Radicado: 73001-23-33-000-2023-00245-01 Accionante: Katherin Alexandra Botero Franco Se modifica la sentencia de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 73001-23-33-000-2023-00245-01 Accionante: Katherin Alexandra Botero Franco Accionada: Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué Temas: Acción de tutela por acción u omisión de autoridad pública / Aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud / Incapacidad médica de origen común / Licencia de maternidad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 11 de agosto de 2023, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela adelantada por Katherin Alexandra Botero Franco contra la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.
ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 5 de julio de 2023, Katherin Alexandra Botero Franco interpuso –en nombre propio– una acción de tutela contra la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué. La accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la Radicado: 73001-23-33-000-2023-00245-01 Accionante: Katherin Alexandra Botero Franco Se modifica la sentencia de primera instancia 2 vida, la dignidad humana, el mínimo vital y la integridad personal porque no ha obtenido el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y de unas incapacidades que se causaron durante el periodo de gestación. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<PRIMERO: Solicito se tutelen a mi favor los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital, dignidad humana e integridad personal contenidos en nuestra Constitución Política de Colombia SEGUNDO: Solicito señor Magistrado ordene a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué Tolima que de manera inmediata realice el pago de mi licencia de maternidad otorgada por ciento veintiséis (126) días con base a mi último IBC de cotización, conforme el Decreto No. 1427 de 2022 Artículo 2.2.3.2.9 IBC para el reconocimiento y pago de licencias de maternidad y paternidad.
El reconocimiento y pago de las licencias de maternidad y paternidad se realizará sobre el ingreso base de cotización reportado al momento de iniciar esta, entendiendo por inicio, el reportado en el día uno (1) de la licencia o sueldo devengado como Escribiente Municipal. Lo anterior amparado el articulo el Artículo 236 del código sustantivo de trabajo.
Licencia en la época de parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido. Artículo modificado por el artículo 10 de la Ley 1822 de 2017. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia.
TERCERO: Solicito señor Magistrado ordene a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué Tolima que, de manera inmediata se me reconozca y se realice el pago de 31 días de incapacidad por enfermedad general con base a mi último IBC de cotización o al salario recibido por mi cargo como Escribiente Municipal.
CUARTO: Solicito señor Magistrado ordene a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué Tolima que, de manera inmediata se reconozcan y se paguen los emolumentos que se han dejado de recibir y los que actualmente se reciben, como ingresos que constituyen parte de mi factor salarial en el cargo que actualmente desempeño.>> B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Estuvo afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud entre el 14 de julio de 2022 y el 13 de abril de 2023, periodo en el cual realizó las cotizaciones al sistema como trabajadora independiente.
Radicado: 73001-23-33-000-2023-00245-01 Accionante: Katherin Alexandra Botero Franco Se modifica la sentencia de primera instancia 3 3.2.- El 13 de abril de 2023 tomó posesión como escribiente municipal nominado del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Saldaña – Tolima. 3.3.- La accionante fue diagnosticada con un embarazo de alto riesgo, razón por la cual su médico tratante le ordenó una incapacidad médica de origen común de quince (15) días a partir del 19 de abril de 2023.
La incapacidad fue prorrogada por siete (7) días más, luego por ocho (8) días más y, finalmente, por tres (3) días más, para un total de treinta y tres (33) días. 3.4.- El 20 de mayo de 2023 dio a luz a su hijo y, consecuentemente, se le ordenó una licencia de maternidad por ciento veintiséis (126) días: desde el 20 de mayo de 2023 hasta el 22 de septiembre de 2023. 3.5.- El 30 de mayo de 2023 la accionante solicitó el reconocimiento y pago por concepto de la licencia de maternidad y la incapacidad de origen común ante la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué. Sin embargo, asegura que no obtuvo respuesta por parte de la dirección, y que solo recibió el pago de los primeros dos (2) días de su incapacidad médica.
