1 Radicado: 25000 23 27 000 2008 00021 01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de la Orinoquía S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Aclaración de Voto Consejero de Estado: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintidós (2022) Expediente: 25000 23 27 000 2008 00021 01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de la Orinoquía S.A. E.S.P. – Teleorinoquía S.A. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de Comunicaciones y Fondo de Comunicaciones.

De manera respetuosa aclaro mi voto respecto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, por la cual fueron denegadas las pretensiones de nulidad en contra de los Oficios Nos. 167394 del 12 de junio de 2007, 178804 del 31 de agosto de 2007 y 182511 del 19 de septiembre de 2007, expedidos por el Fondo de Comunicaciones, por las siguientes razones: I.1.

Sea lo primero indicar que la Empresa de Telecomunicaciones de la Orinoquía S.A. E.S.P. (en adelante Teleorinoquía), el día 22 de mayo de 2007, presentó un derecho de petición en interés particular ante el Ministerio de Comunicaciones y el Fondo de Comunicaciones, con el fin de que este último le reconociera y pagara con los recursos de los excedentes que tuviese, el déficit generado por los subsidios entregados por la prestación del servicio de los telecomunicaciones a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 para el periodo comprendido entre los años 2001 a 2006.

Asimismo, solicitó que, en caso de que los recursos del fondo para la telefonía social previsto para el pago de dichos subsidios no fueran suficientes para cancelar la citada acreencia, el Ministerio de Comunicaciones diera cumplimiento a los artículos 7º de la Ley 632 de 2000, 116 de la Ley 682 (Sic) de 2003 y 67- 4 de la Ley 142 de 1994 y, en consecuencia, hiciera la correspondiente propuesta de adición al propuesto de la Nación para el año 2007 o durante la preparación de éste para la vigencia 2008. 2 Radicado: 25000 23 27 000 2008 00021 01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de la Orinoquía S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto del contenido de dicho derecho de petición, en el numeral 17 de la sentencia del 2 de diciembre de 2021, se dijo: “17.

Como el Fondo de Comunicaciones no reconocía y pagaba el déficit resultante del periodo 2001 a 2006, con cargo al Fondo de Comunicaciones, el 22 de mayo de 2007 se presentó derecho de petición en interés particular ante el Ministerio y Fondo de Comunicaciones, radicado bajo el núm. 155508, en el cual se solicitó el reconocimiento del déficit y su pago con los recursos para la telefonía social; o, si no fueren suficientes estos recursos, dar cumplimiento “[…] al artículo 7º de la ley 632 de 2000 y 116 de la ley 682 (sic) de 2003, […]” y en aplicación del artículo 67- 4 de la Ley 142 de 1994, el Ministerio de Comunicaciones hiciera la propuesta de adición al presupuesto de la nación para el año 2007, o durante la preparación del presupuesto de 2008, incluyendo la partida presupuestal para cubrir el déficit de TELEORINOQUIA S.A. de los años 2001 a 2006, y finalmente “[…] el valor del déficit se actualizara con el Índice de Precios al Consumidor hasta la entrega efectiva de los dineros, […]”.

I.2. La anotada petición fue respondida por el Coordinador del Fondo de Comunicaciones mediante Oficio número 167394 del 12 de junio de 2007, en los siguientes términos: “Damos respuesta a su comunicación distinguida con el número 155508 mediante la cual interpone derecho de petición en interés particular como apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de la Orinoquía S.A. ESP - Teleorinoquía S.A., en los siguientes términos: 1) De acuerdo con lo consagrado en el artículo 5º de la Ley 286 de 1996 y sus decretos reglamentarios, se determine el valor de los excedentes o superávits de contribuciones parafiscales de subsidios entregadas al Fondo de Comunicaciones por los operadores de TPBCL y TPBCLE durante los años 2001 a 2006.

A la fecha el Fondo de Comunicaciones ha expedido las Resoluciones por medio de las cuales se redistribuyen los excedentes de contribución de los operadores superavitarios del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada, a empresas deficitarias del mismo servicio en el ámbito nacional, las cuales relacionamos a continuación: - Resolución 682 de Octubre 19 de 2006 para el Tercer trimestre de 1998 - Resolución 824 de Noviembre 28 de 2006 para el Cuarto trimestre de 1998 - Resolución 825 de Noviembre 28 de 2006 para el Primer trimestre de 1999 - Resolución 826 de Noviembre 28 de 2006 para el Segundo trimestre de 1999 - Resolución 827 de Noviembre 28 de 2006 para el Tercer trimestre de 1999 - Resolución 828 de Noviembre 28 de 2006 para el Cuarto trimestre de 1999 - Resolución 830 de Noviembre 28 de 2006 para el Primer trimestre de 2000 - Resolución 831 de Noviembre 28 de 2006 para el Segundo trimestre de 2000 - Resolución 832 de Noviembre 28 de 2006 para el Tercer trimestre de 2000 - Resolución 833 de Noviembre 28 de 2006 para el Cuarto trimestre de 2000 - Resolución 834 de Noviembre 28 de 2006 para el Primer trimestre de 2001 - Resolución 835 de Noviembre 28 de 2006 para el Segundo trimestre de 2001 - Resolución 836 de Noviembre 28 de 2006 para el Tercer trimestre de 2001 3 Radicado: 25000 23 27 000 2008 00021 01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de la Orinoquía S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Resolución 837 de Noviembre 28 de 2006 para el Cuarto trimestre de 2001 - Resolución 838 de Noviembre 28 de 2006 para el Primer trimestre de 2002 - Resolución 839 de Noviembre 28 de 2006 para el Segundo trimestre de 2002 - Resolución 840 de Noviembre 28 de 2006 para el Tercer trimestre de 2002 - Resolución 841 de Noviembre 28 de 2006 para el Cuarto trimestre de 2002 Así mismo, le manifestamos que a la fecha, algunos de los operadores superavitarios, los cuales tienen la obligación de transferir los excedentes al Fondo de Comunicaciones según los actos administrativos expedidos, no han realizado la respectiva consignación, por consiguiente el Fondo de Comunicaciones se encuentra imposibilitado para expedir las resoluciones de distribución de excedentes a nivel nacional para el periodo comprendido entre los años 2003 y 2006. 2) Con base en dichos valores se proceda a expedir en forma inmediata las resoluciones que permitan entregar dichos recursos a TELEORINOQUIA para sufragar o compensar el déficit asumido por las empresas durante los años 2001 a 2006.

El Fondo de Comunicaciones ha determinado el valor de los excedentes de contribución y en los actos administrativos que mencionamos a continuación se ordena el pago a TELEORINOQUIA S.A. de las siguientes sumas de dinero: - Resolución 835 de 2006 $166.120 - Resolución 836 de 2006 $1.065.902 - Resolución 837 de 2006 $970.380 - Resolución 838 de 2006 $2.858.015 - Resolución 839 de 2006 $501.288 - Resolución 840 de 2006 $9.976.086 - Resolución 841 de 2006 $14.106.997 TOTAL $29.644.787 3) Se determine y reconozca a TELEORINOQUIA la cifra total del déficit por concepto de subsidios y contribuciones ocurrido durante los años 2001 a 2006, lo anterior basado en la información que posee el Fondo de Comunicaciones y enviada en forma oportuna por TELEORINOQUIA.

Como se manifestó en las dos respuestas anteriores los recursos superavitarios fueron debidamente distribuidos según el procedimiento establecido en la Resolución 425 de 2002. Es así como el Fondo de Comunicaciones le transfirió a TELEORINOQUIA S.A. ESP la suma de $29.644.787. 4) En virtud del artículo 74.3 literal f) de la Ley 142 de 1994, una vez agotados los anteriores recursos, se proceda a reconocer y pagar el déficit de subsidios y contribuciones asumido por TELEORINOQUIA durante los años 2001 a 2006 con cargo a los recursos provenientes de las concesiones de telefonía móvil celular y larga distancia para “telefonía social” y/o demás recursos que administra el Fondo de Comunicaciones.

El Artículo 74.3 de la Ley 142 de 1994 hace referencia a las funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. El literal f) consagra la facultad de la Comisión de proponer al CONPES la distribución de los ingresos de las tarifas de concesiones de servicio de telefonía móvil celular y de servicios de larga 4 Radicado: 25000 23 27 000 2008 00021 01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de la Orinoquía S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co distancia, por lo tanto la norma citada no guarda relación con el reconocimiento del déficit por usted referido. 5) Dar cumplimiento al artículo 7º de la Ley 632 de 2000 y 116 de la Ley 812 de 2003, en el evento de no ser suficientes los recursos de que trata el numeral anterior y, que en aplicación del artículo 67.4 de la Ley 142 de 1994, el Ministerio de Comunicaciones haga la propuesta de adición del presupuesto de la nación del año 2007 o en su defecto que durante la preparación del presupuesto de la nación del año 2008, incluya la partida correspondiente al déficit de subsidios y contribuciones asumido por TELEORINOQUIA durante los años 2001 a 2006.

Para efectos del cumplimiento de esta obligación del Ministerio de Comunicaciones, el monto de los subsidios que debe dar la Nación a TELEORINOQUIA se encuentra identificado en la respuesta a la petición número 3 que hace parte de este derecho de petición.1 Ticulo (sic) de la Ley 632 de 2000 y el artículo 116 de la Ley 812 de 2003 no establecen que el Fondo de nicaciones (sic) deba, con recursos propios, solventar el déficit del sistema, veamos: o (sic) 7º de la Ley 632 de 2000: “Artículo 89.8.

En el evento de que los “Fondos de Solidaridad y ribución (sic) de Ingresos” no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la cia (sic) será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, l, (sic) departamental o nacional”. 116 de la Ley 812 de 2003 inciso 2º es (a la letra) “Las Comisiones de Regulación ajustarán la ón (sic) para incorporar lo dispuesto en este artículo.

Este subsidio podrá ser cubierto por s (sic) de los Fondos de Solidaridad, aportes de la Nación y de las Entidades Territoriales.” do (sic) fuera de texto) 6) Que el valor del déficit de subsidios asumidos por TELEORINOQUIA durante los años 2001 a 2006, en cumplimiento de la Ley y la Constitución y en relación con los estratos I, II y III de sus usuarios de comunicaciones, cuyos dineros debió percibir a más tardar al finalizar el primer trimestre de los años inmediatamente siguientes al vencimiento de las respectivas vigencias fiscales, se actualicen con el Índice de Precios al consumidor hasta la fecha de entrega efectiva de los dineros y, así mismo, se reconozcan los intereses o rendimientos financieros que han obtenido estos dineros en los depósitos fiduciarios o títulos del tesoro en donde los posee el Fondo, según los períodos de que venimos hablando.2 En lo relacionado con este punto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en cuanto a la improcedencia del reconocimiento de los rendimientos financieros de los excedentes de contribución, para aclarar este aspecto nos permitimos transcribir el aparte pertinente: “Examinadas las anteriores disposiciones (Art. 89.3 y 89.8 de la ley 142 de 1994; art. 2 y 12 del Decreto 3087 de 1997; y art. 47 de la ley 179 de 1994), la Sala observa que ninguna de ellas hace alusión a los rendimientos financieros de los subsidios que otorgan las empresas prestadoras de los servicios públicos a los estratos 1 y 2, los cuales son compensados con las contribuciones de los estratos 5 y 6 y comerciales e industriales.

Contrario sensu, tal y como lo sostiene la actora, los recursos que las empresas 1 Este numeral por no estar completamente reproducido (Cfr. Folio 167 del cuaderno principal No. 1), se verificó con el Derecho de Petición con radicado No. 155508 de 22 de mayo de 2007. 2 Idem. 5 Radicado: 25000 23 27 000 2008 00021 01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de la Orinoquía S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestadoras de servicios públicos tengan a título de superávit sí producen unos rendimientos financieros, los cuales le deben ser girados a la Nación. Esto demuestra que el querer del legislador fue el de que respecto de los subsidios a rembolsar no se reconozcan rendimientos financieros, pues, de haber sido esa su intención lo habría dispuesto, como lo hizo para los recursos que constituyen superávit.

Además, no debe olvidarse que la concesión de subsidios se rige por los principios de solidaridad y redistribución del ingreso, a los cuales no pueden se (sic) ajenas las empresas de servicios públicos, si se tiene en cuenta que los recursos obtenidos a título de contribución pueden ser utilizados no sólo para subsidiar a los usuarios de la respectiva empresa, sino que en caso de superávit pueden extenderse a otros usuarios o al Fondo de Solidaridad”3 (Subrayas mías, negrillas dentro del texto).

I.3. Posteriormente, a través de memorial del 23 de agosto de 2007, Teleorinoquía pidió que el anotado derecho de petición fuera respondido por un funcionario competente y que, además, se le informara si ya habían sido incluidas las partidas correspondientes para cubrir el déficit de subsidios en la adición presupuestal de 2007 o en el proyecto de presupuesto de 2008.

Dicha petición fue contestada por el Coordinador del Fondo de Comunicaciones en Oficio Nro. 178804 del 31 de agosto de 2007, en la que, luego de señalar las razones por las que, a su juicio, sí era el encargado de absolver la aludida solicitud, le informó a la empresa actora que ese Fondo no había realizado adiciones presupuestales por concepto del déficit de subsidios, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 286 de 1996 y el Decreto 2375 de 1995, no le correspondía financiar el esquema de subsidios dado que únicamente se encargaba de redistribuir los excedentes de contribución. I.4.

Inconforme con lo anterior, la demandante interpuso recurso de apelación que fue resuelto de manera adversa por el citado Coordinador del Fondo de Comunicaciones, sin que se surtiera el trámite ante el superior jerárquico, a través de oficio con radicado 182511 del 19 de septiembre de 2007, bajo los siguientes argumentos: “ En respuesta a su comunicación distinguida con el número 168164 recibida en estas oficinas el 10 de septiembre de 2007, me permito manifestarle que el Fondo de Comunicaciones a través de los oficios 167394 de junio 12 de 1007 (sic) y 1778804 de agosto 31 de 2.007 dio respuesta a las peticiones 1a) y 1b), las cuales corresponden en su integridad a lo expuesto en las comunicaciones mencionadas. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, M.P. Olga Ines Navarrete Barrero, Bogotá, D.C., 30 de Octubre de 2003, Rad.

No. 25000-23-24-000-2000-00636-01(8867). 6 Radicado: 25000 23 27 000 2008 00021 01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de la Orinoquía S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, se estima que en cuanto a tales puntos, la administración ya ha hecho pronunciamiento expreso y definitivo, entendiendo que respecto de los mismos se encuentra agotado el derecho de petición formulado, independientemente de que el sentido de la decisión de la entidad haya sido o no, favorable a las solicitudes de TELEORINOQUIA S.A ESP.

Por lo tanto comoquiera que la información ya le fue proporcionada, el Fondo de Comunicaciones considera respondida la solicitud. Eso lo ha señalado expresamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de la cual transcribimos los apartes pertinentes: “El derecho de petición no implica que, una vez la autoridad ha respondido al solicitante, deba repetir indefinidamente la misma respuesta frente a nuevas solicitudes cuando éstas son idénticas a la inicial inquietud, ya satisfecha” (Sentencia T-414 de 1995;

Corte Constitucional) “Así, pues, contestada una petición en sentido contrario al querido por el solicitante, no es razonable que éste pretenda vulnerado su derecho cuando la administración deja de responderle peticiones iguales sin haber cambiado la normatividad que gobierna el asunto y permaneciendo las mismas circunstancias consideradas al resolver en la primera oportunidad” (Cfr. Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-121 del 21 de marzo de 1995).” En cuanto a lo relacionado con el numeral 2 de su comunicación, le informamos que el literal f) del artículo 74.3 de la Ley 142 de 1994, no tiene ningún tipo de relación con el esquema de subsidios y contribuciones, veamos: “Artículo 74.

Funciones Especiales de las Comisiones de Regulación. 74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones. f. Proponer al mismo consejo la distribución de los ingresos de las tarifas de concesiones de servicio de telefonía móvil celular y de servicios de larga distancia nacional e internacional, para que este determine en el proyecto de presupuesto qué parte se asignará al fondo atrás mencionado y qué parte ingresará como recursos ordinarios de la nación y definir el alcance de los programas de telefonía social que elabore el Fondo de Comunicaciones.” Aclarado ese punto queremos dilucidar las fuentes de financiación del esquema de subsidios y contribuciones manifestando que la Ley 286 de 1996 estableció que, las contribuciones que paguen los usuarios de los servicios públicos de telefonía pública básica conmutada, pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio.

Estos valores serán facturados y recaudados por las empresas prestadoras del servicio público de telefonía pública básica conmutada, quienes lo aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3 en áreas urbanas y rurales. El Decreto 2375 de 1996, con la modificación surtida por el Decreto 3090 de 1997, estipuló que las empresas operadoras de los servicios de TPBCL y TPBCLE calcularán el valor de las contribuciones por usuarios de estratos V y VI e Industriales y Comerciales y los subsidios que aplique a los usuarios de estratos I, II y III con base en los criterios contenidos en la ley y en la reglamentación expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para tal efecto.

(Artículo 3º) 7 Radicado: 25000 23 27 000 2008 00021 01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de la Orinoquía S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con base en los criterios del artículo 3º del mencionado Decreto, trimestralmente las empresas harán sus liquidaciones y reportarán al Fondo de Comunicaciones, dentro de los quince (15) días siguientes, las cuantías generadas por concepto de contribuciones y sus propios requerimientos de subsidios.

(Artículo 4º) El decreto señala en el mismo artículo 4º que, con base en la información recibida, el Fondo, dentro de los quince (15) días siguientes, informará a las empresas superavitarias las cuantías a transferir a las empresas dentro de su misma zona territorial y al Fondo, respectivamente. Así mismo, dentro de ese mismo plazo, informará a las empresas deficitarias las cuantías a recibir, por parte de las empresas superavitarias de su misma zona territorial y/o del Fondo.

(Concordancia. Resolución 425 numeral 4, artículo 4.) En virtud de lo anteriormente expuesto es claro que no le corresponde al Fondo de Comunicaciones determinar si un operador es superávitario o deficitario. Son las mismas empresas operadoras de los servicios de TPBCL y TPBCLE las que calculan el valor de las contribuciones de los estratos 5 y 6 e industrial y comercial y los subsidios que aplican a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 con base en los criterios establecidos en la ley y en la reglamentación expedida para tal efecto.41 (sic) Por lo anterior, es claro que el Fondo de Comunicaciones no tiene obligación de financiar directa o indirectamente, los posibles faltantes del esquema de subsidios y contribuciones.

El comportamiento del esquema depende de los resultados conjuntos de todos los operadores de telefonía local y local extendida, y de la oportunidad y calidad de la información que ellos reporten directamente a través del aplicativo dispuesto por el Fondo para tal fin. El Fondo de Comunicaciones es únicamente administrador de dicho esquema el cual se nutre de las contribuciones recaudadas por los operadores de TPBC y TPBCLE y no de las tarifas de concesiones del servicio de telefonía móvil celular.

Adicionalmente, cabe precisarle que las contraprestaciones recibidas por concepto de la concesión de los servicios de Telefonía Móvil Celular5, son destinados a los planes, programas y proyectos plurianuales de telecomunicaciones sociales ejecutados por Compartel, Computadores para Educar y Agenda de Conectividad, así como por las Direcciones y Subdirecciones del Ministerio de Comunicaciones. […]” (Subrayas mías).

I.5. En contra de los Oficios Nros. número 167394 del 12 de junio de 2007, 178804 del 31 de agosto de 2007 y 182511 del 19 de septiembre de 2007, Teleorinoquía interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pidiendo, entre otras, que le fueran pagados la totalidad de recursos adeudados por concepto de los subsidios de telefonía. I.6.

Las pretensiones del libelo introductorio fueron denegadas en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 11 de febrero de 4 Inciso primero, Art. 3 del Decreto 2375 de 1996; Resoluciones CRT 099 de 1999 y 253 de 2000. 5 Así como todas las contraprestaciones que surgen del permiso para el uso del espectro electromagnético, por la autorización para la instalación de redes de telecomunicaciones y por las concesiones que legitiman la prestación de los servicios de transmisión de datos. 8 Radicado: 25000 23 27 000 2008 00021 01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de la Orinoquía S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2011.

Dicha decisión fue confirmada en segunda instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado en fallo del 2 de diciembre de 2021. I.7. En tal contexto, si bien comparto la decisión de denegar las pretensiones del libelo introductorio, no lo es así con las razones que fueron esgrimidas por la mayoría de la Sala de Decisión de esta Sección para ello, puesto que, tal y como quedó en evidencia, no existe correspondencia entre lo solicitado en el derecho de petición incoado por la actora el 22 de mayo de 2007, que dio lugar a la expedición de los actos enjuiciados, y lo reclamado en las pretensiones del escrito demandatorio.

En efecto, la parte actora en su petición del 22 de mayo de 2007 solicitó, en síntesis, que: (i) el Fondo de Comunicaciones le reconociera y pagara con los recursos de excedentes que tuviese, los dineros que le eran adeudados por la entrega de subsidios en el periodo comprendido años 2001 a 2006, y (ii) que en caso de que no existieran los suficientes dineros para esos efectos, el Ministerio de Comunicaciones procediera a dar cumplimiento a los artículos 7º de la Ley 632 de 2000, 116 de la Ley 682 (Sic) de 2003 y 67- 4 de la Ley 142 de 1994, que le exigen incorporar en el presupuesto de esa entidad los dineros faltantes.

Así las cosas, en lo que respecta a la primera de las anotadas solicitudes, lo que se evidencia es que en los actos administrativos demandados el Fondo de Comunicaciones informó que ya había realizado las transferencias correspondientes a la empresa demandadante; luego, dicha entidad no era la llamada a responder frente a los recursos faltantes debido a que, como le informó a la accionante, no era encargada de financiar el esquema de subsidios sino de distribuir los recursos del mismo.

Ahora, frente a la segunda solicitud, lo que se observa es que la actora se limitó a exigir que el Ministerio de Comunicaciones diera cumplimiento a las disposiciones legales que la obligaban a incorporar en el presupuesto de esa entidad los gastos faltantes para cubrir el déficit de los aludidos subsidios; por ende, es claro que en sede administrativa, la demandante no pidió que le fueran cancelados los demás dineros restantes, sino que dichos dineros fueran incluidos en las partidas presupuestales de esa entidad para la vigencia 2007 o 2008. 9 Radicado: 25000 23 27 000 2008 00021 01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de la Orinoquía S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, de la lectura de las pretensiones del libelo introductorio, lo que se observa es que la accionante pretende es la declaratoria de ilegalidad de las disposiciones censuradas y que está reclamando a título de restablecimiento del derecho el pago de las sumas de dinero restantes, tal y como se puede ver a continuación: “[…] PRIMERA: Declarar la nulidad del acto administrativo negativo expedido por el Ministerio de Comunicaciones y el Fondo de Comunicaciones, por intermedio del Coordinador del Fondo de Comunicaciones, el Oficio con Registro Nº 167394 del 12 de junio de 2007, que se deriva del Derecho de Petición en Interés Particular, presentado el día 22 mayo de 2007, Radicado con el Nº 155508, en razón de las motivaciones expuestas en esta demanda.

SEGUNDA: Se declare la nulidad del acto administrativo negativo reflejado en el Oficio con Registro Nº 178804 de agosto 31 de 2007, expedido por el Fondo de Comunicaciones, y que sobresale en el siguiente punto: “ (…) el Fondo de Comunicaciones no ha hecho adiciones presupuestales por el concepto del déficit de subsidios por cuanto no corresponde al Fondo de Comunicaciones, de acuerdo con la ley 286 de 1996 y decreto 2375 de 1997, ser sujeto financiador del esquema, como si de redistribuir los excedentes de contribución (…), en razón de las razones expuestas en esta demanda.

TERCERA: Del mismo modo, se declare la nulidad del acto administrativo negativo que se ve reflejado en el Oficio con Registro Nº 182511 del 19 de septiembre de 2007, expedido por el Fondo de Comunicaciones, por intermedio del Coordinador del Fondo de Comunicaciones, en razón de las razones expuestas en esta demanda. CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a los demandados expedir los actos administrativos que reconozcan y ordenen la redistribución de los excedentes de contribución en el ámbito nacional correspondientes a los años 2003, 2004, 2005 y 2006 y se ordene la transferencia respectiva a la empresa TELEORINOQUIA S.A. QUINTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, y teniendo en cuenta que hasta el momento no se ha realizado la transferencia total del valor correspondiente al saldo a su favor a TELEORINOQUIA S.A., se condene a los demandados pagar a su favor el déficit bruto, perteneciente a los años 2001-2006, cuyo valor asciende a la suma QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($594.125.799.oo), o la suma que resulte de las pruebas del respectivo proceso.

SEXTA: Que el FONDO DE COMUNICACIONES está obligado a pagar con los recursos del Fondo y especialmente con cargo a las denominadas contribuciones destinadas a la telefonía social, de conformidad con el artículo 74.3, literal f), los déficits que ha tenido mi mandante durante los años 2001 a 2006, en razón de la diferencia existente entre las contribuciones recibidas de los estratos V y VI y el sector Comercial e industrial y los subsidios entregados por la empresa a los estratos residenciales I y II.

SEPTIMA: Que en todo caso, en el evento de considerarse que los recursos del Fondo, mencionados en la pretensión anterior, son para un objeto diferente o no 10 Radicado: 25000 23 27 000 2008 00021 01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de la Orinoquía S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co existen recursos suficientes por parte del FONDO DE COMUNICACIONES para atender al pago de los subsidios, se ordene al Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Comunicaciones, a reconocer y pagar los déficits que ha tenido mi mandante durante los años 2001 a 2006, en razón de las diferencias existentes entre las contribuciones recibidas de los estratos V y VI y sector no residencias y los subsidios entregados por la empresa a los estratos residenciales I y II.

OCTAVA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a los demandados a reconocer los intereses de mora debidos en relación con los déficits cuyo reconocimiento se solicita, de conformidad con las anteriores pretensiones, teniendo en cuenta para cada año fiscal, el período en que debió realizarse el reconocimiento y pago de las sumas a cargo del FONDO DE COMUNICACIONES o del MINISTERIO DE COMUNICACIONES.

NOVENA: Que en el evento que se interprete que el artículo 5.3.4 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por el artículo 2.3.4 de Resolución CRT Nº 99 de diciembre de 1997, y posteriormente por el artículo 2.3.4.3. de la Resolución CRT Nº 0116 de noviembre de 1998, establecía en forma obligatoria para las empresas de TPBC la obligación de compensar o suprimir los déficits de subsidios en los servicios de telefonía, estas disposiciones serían abiertamente inconstitucionales e ilegales por contrariar el sistema de servicio universal consagrado en los artículos 365, 367 y 368 de la Constitución Política, régimen de solidaridad y redistribución de ingresos estipulado en las Leyes 142 de 1994 y 286 de 1996 y por consiguiente se aplique, de un lado, la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Carta Política y la excepción de ilegalidad prevista en la Ley 153 de 1887.

DECIMA: Que en el evento que se interprete que el artículo 5.3.4 de la Resolución CRT 575 de 2002, por la cual se modifica la numeración de la Resolución CRT 087 de 1997 y se actualizan sus modificaciones en un solo cuerpo consultivo, se encuentra vigente, (no obstante considerar que existe derogatoria tácita por la Ley 812/2003), y que establecía para las empresas de TPBC la obligación de compensar o suprimir el déficit de subsidios en los servicios de telefonía, esta disposición sería abiertamente inconstitucional e ilegal por contrariar el sistema de servicio universal consagrado en los artículos 365, 367 y 368 de la Constitución Política, régimen de subsidios y contribuciones estipulado en las Leyes 142/1994 y 286/1996 y por consiguiente se aplique, de un lado, la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Carta Política y la excepción de ilegalidad prevista en la Ley 153 de 1887.

DECIMA PRIMERA: Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA. DECIMA SEGUNDA: Que se condene a las entidades demandadas a pagar las costas y agencias del proceso de conformidad con la ley 446 de 1998”. (Subrayas mías). Por tal razón, es claro que no existe concordancia entre lo solicitado en el anotado derecho de petición y las pretensiones de la demanda, puesto que en los actos censurados, las entidades demandadas no realizaron ninguna consideración sobre el pago de los recursos faltantes, debido a que los mismos no fueron requeridos directamente por la accionante. 11 Radicado: 25000 23 27 000 2008 00021 01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de la Orinoquía S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tal medida, como no existe ningún pronunciamiento por parte de la Administración sobre lo reclamado en la demanda, los citados pedimentos no tenían vocación de prosperidad.

De ahí que no exista ninguna manifestación unilateral de la administración tendiente a crear, extinguir o modificar alguna situación jurídica de la actora en lo relacionado con el pago de los recursos faltantes a los que ésta aduce tener derecho o, lo que es lo mismo, sobre tal aspecto no existe ningún acto administrativo. Finalmente, he de resaltar que, como lo solicitado en la petición del 22 de mayo de 2007 no fue otra cosa que la observancia de unos mandatos legales por parte del Ministerio de Comunicaciones, lo procedente era que para tal aspecto se intentara la acción de cumplimiento prevista en los artículos 87 de la Constitución Política6 y 1 de la Ley 393 de 19977, y no la de nulidad y restablecimiento del derecho.

En los términos expuestos aclaro mi voto respecto de la sentencia adoptada el 2 de diciembre de 2021. Fecha ut supra. (Firmado digitalmente). OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado 6 “Artículo 87. Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.” 7 Artículo 1o.

Objeto. Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos”