w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C. veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 25000-23-42-000-2016-05663-01 (3214-2020) Demandante: BEATRIZ EUGENIA GÓMEZ CONSUEGRA. Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD. Tema: Período Institucional Gerente de la E.S.E. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la señora BEATRIZ EUGENIA GÓMEZ CONSUEGRA contra la sentencia de 11 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. II.
ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Beatriz Eugenia Gómez Consuegra, por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 226 del 31 de marzo de 2016 por medio de la cual se hacen unos encargos, entre ellos, el del señor RICARDO ROJAS HIGUERA en el cargo de Gerente del Hospital de Usme I Nivel E.S.E, y el acta de posesión de fecha 1 de abril de 2016 a través de la cual el señor ROJAS HIGUERA tomó posesión de dicho empleo. 2.1.2.
A título de restablecimiento del derecho: - Se reintegre al mismo cargo que desempeñaba o uno Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05663-01 (3214-2020) Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 equivalente al momento del cumplimiento del fallo. - Ordenar el pago de todos los valores dejados de percibir consistentes en salario básico, prima técnica, vacaciones, cesantías, interés sobre las cesantías, gastos de representación, vacaciones, prima de vacaciones, subsidio de recreación, prima de navidad, prima de servicios, bonificaciones y todos aquellos emolumentos que ostente el cargo de Gerente del Hospital de Usme I Nivel E.S.E, Código 085 Grado 002. - Ordenar el pago de la suma de $ 300.000.000 por concepto de perjuicios morales en virtud de la afectación de su estabilidad económica que afecta el sostenimiento de sus hijos menores. 2.2.
Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 La Secretaría Distrital de Salud realizó convocatoria al cargo de Gerente del Hospital de Usme I Nivel E.S.E sin que se limitara en el tiempo la oferta del empleo, generando una expectativa de nombramiento por 4 años a los aspirantes. 2.2.2 La demora en adelantar la selección y el incumplimiento en los términos legales debe ser asumido por la administración y no por el aspirante. 2.2.3 La demandante concursó para el cargo de Gerente del Hospital de Usme I Nivel E.S.E en el año 2013 ocupando el primer lugar con un puntaje de 77. 1 Folios 19 al 24 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05663-01 (3214-2020) Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.2.4 Como consecuencia de lo anterior, fue nombrada mediante Decreto 160 de 2013 suscrito por el Alcalde Mayor y el Secretario de Salud, como Gerente del Hospital de Usme I Nivel E.S.E, Código 085 Grado 002. 2.2.5 La Dra. Gómez Consuegra fue posesionada mediante acta de fecha de 23 de abril de 2013 por un período de 4 años como lo establece el artículo 28 de la Ley 1222 de 2007. 2.2.6 El 31 de marzo de 2016, la accionante fue retirada del servicio con el nombramiento en encargo del señor Ricardo Rojas Higuera mediante Resolución 226 del 31 de marzo de 2016. 2.2.7 El Señor Rojas Higuera fue posesionado el día 1 de abril de 2016 en el empleo de G erente del Hospital de Usme I Nivel E.S.E, Código 085 Grado 002. 2.2.8 Con el nombramiento en encargo no se le permitió a la demandante terminar el nombramiento de período que fue objeto de concurso. 2.2.9 La desvinculación se dio de manera arbitraria e injusta cuando el acta de posesión expresa que le otorga un derecho a la permanencia de período de 4 años en el cargo. 2.3.
Concepto de la violación El apoderado del demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 29 de la Constitución Política. - Artículo 28 Ley 1122 de 2007 - Decreto 800 de 2008 Sostuvo que con la expedición de la Resolución 226 de 2016 se violó flagrantemente el artículo 29 de la Constitución, por cuanto Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05663-01 (3214-2020) Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 no existió acto que modificara el tiempo dado por el acta de posesión y ni siquiera se motivó el acto de retiro.
Señaló que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 establece que el cargo de gerente de la E.S.E tiene un período de 4 años y que la convocatoria debe realizarse dentro de los 3 meses siguientes al inicio del período del jefe de la entidad territorial. Adujo que el proceso de selección debió realizarse a más tardar el 31 de marzo de 2012, teniendo en cuenta que el Alcalde Mayor inició período el 1 de enero de 2012, sin embargo el proceso inició en febrero de 2013 y por eso la demandante se nombr ó y posesionó en abril del mismo año. Así mismo, explicó que al adelantarse el proceso de selección fuera de término la naturaleza del período institucional se desdibuja.
Expresó además, que el acta de posesión le otorga un derecho particular y concreto al establecer el período de nombramiento por 4 años y bajo el entendido que el acto de posesión ejecuta el nombramiento, se encuentra el demandante frente a un derecho adquirido, que debió limitarse en el tiempo para que adquiriera el carácter de período institucional. 2.4.
Contestación de la demanda La Alcaldía Mayor de Bogotá- Secretaría Distrital de Salud, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación: Frente al supuesto derecho adquirido alegado por el demandante, consideró que la naturaleza de acto complejo del nombramiento en nada tiene que ver con la determinación del período del cargo del 2 Folios 73 al 87 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05663-01 (3214-2020) Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 gerente de las E.S.E, porque éste se encuentra establecido en la Ley 1122 de 2007 y la entidad debe acogerse a lo dispuesto en la normatividad vigente.
Manifestó además que, los períodos institucionales son de orden público inalterables para la autoridad administrativa, pues ello s ólo es permitido al legislador quien equiparó el tiempo de duración del cargo del gerente con el de su nominador. Se refirió a la jurisprudencia señalada por la parte actora relacionada con el período del Fiscal General de la Nación e indicó que se trata de situaciones distintas, por lo que no le es aplicable la ratio decidendi de la sentencia, por cuanto en ese caso no se estableció el inicio y la terminación del período, situación contraria a la prevista en la Ley 1122 que si señaló una fecha de terminación. Presentó las siguientes excepciones: (i) Inexistencia del daño antijurídico.
Argumentó que no es posible predicar un daño antijurídico del cumplimiento de una norma que además ha sido declarada exequible. Fundamentó su posición en jurisprudencia del Consejo de Estado. (ii) Innominada. El señor Ricardo Rojas Higuera, integrado al proceso por el a quo como litis consorte necesario, no constituyó apoderado para el trámite del proceso y no contestó la demanda 3. 2.5.
Decisiones relevantes en la audiencia inicial 4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunció frente a la excepción de inexistencia del daño antijurídico advirtiendo que no se encuentra en las enlistadas en el artículo 180 numeral 6 del 3 Constancia Audiencia Inicial Visible Folio 149 4 Folios 147 al 151 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05663-01 (3214-2020) Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 CPACA en concordancia con el 100 del Código General del Proceso, por lo cual la desestimó en esta etapa del proceso, por cuanto por tratarse del fondo del asunto se estudiará en la sentencia. La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.
El litigio fue fijado en los siguientes términos: «¿la Resolución No. 226 del 31 de marzo de 2016 que encargó de las funciones que desempeñaba la demandante al señor Ricardo Rojas Higuera y el acta de posesión de éste el 1 de abril de 2016, que retiraron tácitamente del servicio a la accionante, se ajustaron a la normatividad vigente al momento de la separación del servicio o si por el contrario, los mismos se encuentran viciados en tanto que la parte actora aduce que tal decisión le vulneró el debido proceso dado que al momento de la posesión, su nombramiento se hizo por el término de 4 años?.
En caso afirmativo ¿ tiene derecho la accionante al reintegro y pago de todas las sumas por salarios, prestaciones sociales y todo emolumento dejado de percibir por su retiro anticipado del cargo para el cual fue designada ?» 2.6. La sentencia apelada 5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la Sentencia de 11 de diciembre de 2019 negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Sostuvo que la normatividad es clara al indicar que cuando se trata de empleos en los que son nombrados con carácter institucional, éstos tienen inicio y terminación del período en el que es nombrado el jefe de la entidad territorial.
En este caso tomó posesión el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2016. Además, afirmó que el nombramiento del accionante es de aquellos que por su naturaleza es de período conforme al artículo 28 de la 5 Folios 162 al 168 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05663-01 (3214-2020) Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Ley 1122 de 2007, por un período institucional de 4 años.
Manifestó que, si bien es cierto, se evidencia una demora en la selección del gerente, dicha situación no implica per se la prórroga automática del nombramiento de la demandante, pues éste culminará al vencimiento del período institucional. Por otra parte, consideró que el nombramiento produce efectos para la persona destinataria, una vez sea comunicado y aceptado por el designado y se perfecciona con la verificación de los presupuestos legales y el acta de posesión. Afirmó que el acta de posesión no es un acto administrati vo sino un documento en el que consta que el funcionario se comprometió a cumplir las obligaciones del cargo.
Así las cosas, adujo que el nombramiento efectuado a la demandante no fijó término para el desempeño del cargo a diferencia del acta de posesión. Sin embargo, el acta no podía establecer tal período ni crear un derecho subjetivo, por cuanto es un acto solemne que no constituye la voluntad de la administración, pues solo da cumplimiento al nombramiento.
Concluyó que el período de la accionante vencía el 31 de marzo de 2016 dado que el nuevo mandatario de la Alcaldía Mayor se posesionó el 1 de enero de 2016, por tanto los actos gozan de legalidad. 2.7. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante apeló 6 la anterior decisión, con base en los argumentos que a continuación se resumen: Sostuvo que la administración decidió plasmar en el acta de 6 Folios 177 al 179 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05663-01 (3214-2020) Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 posesión el período del nombramiento de la accionante.
Así mismo señaló que en el proceso de selección no se deter minó que el período era institucional, por cuanto ya había pasado más de un año de inicio de la administración, lo cual rompe el requisito del período institucional. Expresó que la demora en el procedimiento de nombramiento no es atribuible a la demandante, pues ella cumplió con los requisitos legales del concurso.
De otro lado, manifestó que la decisión de la administración es un acto complejo y aunque el acta de posesión sea calificado de un acto protocolario efectiviza la voluntad de la misma. Por lo que, no puede existir el acto de posesión sin el nombramiento. Adujo que no se puede nombrar a un funcionario por un término fijo sin establecer la duración de este y el acta de posesión es clara al determinar el período de 4 años. 2.8.
Alegatos de conclusión El apoderado del demandante 7 manifestó que la Alcaldía Mayor de Bogotá y la Secretaría Distrital de Salud violaron el derecho fundamental al debido proceso con los actos acusados y que se expidió de manera arbitraria e injustificada la Resolución 226 de 2016 dando por terminado el período como si se tratara de una facultad discrecional.
Sostuvo que el hecho de que el nombramiento se hubiere efectuado con posterioridad a las demás E.S.E, no modifica el período establecido por la norma. Por otra parte, manifestó que en el proceso de selección no se advirtió que el periodo fuera diferente al previsto en la 7 Índice 17 SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05663-01 (3214-2020) Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 normatividad.
Por último, reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Bogotá Distrito Capital- Secretaría Distrital de Salud 8, señaló que se ratifica en lo expuesto en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión. Respecto al vicio de desviación de poder es necesario probar que la decisión se apartó de la meta del buen servicio para servir a intereses de terceros.
Las pruebas que se deben allegar debe n ser contundentes e inequívocas. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 9 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.
Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 8 Índice 16 SAMAI 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impu gnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05663-01 (3214-2020) Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 3.3.
Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver sí el período para el cual fue nombrada la demandante como Gerente de la E.S.E Hospital de Usme I Nivel tiene naturaleza institucional y terminó el 31 de marzo de 2016 o por el contrario, culmina 4 años después contados a partir de la fecha en la que tomó posesión del cargo.
Debe advertir la Sala que el retiro por vencimiento del periodo es una causal autónoma diferente a la insubsistencia expresa o tácita. Esta Corporación ha sostenido 11: “El vencimiento de un período institucional por tratarse de un cargo de elección, ya sea por mandato constitucional o legal, de un servidor público, produce su separación automática del cargo y en tal virtud, debe dejar válidamente de desempeñar las funciones del mismo, sin que incurra en abandono del cargo puesto que el carácter institucional del período hace imperativo que tan pronto el funcionario lo cumpla, cese inmediatamente en sus atribuciones y no desarrolle actuación adicional alguna ni expida actos administrativos con posterioridad al vencimiento del término, pues ya carece de competencia para ello.” Bajo este entendido, la Sala deberá examinar si el encargo del señor Ricardo Rojas Higuera se produjo antes del vencimiento del período por el cual fue nombrada la demandante o si su retiro obedeció al vencimiento de su período. 3.4.
Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Período de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. E.S.E. perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 11 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 2032 del 29 de octubre de 2010 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05663-01 (3214-2020) Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 El artículo 195 de la Ley 100 de 1993 determina el régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado y dispone en el numeral 4 que: “4.
El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente ley.” Ahora bien, en la legislación se han modificado en cuatro ocasiones las formas de elección del gerente de las Empresas Sociales del Estado. (i) Ley 100 de 1993 (ii) Ley 1122 de 2007 y (iii) Ley 1438 de 2011 y (iv) Ley 1797 de 2016.
(i) Artículo 192 de la ley 100 de 1993, el cual establece: “ART. 192.—Dirección de los hospitales públicos. Los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años prorrogables.
Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa” (Se subraya) (ii) Artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 “Los gerentes de las empresas sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la entidad territorial respectiva, según el caso.
Para lo anterior, la junta directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo gerente.” (Subraya y negrilla fuera de texto) (iii) Artículo 72 de la Ley 1438 de 2011: “ (…)La junta directiva conformará una terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección adelantado.
El nominador deberá designar en el cargo de gerente o director a quien haya alcanzado el más alto puntaje dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la finalización del proceso de elección. El resto de la terna operará como un listado de elegibles, para que en el caso de no poder designarse el candidato con Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05663-01 (3214-2020) Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 mayor puntuación, se continuará con el s egundo y de no ser posible la designación de este, con el tercero. ” (iv) Artículo 20 Ley 1797 de 2016 ( entra en vigencia el 13 de julio de 2016) “ART. 20.—Nombramiento de gerentes o directores de las empresas sociales del Estado.
Los gerentes o directores de las empresas sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial. En el nivel nacional los gerentes o directores de las empresas sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República. Corresponderá al Presidente de la República, a los gobernadores y los alcaldes, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, adelantar los nombramientos regulados en el presente artículo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública.
Los gerentes o directores de las empresas sociales del Estado serán nombrados para períodos institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del periodo institucional del Presidente de la República, del gobernador o del alcalde. Dentro de dicho periodo, solo podrán ser retirados del cargo con fundamento en una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará en los términos establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial.” (Se subraya) De las normas transcritas, se observa que (i) el período de los Gerentes de las E.S.E pasó de 3 años en vigencia de la Ley 100 de 1993 a un período institucional de 4 años (ii) La forma de elección cambió del nombramiento por parte del jefe de la entidad territorial, en vigencia de la Ley 100 de 1993, al proceso de selección mediante concurso de méritos, constitución de terna por parte de la Junta Directiva y posterior designación del jefe de la entidad territorial y con la Ley 1797 de 2016, se determinó nuevamente que el Gerente de la E.S.E sería nombrado por el jefe de entidad territorial.
En relación con la finalidad de la reforma efectuada mediante la Ley 1122 de 2007 atinente al período de los gerentes de las ESE, la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad de la norma en sentencia C 957/07 sostuvo: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05663-01 (3214-2020) Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 “la Ley 1122 de 2007 busca igualar el período de los gerentes de las ESE al de las autoridades regionales, así como la institucionalización del período de tales funcionarios” “Para lograr estos propósitos, el legislador tomó tres medidas fundamentales: (i) extender el período de los gerentes de las ESE de tres a cuatro años, de acuerdo con lo previsto por el Acto Legislativo 02 de 2002 en relación con los alcaldes y gobernadores;
(ii) institucionalizar el período de los gerentes de las ESE, y (iii) establecer disposiciones transitorias, para facilitar el cambio del sistema previsto por el artículo 192 de la Ley 100 de 1993 al nuevo sistema. ” ( Negrilla fuera de texto) Así las cosas, es claro que la Ley 1122 de 2007 estableció un período institucional para los Gerentes de las E.S.E, que se conservó con la expedición de la Ley 1797 de 2016, por lo que se hace necesario entender su concepto y la diferencia con los denominados períodos subjetivos o personales.