C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante explica que, en el caso concreto, la acción de tutela es procedente porque se interpuso como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; a saber, que no cuenta con recursos para atender las necesidades básicas y vitales de ella y de su hijo. 5.- Afirma que se encuentra en una situación de especial vulnerabilidad al ser una madre soltera en periodo posparto.
Al efecto, menciona que su única fuente de ingreso es su trabajo como escribiente municipal nominado y, por lo tanto, los retrasos en el pago de las incapacidades y la licencia de maternidad afectan gravemente su sustento, máxime cuando ahora está a cargo de un recién nacido. 5.1.- Sostiene que, en virtud del artículo 121 del Decreto Ley 19 de 2012, el trámite para el reconocimiento de incapacidades de origen común y licencias de maternidad deben adelantarse directamente por el empleador ante las entidades promotoras de salud (EPS).
Además, que el artículo 48 de la Resolución 2266 de 1998 dispone que el pago de los subsidios de los trabajadores dependientes lo debe realizar el empleador al afiliado cotizante con la misma periodicidad de la nómina y por la parte causada. Radicado: 73001-23-33-000-2023-00245-01 Accionante: Katherin Alexandra Botero Franco Se modifica la sentencia de primera instancia 4 5.2.- Aclara que el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad debe liquidarse sobre el ingreso base de cotización reportado al momento de iniciar la licencia; esto es, con base en su asignación salarial como escribiente municipal nominado.
D. Oposiciones e intervenciones 6.- La Dirección Seccional de Administración Judicial (accionada) asegura haber adelantado todos los trámites para conceder el pago de las incapacidades médicas y la licencia de maternidad de la accionante. Sin embargo, afirma que la EPS Salud Total S.A. no ha realizado el pago porque se excusa en que la accionante no cuenta con los periodos mínimos de cotización para acceder a este derecho, a pesar de que ella realizaba su cotización como trabajadora independiente antes de posesionarse en el cargo. 7.- Salud Total S.A. (tercero interesado) solicita su desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues las pretensiones de la acción no están dirigidas a ella.
Añade que los reparos formulados se deben discutir a través de la justicia laboral y no en sede de tutela. 8.- El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Saldaña – Tolima (tercero interesado) allegó los actos administrativos de nombramiento para el cargo de escribiente municipal nominado de aquel despacho judicial y los documentos en su posesión sobre las incapacidades de origen común de la accionante y el nacimiento de su hijo.
E. Fallo impugnado 9.- Mediante sentencia del 21 de julio de 2023, el Tribunal Administrativo del Tolima amparó los derechos fundamentales a la dignidad humana, el mínimo vital y la integridad personal de la señora Katherin Alexandra Botero Franco. En particular, le ordenó a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué pagar las incapacidades médicas otorgadas, más el 7,14% de la licencia de maternidad, y le ordenó a la EPS Salud Total S.A. pagar el 92,86% de la licencia de maternidad. 9.1.- El tribunal expuso que la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué incumplió su deber de afiliar a sus empleados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Constató que, pese a que la accionante se posesionó en el cargo el 13 de abril de 2023, no estuvo afiliada al sistema entre el 14 y 30 de abril Radicado: 73001-23-33-000-2023-00245-01 Accionante: Katherin Alexandra Botero Franco Se modifica la sentencia de primera instancia 5 de 2023. Además, que para el mes de mayo de 2023 solo se efectuó la cotización por 17 días, y quedaron 14 días sin cotizar al sistema. 9.2.- En virtud de lo anterior, estimó que la EPS Salud Total S.A. actuó conforme a derecho, pues no hubo una cotización ininterrumpida por parte de la accionante.
No obstante, observó que la interrupción fue atribuible a su empleadora, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué. 9.3.- Concluyó que, teniendo en cuenta que la ausencia de la continuidad en las cotizaciones se causó por una falencia de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué, es esta quien debe asumir el pago por las incapacidades médicas reconocidas a la accionante. 9.4.- Asimismo que, de conformidad con reiterada jurisprudencia constitucional, el artículo 2.2.3.2.1 del Decreto 1427 de 2022 y el artículo 161 de la Ley 100 de 1993, la accionante tiene derecho a recibir la compensación por la licencia de maternidad y el pago debe asumirlo la EPS, salvo lo que corresponde a los días en que el empleador dejó de realizar la cotización. F. Impugnación 10.- El 27 de julio de 2023, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 21 de julio de 2023.
Sostiene que la dirección sí efectuó oportunamente los aportes a la seguridad social de la accionante e insiste en que el único responsable del pago de las incapacidades médicas y la licencia de maternidad de la señora Katherin Alexandra Botero Franco es la EPS. 10.1.- Manifiesta que la afiliación de la accionante se radicó el 20 de abril de 2023 y explica que el pago de la planilla se realiza dentro de los ocho (8) días hábiles del mes siguiente al periodo causado, razón por la cual la entidad solo pagó diecisiete (17) días en mayo de 2023, correspondientes a la proporción laborada en el mes de abril.
Al efecto, solicita revocar el fallo de primera instancia para, en su lugar, ordenar a la EPS Salud Total S.A. el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas y la licencia de maternidad de la accionante. 10.2.- Afirma que el tribunal debió vincular al proceso al operador de pago de los aportes a seguridad social, Aportes en Línea S.A., para que aquel diera su concepto sobre cómo funciona el proceso de afiliación y pago de aportes al sistema.
Radicado: 73001-23-33-000-2023-00245-01 Accionante: Katherin Alexandra Botero Franco Se modifica la sentencia de primera instancia 6 10.3.- Por último, manifiesta que, teniendo en cuenta la situación de especial vulnerabilidad de la accionante, procederá a efectuar el pago de sus incapacidades y licencia de maternidad <<en ejercicio de su deber legar como empleador de efectuar tal trámite y no en cumplimiento del fallo de tutela aquí impugnado>>.
II. CONSIDERACIONES 11.- La Sala modificará la sentencia de primera instancia, así: (i) confirmará el amparo de los derechos fundamentales de la actora concedido por la primera instancia, (ii) confirmará la orden a la Dirección Seccional Administración Judicial de Ibagué de realizar el pago de las incapacidades por enfermedad general y (iii) ordenará a la Dirección Seccional Administración Judicial de Ibagué realizar el pago de la licencia de maternidad de la accionante. 12.- Se encuentra acreditado que la actora realizó aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud como aportante independiente para el periodo comprendido entre el 14 de julio de 2022 y el 13 de abril de 2023.
Además, que de conformidad con el Certificado de Aportes generado por la plataforma Aportes en Línea, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué realizó un aporte el 11 de mayo de 2023 de diecisiete (17) días de cotización, correspondientes a la proporción del mes de abril que la accionante estuvo vinculada como empleada judicial, y un aporte el 9 de junio de 2023 de treinta (30) días de cotización, correspondientes al mes de mayo. 12.1.- De lo anterior se colige que la accionante tiene derecho a acceder a la prestación por incapacidad médica de origen común, pues efectivamente cumple con el requisito exigido por el artículo 2.2.3.3.1 del Decreto 780 de 2016 (modificado por el Decreto 1427 de 2022) de cotizar al sistema de manera ininterrumpida durante las cuatro semanas anteriores a la incapacidad.
En efecto, la incapacidad se ordenó el 19 de abril de 2023 y la accionante ha cotizado de manera ininterrumpida desde el 14 de julio de 2022. 12.2.- También se observa que tiene derecho a acceder a la licencia de maternidad, toda vez que la accionante efectuó aportes al sistema durante los meses del periodo de gestación; esto es, –se reitera– desde el 14 de julio de 2022 de manera Radicado: 73001-23-33-000-2023-00245-01 Accionante: Katherin Alexandra Botero Franco Se modifica la sentencia de primera instancia 7 ininterrumpida.
Por ende, cumple con el requisito previsto en el artículo 2.2.3.2.1 ibidem1 para acceder a esta prestación. 12.3. La Sala constata que le asiste razón al impugnante al afirmar que la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué no desconoció su deber de girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la EPS, pues afilió a la accionante como dependiente el 20 de abril de 2023 y realizó los aportes a su cargo correspondientes a los meses de abril y mayo de 2023. 12.4.- Por lo tanto, en aplicación del artículo 1 del Decreto 2943 de 2023, la EPS Salud Total S.A. está llamada a cubrir la incapacidad médica de origen común de la accionante a partir del tercer día de incapacidad; esto es, para el caso concreto, durante los últimos treinta y un (31) días de incapacidad.
Además, también está obligada a asumir el periodo de licencia de maternidad, de conformidad con el artículo 207 de la Ley 100 de 1993. 13.- No obstante lo anterior, amerita precisar que el artículo 121 del Decreto Ley 19 de 2012 ordena que el trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad deberá adelantarse directamente por el empleador ante las EPS.
En un mismo sentido, la Circular Externa 024 de 2017 del Ministerio de Salud y Protección Social establece que le corresponde al empleador <<efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC, correspondiendo al empleador, adicionalmente, reconocer el valor de la licencia de maternidad directamente a la cotizante>>. 13.1- En consecuencia, la Sala ordenará a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué realizar el pago de las incapacidades médicas y la licencia de maternidad a la que tiene derecho la actora, sin perjuicio de que aquella adelante los trámites ante la EPS para el recobro de ambas prestaciones, según corresponda. 13.2.- Ahora bien, aunque la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué afirma en el escrito de impugnación que, en ejercicio de su deber como empleador, procedería a efectuar el pago de la incapacidad y la licencia de 1 Artículo 2.2.3.2.1.
Para el reconocimiento y pago de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que la afiliada, acredite las siguientes condiciones al momento del parto: 1. Estar afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante y en estado activo. 2.
Haber efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación. 3. Contar con el certificado de licencia de maternidad expedido por el médico de la red de la entidad promotora de salud o entidad adaptada o validado por esta. Radicado: 73001-23-33-000-2023-00245-01 Accionante: Katherin Alexandra Botero Franco Se modifica la sentencia de primera instancia 8 maternidad a la empleada judicial, lo cierto es que no remitió ninguna prueba de que ello hubiese ocurrido. 14.- Por otro lado, contrario a lo que afirma la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué en el escrito de impugnación, la Sala no comparte que el tribunal hubiese errado al no vincular al operador Aportes en Línea S.A. en el trámite de la presente acción constitucional.
En efecto, no advierte que esta sociedad tenga interés alguno sobre la tutela y tampoco era un sujeto de las pretensiones, que tratan –fundamentalmente– sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades y la licencia a que tiene derecho la accionante, y no con la configuración de la plataforma que utiliza la Rama Judicial para realizar contribuciones al sistema. 15.- Finalmente, no concederá la solicitud de desvinculación elevada por la EPS Salud Total S.A., toda vez que fue vinculada al presente proceso de tutela en calidad de tercero con interés. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia de primera instancia proferida el 21 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que quedará así:
PRIMERO: AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital e integridad personal de la accionante Katherin Alexandra Botero Franco SEGUNDO: ORDÉNASE a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué para que, en el término máximo e improrrogable de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, realice el pago de las incapacidades otorgadas a la accionante TERCERO: ORDÉNASE a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Ibagué para que, en el término máximo e improrrogable de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, realice el pago de la licencia de maternidad de la accionante.
Radicado: 73001-23-33-000-2023-00245-01 Accionante: Katherin Alexandra Botero Franco Se modifica la sentencia de primera instancia 9 SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de desvinculación elevada por la EPS Salud Total S.A.
TERCERO
NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de esta Corporación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado