en la manera de medir la proporcionalidad de las erogaciones.

SENTENCIA IMPUGNADA El 13 de junio de 2023 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo deprecado, para lo cual, en primer lugar, aclaró que, si bien Renault Sociedad de Fabricación de Automotores S.A.S. alegó la configuración de los defectos fáctico y decisión sin motivación, lo cierto es que lo discutido es la falta de análisis de las pruebas, por lo cual los reparos se ajustaban únicamente al primero de los mencionados.

En segundo lugar, consideró que no se configuró el defecto fáctico invocado, comoquiera que la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada fue Radicado: 11001-03-15-000-2023-00646-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 razonable y se sustentó en un estudio normativo y probatorio acorde con los elementos de prueba decretados y practicados en el proceso.

Específicamente, señaló que la autoridad judicial accionada hizo referencia a la declaración presentada por la parte demandante, su corrección y el dictamen pericial y, con base en ellos, determinó que la controversia estaba encaminada a comprobar si aquella cumplió con los requisitos de necesidad y proporcionalidad en la deducción de la declaración presentada, en virtud de ese pago de intereses, lo cual no encontró satisfecho, pues la parte demandante no logró acreditar que los intereses causados fueron consecuencia de una actividad diferente a la de alquiler de bienes.

Añadió que, si bien entre 2009 y 2010 la sociedad adicionó a su objeto social la actividad de ensamble, fabricación, distribución, venta y exportación de toda clase de autopartes destinadas a vehículos de cualquier clase, lo cierto es que el dictamen pericial aportado no prueba lo que pretende la accionante, pues no permite evidenciar que los intereses pagados se generaron por el ejercicio de una actividad distinta al negocio celebrado entre Renault Sociedad de Fabricación de Automotores S.A.S. y SOFASA S.A. para la adquisición de dos inmuebles.

Precisó que la solicitante del amparo cuestionó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no valoró un certificado emitido por el revisor fiscal de SOFASA S.A.; sin embargo, pese a ello, aclaró que esa prueba tampoco da cuenta de que el origen del dinero pagado por concepto de intereses fuera consecuencia de una actividad diferente al crédito conseguido para la obtención de esos bienes.

En ese entendido, coligió que la parte demandante no demostró la justificación que diera cuenta del por qué hubo un aumento desproporcionado de los intereses pagados. Por último, afirmó que la accionante no demostró que las pruebas frente a las que alegó una ausencia de valoración o cuestionó su análisis hubieran conllevado adoptar una decisión diferente.

IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, para lo cual sostuvo que en ella se omitió analizar la totalidad de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales invocadas, esto es, el defecto fáctico y la decisión sin motivación, pues únicamente analizó el primero. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00646-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En ese sentido, reiteró que en la decisión judicial controvertida ni siquiera se enunciaron las pruebas que conformaron el acervo probatorio ni los argumentos jurídicos por los cuales consideró que el a quo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho las valoró indebidamente, pese a que era su deber, pues el recurso de apelación tenía como finalidad que el superior se pronunciara sobre la providencia recurrida, en los términos del artículo 320 del Código Civil.

En relación con el defecto fáctico, insistió en su estructuración y precisó que, contrario a lo estimado por el juez de tutela de primera instancia, su desacuerdo deviene de la ausencia o indebida valoración de todo el acervo probatorio que obra en el expediente y no solo de las tres pruebas referidas por aquel (la declaración inicial y su corrección del impuesto sobre la renta del año gravable 2012 que presentó, el certificado suscrito por el revisor fiscal del SOFASA S.A. y el dictamen pericial rendido por el experto Francisco González).

Al respecto, afirmó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no hizo un análisis acucioso del por qué las pruebas que allegó resultaban insuficientes para soportar su defensa, como son: declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2012 que presentó RTMX, en la que se incluyó la suma de $ 17.855.342.580 sujetos a debate; el Reporte de la Cuenta Auxiliar de Intereses 530520 de RTMX, en la que se totalizaron los intereses pagados en el 2012 por SOFASA S.S., por ese valor; la copia del pagaré en blanco IRTM 03, por medio del cual RTMX se obligó a pagar a SOFASA S.A. el valor de los intereses derivados del contrato de mutuo suscrito entre ambas partes, junto con la carta de instrucciones; copia del acta de visita realizada por la DIAN a RTMX el 14 de agosto de 2013, en la que se verificó que las actividades ligadas al objeto social de la compañía eran el arrendamiento de inmuebles a su casa matriz y el ensamble de autopartes para vender a SOFASA S.A.; copia de la Escritura Pública 456 del 30 de marzo de 2000, mediante la cual RTMX adquirió dos inmuebles de parte de SOFASA S.S.A; copia del certificado del revisor fiscal de SOFASA S.A. del 8 de noviembre de 2017, a través del que se informa que el año gravable 2012 la sociedad registró un ingreso por $ 17.855.342.580 correspondientes a los intereses por el contrato de mutuo suscrito con RTMX; dictamen pericial rendido por el economista Francisco Javier González Ceballos, el cual permite evidenciar que el gasto de intereses no resultó Radicado: 11001-03-15-000-2023-00646-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 desproporcionado frente a los resultados arrojados por actividades de negocio; y CD contentivo de los soportes del dictamen pericial.

Adicionalmente, iteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela inicial relacionados con los argumentos contenidos el salvamento y la aclaración de voto efectuados a la sentencia discutida en esta sede, en los que, a su juicio, se coligió que RTMX presentó pruebas suficientes para demostrar la procedencia de su defensa en el proceso.

De otra parte, aseveró que en la sentencia de tutela de primera instancia el magistrado excedió sus facultades constitucionales y legales, al considerar que con el dictamen pericial y el certificado de revisor fiscal no se acreditó la procedencia de los intereses deducidos con motivo del contrato de mutuo suscrito entre RTMX y SOFASA S.A., debido a que el estudio debió limitarse a si la Sección Cuarta del Consejo de Estado omitió valorar las pruebas que obraban en el expediente y sin por ello profirió una decisión sin motivación al no explicar con suficiencia las razones jurídicas de su decisión. En consecuencia, solicitó amparar sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, de acuerdo con las solicitudes elevadas en la acción de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto. I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052. 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2023-00646-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00646-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto La accionante, en el recurso de impugnación, insistió en la configuración de los defectos fáctico y decisión sin motivación en la sentencia del 3 de noviembre de 2022 dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró RTMX LTDA, con número de radicado 25000-23-37-000-2017-01038-01, porque consideró, en síntesis, que la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la determinación de primera instancia, sin justificar la razón para ello y omitió valorar la totalidad del acervo probatorio, el cual daba cuenta de que los intereses pagados a SOFASA S.A. debían ser objeto de deducción en la declaración de la renta del año gravable 2012, porque se cumplieron los requisitos de necesidad y proporcionalidad y el préstamo que dio lugar a aquellos tenía relación de causalidad con la actividad productora de renta de la compañía, conforme al artículo 107 del Estatuto Tributario.

En ese orden de ideas, correspondería, en principio, a esta Subsección analizar los Radicado: 11001-03-15-000-2023-00646-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 anteriores desacuerdos; sin embargo, se observa que no se encuentra superado el requisito de subsidiariedad, pues Renault Sociedad de Fabricación de Automotores S.A.S. cuenta con el recurso extraordinario de revisión, con fundamento en la causal contenida en el numeral 5.° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, la existencia de una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, para alegar la falta absoluta de motivación y de valoración probatoria, como lo esgrime en esta sede.

Sobre ello, resulta pertinente señalar que en la jurisprudencia de esta corporación se ha sostenido que con fundamento en la mencionada causal es factible alegar los eventos previstos en los artículos 133 y 134 del Código General del Proceso, siempre y cuando hayan ocurrido en la sentencia, o cuando se demuestre la violación del derecho fundamental al debido proceso en aquella; esto último, según se ha señalado, puede ocurrir cuando se dicta sentencia en la que: a) existe carencia absoluta de motivación, b) se omite totalmente la valoración de alguna prueba, c) se transgrede el principio de congruencia, d) se expide sentencia condenatoria en contra de un tercero que no está vinculado, e) no se cuenta con los votos necesarios para su aprobación y d) se expide una decisión inhibitoria injustificada3.

La Corte Constitucional, en la sentencia SU026/21, luego de referirse a las causales del recurso extraordinario de revisión, la finalidad de este y las irregularidades que apunta a corregir; expresó que ello erige, en materia contencioso administrativa, al mencionado recurso en un medio de defensa idóneo y eficaz cuando la vulneración del derecho al debido proceso tiene origen en un fallo judicial que se encuentra ejecutoriado.

Al respecto, señaló: «De hecho la jurisprudencia constitucional ha reconocido la innegable semejanza entre la acción de tutela y el recurso de revisión cuando se busca proteger este derecho: “A través de ese medio [recurso extraordinario especial de revisión] se plantearía la controversia sobre el debido proceso en términos idénticos a los que constituyen el presupuesto para resolver la acción de tutela, al punto que un pronunciamiento del juez constitucional dejaría sin oficio al juez competente.

Los dos procesos, el extraordinario especial de revisión y el de tutela, tendrían identidad de causa petendi y de petitum, 3 Ver, entre otras, las sentencias del 19 de mayo de 2023, expediente 2022-00179-00; 20 de octubre de 2020, expediente 2013-01239-00; 13 de octubre de 2020, expediente 2019-00119-00 (REV); 5 de mayo de 2020, expediente 2017-02519-00; 21 de junio de 2018, expediente 2014-00982-00; y del 20 de octubre de 2009, expediente 2003-00133-00.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00646-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 y resulta claro que no puede haber, sobre la misma causa, dos pronunciamientos judiciales concurrentes». Así mismo, el máximo tribunal constitucional precisó las siguientes subreglas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales: «[E]l recurso de revisión constituye un mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial dependiendo de la naturaleza de los derechos invocados por el peticionario, y la cobertura brindada por las causales aplicables al proceso específico.

Así, el recurso será eficaz cuando a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho.”4 5.8.

Dicho de otro modo, la acción de tutela desplazará el recurso extraordinario de revisión siempre que (i) el derecho fundamental cuya protección se solicita no sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso; y (ii) las causales de revisión no se encuadren dentro de los hechos denunciados por el accionante.

En síntesis, para la Sala Plena “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso- administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión”5». En ese entendido, se tiene que la discusión planteada por los accionantes sobre la falta absoluta de motivación y de valoración probatoria puede ser expuesta en el recurso extraordinario de revisión con base en la causal referida, por lo cual no se supera el requisito de subsidiariedad.

Al respecto, la parte accionante, en el escrito inicial, adujo que se encuentra ante la probable configuración de un perjuicio irremediable, lo que amerita la intervención del juez constitucional. Para el efecto, sostuvo que aquel es inminente, pues: 1) la DIAN se encuentra facultada en cualquier momento para exigir el cumplimiento de la sentencia, inclusive a través de un proceso de cobro coactivo, en el que podría embargar sus cuentas bancarias, con las que, por ejemplo, paga su nómina y cubre los gastos de su actividad económica; 2) se afectó su utilidad, pues tuvo que registrar en su contabilidad un pasivo por la suma de $ 12.004.497.000 por concepto de impuesto sobre la renta del año gravable 2012 de RTMX LTDA; 3) el pago que tendría que realizar supondría irrefutablemente una afectación grave al pago de la 4 Corte Constitucional, Sentencia T-649 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas.

Reiterada, entre muchas otras, por las sentencias T-553 de 2012, M.P. T-553 de 2012; T-713 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt; SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio y SU-210 de 2017, M.P. José Antonio Cepeda. 5 Corte Constitucional, Sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00646-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 nómina de todos sus empleados; 4) se encuentra en curso el proceso 25000-23-37- 000-2016-01989-01 en el Consejo de Estado, en el cual se estudia la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2011, en el que es inminente que se decida en igual sentido; y 5) la decisión adoptada tuvo una repercusión negativa en el proceso de carácter sancionatorio en el que se discutía la legalidad de los actos administrativos que impusieron una sanción por devolución y/o compensación improcedente del saldo a favor en la declaración de renta del año gravable 2012 y tendrá una consecuencia en el que se adelanta por el año gravable 2011.

En esa medida, adujo que las medidas a adoptar son urgentes, el perjuicio es grave y, por ende, la tutela es impostergable. En cuanto a ello, aclaró que ha hecho todo lo posible desde que tuvo conocimiento de la decisión, para remediarlo, por lo que acudió a esta acción en un lapso aproximado de dos meses, para lograr la protección de sus derechos fundamentales.

Sobre el particular, se aclara que, contrario a lo alegado por la parte accionante, no se observa la probable estructuración de un perjuicio irremediable que permita el estudio de fondo de los argumentos de disenso expuestos en esta sede constitucional, puesto que, si bien es cierto la DIAN puede exigir el cumplimiento de la sentencia que aquí se discute, lo cual podría generar afectaciones económicas para la solicitante del amparo, no lo es menos que, primero, al momento ello, según el acervo probatorio, no ha ocurrido y, segundo, no se allegó prueba que demostrara un probable menoscabo de tal magnitud que impida esperar a la decisión que se adopte en el recurso con el que aquella cuenta, el cual, según las pruebas obrantes en el expediente, ni siquiera ha sido formulado.

Aunado a ello, la solicitante del amparo tampoco explicó por qué el recurso extraordinario de revisión no resulta idóneo o eficaz para lograr lo pretendido en esta acción, pues, aunque refirió que la decisión genera una repercusión en el pago de nómina de sus empleados y en los gastos generales, no probó que a la fecha se presente una situación que ponga en riesgo la continuidad de esos pagos o de la propia sociedad.

Adicionalmente, se advierte que las eventuales afectaciones se limitan a aspectos netamente económicos que no implican la transgresión de derechos fundamentales, máxime cuando la decisión aquí discutida se dictó luego de un debate jurídico y probatorio en el marco del proceso de nulidad y Radicado: 11001-03-15-000-2023-00646-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 restablecimiento del derecho y la accionante no ha agotado el mecanismo de defensa judicial previsto en el ordenamiento jurídico.

Por consiguiente, se revocará la sentencia del 13 de junio de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la que se negó el amparo solicitado y, en su lugar, se declarará improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 13 de junio de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo solicitado y, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   Radicado: 11001-03-15-000-2023-00646-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                                              Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Aclaración de voto GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Salvamento parcial de voto