Esta Corporación ha entendido que un período institucional se presenta: “cuando existe un precepto que señale los plazos en que una persona debe ocupar la correspondiente función pública.” 12 “En relación con la naturaleza del período de los cargos de elección diferentes a la popular, la postura de la jurisprudencia constitucional y contenciosa fue coincidente, al señalar que eran individuales salvo que expresamente se hubiera instituido su carácter institucional “ La Corte Constitucional ha sostenido al respecto: “Los períodos de los funcionarios públicos pueden ser personales o institucionales, de acuerdo con la forma en la que se realiza el nombramiento del funcionario, en caso de presentarse una vacante absoluta.
En el período personal, el funcionario elegido se vincula al servicio público por todo el término considerado por la Constitución o la ley, mientras que en el caso del período institucional el reemplazo es elegido o designado por el resto del período. De esta forma, las elecciones de funcionarios sometidos a un período institucional se realizan en una misma fecha, mientras que la elección de funcionarios sometidos a período personal, se 12 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 12 de agosto de 2013.
Rad.11001 -03-28-000-2012-00012-00. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05663-01 (3214-2020) Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 llevan a cabo en la medida en que cada titular termine su período.” ( Se subraya) Para el efecto, es importante citar lo que regula la Ley 1122 de 2007 frente a la vacancia absoluta de los Gerentes de las E.S.E: “En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional.
Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente. ” De otra parte, es relevante mencionar que en el caso de la elección de los Gerentes de las E.S.E. de nivel territorial el parágrafo del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 estableció: “(…) Todos los gerentes de las ESE departamentales, distritales o municipales iniciarán períodos iguales el 1º de abril de 2012 y todos los gerentes de las ESE nacionales iniciarán períodos iguales el 7 de noviembre de 2010. ” Bajo este entendido, esta Sección en un caso similar sostuvo 13: “En ese sentido debe concluirse que aunque el demandante se haya posesionado el 1.° de noviembre de 2012, lo cierto es que el período del empleo para el cual fue nombrado comenzó desde el 1° de abril de 2012, en tanto que se hallaba en la cuarta hipótesis fáctica descrita en líneas anteriores, por lo que es claro que ese periodo instituciona l culminó el 31 de marzo de 2016. ” 3.5.
Análisis del caso concreto. 3.5.1 Hechos probados. En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: - El día 3 de febrero de 2013 la Junta Directiva de la E.S.E 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 24 de junio 2021. Rad. 23001 23 33 000 2017 00011 01 (5396-2019) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05663-01 (3214-2020) Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 Hospital de Usme I Nivel invitó 14 a participar en el proceso de selección para conformar la terna para posterior designación del Gerente de dicho hospital. - El día 10 de abril de 2013, el Alcalde Mayor de Bogotá nombró a la demandante a través del Decreto 160 de 2013 en el empleo de Gerente Empresa Social del Estado, Código 085 Grado 002 del Hospital de Usme I Nivel. 15 En la parte considerativa se citó el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 que hace alusión al periodo institucional de 4 años de los Gerentes de las E.S.E y el parágrafo que dispone que todos los gerentes inician periodos iguales el 1 de abril de 2012. - Mediante Acta de posesión del día 23 de abril de 2013 16 la señora GÓMEZ CONSUEGRA tomó posesión del cargo de Gerente Empresa Social del Estado, Código 085 Grado 002 del Hospital de Usme I Nivel por “un término de 4 años”. - A través de Resolución 226 del 31 de marzo de 2016 17 el Secretario Distrital de Salud de Bogotá encargó de las funciones del cargo de Gerente Empresa Social del Estado Código 085 Grado 002 del Hospital de Usme I Nivel al señor Ricardo Rojas Higuera desde el 1 de abril de 2016.
En la parte motiva del acto administrativo se refiere a que el período de los Gerentes de las E.S.E vencen el 31 de marzo de 2016, sin que el concurso de méritos se hubiera adelantado en forma definitiva. 14 Folios 32 al 34 del expediente. 15 Folios 3 al 5 del expediente. 16 Folio 5 del expediente. 17 Folios 6 al 14 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05663-01 (3214-2020) Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 - El señor Ricardo Rojas Higuera se posesionó el 1 de abril de 2016 18. 3.5.2 Análisis sustancial.
La parte demandante sostuvo que la señora GOMEZ CONSUEGRA tenía un derecho adquirido a que su nombramiento como Gerente de la E.S.E del Hospital de Usme I Nivel fuera por 4 años contados a partir de la posesión, es decir, a partir del 23 de abril de 2013 y por ello consideró que con la expedición de la Resolución 226 del 31 de marzo de 2016 mediante la cual se encarga de las funciones del cargo que ocupaba al señor Rojas Higuera se violó el debido proceso.
Fundamenta su argumento en que (i) el acta de posesión estableció que el nombramiento se efectuaba por 4 años y por tratarse de un acto complejo con el acto administrativo de nombramiento cre ó un derecho particular y concreto, (ii) el proceso de selección debió iniciarse a más tardar el 31 de marzo de 2012, pero realmente se inició en febrero de 2013, lo que hizo que el nombramiento se efectuara de manera tardía sin que dicha circunstancia sea atribuible a la accionante.
Como se advirtió en el marco normativo y jurisprudencial el pe ríodo de los Gerentes de las E.S.E es institucional es decir, es un periodo objetivo que inicia en una misma fecha y finaliza en una fecha determinable. En el caso sub examine, el período inició el 1 de abril de 2012, como lo establece el parágrafo del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 y terminaba a los 4 años, es decir el 31 de marzo de 2016.
Así las cosas, no se puede convertir en un período subjetivo o personal, como lo pretende el demandante, por el hecho de que el 18 Folio 15 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05663-01 (3214-2020) Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 proceso de selección se demoró y por lo tanto, inicia con la posesión del funcionario.
Refuerza el argumento el hecho de que la norma citada establece que en caso de vacancia absoluta el periodo del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional. Ahora bien, en relación con el término previsto en el acta de posesión de la demandante, éste debe entenderse que hace referencia al período institucional de los 4 años y no como lo interpreta el accionante que se cuenta a partir de la fecha de la posesión. El acta establece: “En Bogotá D.C. el día 23 de abril de 2013, compareció en el Despacho del Secretario, la Doctora BEATRIZ EUGENIA GÓMEZ CONSUEGRA, con el objeto de tomar posesión del empleo de Gerente Empresa Social del Estado Código 085 Grado 002 - Hospital Usme I Nivel, de acuerdo con el Decreto No 160 del 10 de abril de 2013 por un término de cuatro (4) años.” ( Subraya fuera de texto) Como se aprecia, hace referencia a 4 años de acuerdo con el Decreto de nombramiento y en éste se señal ó no sólo que el período era institucional sino que iniciaba el 1 de abril de 2012.
Por otra parte, sobre la naturaleza jurídica del acta de posesión esta Corporación ha establecido que “no es un acto administrativo strictu sensu, sino un documento escrito en el que se relatan en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos relativos a la toma de posesión de un cargo público” 19, por lo que no constituye expresión de la voluntad de la administración y no es objeto de control de legalidad.
El acta formaliza la diligencia de la posesión del funcionario en cumplimiento del artículo 122 de la Constitución Política que la establece como requisito previo para el ejercicio del cargo como 19 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia julio 31/80, Exp. 2582 C.E. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05663-01 (3214-2020) Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 servidor público, razón por la cual no puede ser objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta.
En consideración a lo expuesto, la Sala señala que tal como lo consideró el Tribunal, el acto administrativo acusado goza de presunción de legalidad y por tanto, confirmará la sentencia del a quo. 4. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 20, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 21 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surti do ante esta Corporación, se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que, se cumple el presupuesto del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, 22 puesto que s e ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 20 Artículo 361 del Código General del Proceso. 21 Artículo 171 No. 4 en conc.
Art. 178 ib. 22 “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2016-05663-01 (3214-2020) Demandante: Beatriz Eugenia Gómez Consuegra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 11 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda en el proceso promovido por Beatriz Eugenia Gómez Consuegra contra la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría Distrital de Salud.
SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante en esta instancia. Las mismas se liquidarán de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado