76001233300020140000901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 5 de diciembre de 2023 Radicación: 76001-23-33-000-2014-00009-01 (68.884) Actor: Alba Nelly Romero Gil y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Temas: acción de reparación directa – prescripción de la acción penal – pérdida de oportunidad Síntesis del caso: se demanda la responsabilidad del Estado porque la Fiscalía General de la Nación no adelantó las actividades investigativas necesarias que permitieran formular imputación en contra del sujeto activo de la conducta punible denunciada, lo que condujo al archivo de la indagación en dos oportunidades y, posteriormente, a la declaratoria de prescripción de la acción penal, lo que finalmente impidió que obtuviera la indemnización por los perjuicios causados con el delito de lesiones personales culposas Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 8 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda1.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia emitida por un Tribunal Administrativo2, que conoció en primera instancia en atención a la cuantía estimada en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 152 del CPACA3. 1 En la parte resolutiva del fallo se dispuso: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con los motivos consignados en esta providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas (…)”. Samai, índice No. 27 del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca. 2 Ley 1437 de 2011, artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación (disposición original vigente para la presentación de la demanda). “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. 3 Ley 1437 de 2011, artículo 152 (disposición original vigente para la presentación de la demanda).

“Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Asimismo, el artículo 157 del CPACA -vigente para ese momento-, preveía lo siguiente: “Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ello pueda considerarse la estimación de los perjuicios morales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen (…)”.

De acuerdo con lo anterior, este caso, la pretensión mayor, por concepto de daño a la vida en relación, consistió en la cifra de 1.000 SMLMV, que se solicitó a favor de los demandantes. De todas maneras, en la demanda se señaló lo siguiente: “Por lo anterior, la cuantía de la presente demanda se calcula en novecientos treinta y siete millones ochocientos treinta y seis mil quinientos cuarenta y dos pesos M/cte ($937.836.542.oo) representados en los siguientes conceptos (…)”.

Antecedentes; 2. Consideraciones. 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Trámite relevante en primera instancia; 1.4. Sentencia de primera instancia; 1.5. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 14 de enero de 2014, Alba Nelly Romero Gil, con su grupo familiar, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda en contra de la Nación – Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación4.

Como pretensión declarativa, se expuso la siguiente (se trascribe): “PRIMERA: Declárese que la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación es administrativamente y extracontractualmente responsable de los perjuicios sufridos por los señores Alba Nelly Romero Gil, Libardo Osorio González, Jhon Wilder Osorio Romero, Julián Andrés Osorio Romero y Diego Armando Osorio Romero, en razón del Error jurisdiccional – Falla en el servicio imputable a la Fiscalía General de la Nación en el Departamento del Valle”. 2.

Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, solicitó que se condenara al pago de las siguientes sumas: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios Morales Alba Nelly Romero Gil Víctima directa 100 SMLMV Libardo Osorio González Cónyuge de la víctima directa 100 SMLMV Jhon Wilder Osorio Romero Hijo de la víctima directa 100 SMLMV Julián Andrés Osorio Romero Hijo de la víctima directa 100 SMLMV Diego Armando Osorio Romero Hijo de la víctima directa 100 SMLMV Daño a la vida en relación Alba Nelly Romero Gil Víctima directa 200 SMLMV Libardo Osorio González Cónyuge de la víctima directa 200 SMLMV Jhon Wilder Osorio Romero Hijo de la víctima directa 200 SMLMV Julián Andrés Osorio Romero Hijo de la víctima directa 200 SMLMV Diego Armando Osorio Romero Hijo de la víctima directa 200 SMLMV Lucro cesante Alba Nelly Romero Gil Víctima directa - $53.586.542, que corresponde al salario que devengaba para el momento del accidente, calculado hasta agosto de 2013, pero al cual debe adicionarse el período que corra hasta la fecha de la sentencia, más el futuro (entre aquel último y la fecha de la vida probable). 3.

Como hechos que fundamentaron las pretensiones, la parte demandante expuso: 4 Folios 1 al 9 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. Radicación: 76001-23-33-000-2014-00009-01 (68.884) Demandante: Alba Nelly Romero Gil y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Medio de control de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 12 4. 1) El 8 de enero de 2007, hacia las 4:35 p.m., Alba Nelly Romero Gil sufrió un accidente de tránsito, en la vía Tuluá – Andalucía, “cuando el bus de servicio público de placas SVF448, de propiedad del señor Oscar de Jesús Giraldo Giraldo, afiliado a la empresa Bolivariano, frenó intempestivamente provocando lesiones a los pasajeros que viajaban en dicho automotor, como consecuencia de la embestida de otro vehículo (…)”. 5. 2) Con ocasión de esos hechos, la Fiscalía General de la Nación inició la respectiva investigación penal en contra de José Edilberto Montoya Arciniegas, por el delito de lesiones personales culposas, dentro de la cual Alba Romero intervino como “denunciante y víctima”.

Además, el 12 de febrero de 2007 se presentó el primer informe de medicina legal. 6. 3) El 16 de marzo de 2009, la fiscalía dispuso el archivo de la actuación. Por lo anterior, la víctima solicitó el desarchivo del caso, a lo cual la Fiscalía 9 local de Tuluá accedió y, de manera seguida, ordenó un nuevo estudio por parte del Instituto de Medicina Legal, con el propósito de que se aclarara el informe allegado al expediente el 29 de noviembre de 2007. 7. 4) En cumplimiento de lo anterior, el 19 de mayo de 2009 se entregó el tercer reconocimiento definitivo de lesiones, en el que se reportaron las secuelas, de carácter permanente, de deformidad física en el cuerpo, perturbación funcional en el miembro inferior derecho y perturbación funcional del órgano de sostén de Alba Romero.

Además, debido a su lesión lumbar, se le generó una incapacidad total por 25 días y, desde ese momento, no pudo retomar sus actividades laborales. 8. 5) El 18 de diciembre de 2009, la Fiscalía 9 local de Tuluá advirtió que el indiciado no había sido identificado, ni individualizado. Sin embargo, solo hasta el 27 de noviembre de 2010, es decir, 11 meses después, la Fiscalía 28 seccional ordenó la práctica de varias actividades investigativas, como establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, los perjuicios padecidos por la víctima y la identidad del sujeto activo de la conducta.

A pesar de lo anterior, la investigación se archivó por segunda vez y nuevamente se dispuso su desarchivo. 9. 6) El 22 de septiembre de 2011, el caso es remitido, por competencia, a la Fiscalía 2 local de Tuluá y en el mes de abril de 2012 se logró la identificación e individualización del autor de los comportamientos denunciados. 10. 7) El 12 de octubre de 2012, la Fiscalía 28 local de Tuluá radicó la solicitud de preclusión de la investigación. A pesar de que estaba en trámite la anterior petición, el 10 de diciembre de ese mismo año se allegó un Radicación: 76001-23-33-000-2014-00009-01 (68.884) Demandante: Alba Nelly Romero Gil y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Medio de control de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 12 informe complementario del programa metodológico con 13 anexos. 11. 8) Finalmente, el 15 de marzo de 2013, el Juzgado 1 penal municipal de depuración y conocimiento de Tuluá decretó la preclusión de la investigación, al haber transcurrido más de 5 años a partir de la comisión de la conducta investigada.

Frente a lo anterior, la víctima llamó la atención acerca de que “no se realizó ninguna actuación de la fiscalía que permitiera por lo menos formular una imputación (…) [por lo] que nos encontramos, frente a la situación de haber pasado más de cinco años, sin que la fiscalía adelantara la investigación correspondiente como era su obligación”. 1.2.

Posición de la parte demandada 12. El 19 de agosto de 2014, la Rama Judicial presentó escrito de contestación a la demanda, mediante el cual se opuso a las pretensiones y manifestó no constarle los hechos allí formulados5. Al respecto, explicó que, con base en los supuestos fácticos narrados en la demanda, “no se desprende ninguna actuación sustancial o procesal proferida por funcionario” de esta entidad, como quiera que en la fase de investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación se consolidó “el vencimiento de términos que generó el fenómeno prescriptivo”, por lo que no existe nexo de causalidad entre la intervención de la Rama Judicial y el daño invocado por la víctima.

Además, la actividad de esta entidad se ajustó a la ley y a la información allegada en el expediente, por lo que no se incurrió en ningún error o negligencia. 13. Por otra parte, destacó que no se había materializado el daño alegado, debido a que existían otras acciones mediante las cuales podía obtener el resarcimiento de los perjuicios, como ocurría con la acción de responsabilidad que podía intentar en la jurisdicción civil en contra de los terceros civilmente responsables.

Por último, propuso las excepciones de falta de legitimación pasiva en la causa, inexistencia de perjuicios, la innominada y la improcedencia de la acción -al no configurarse ninguna de las hipótesis de responsabilidad del Estado por la actividad jurisdiccional. 14. La Fiscalía General de la Nación no contestó la demanda6. 1.3. Trámite relevante en primera instancia 15.

En la audiencia inicial celebrada el 14 de noviembre de 2014, el tribunal dio “por terminado el proceso por falta de requisitos de procedibilidad de la demanda respecto al demandado Nación – Rama Judicial”, con fundamento 5 Folios 245 al 248 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 6 Constancia secretarial de 3 de septiembre de 2014. Folio 249 del Cuaderno No. 1 del Tribunal.

Esta decisión fue notificada en estrados y quedó en firme, ante el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante7. 1.4. Sentencia de primera instancia 16. El 8 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca dictó Sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda8.

Al analizar el daño alegado9 a partir de los presupuestos de la pérdida de oportunidad, consideró que, si bien se podía constatar la aleatoriedad del resultado, no ocurría lo mismo con la certeza de la oportunidad propiamente dicha, debido a que en la actuación penal no se alcanzó a presentar el escrito de acusación, ni se avanzó a la etapa de juicio, por lo que resultaba incierta la posibilidad de que se hubiera condenado penalmente al indiciado y que, además, se ordenara la indemnización de los perjuicios reclamados por la víctima. 17.

Además, no existía la imposibilidad definitiva de obtener su reparación, como quiera que la aquí demandante pudo acudir a la jurisdicción civil e iniciar un proceso de responsabilidad civil extracontractual en contra del propietario del vehículo, de la empresa transportadora y de la aseguradora, de modo que existía un medio idóneo para reclamar sus perjuicios.

Por otra parte, recordó que “no todo procedimiento que se prolongue en el tiempo más allá de las previsiones legales puede calificarse automáticamente como desmesurado, excesivo o irrazonable y, por ende, activar la responsabilidad del Estado”. 1.5. Recurso de apelación 18. El 25 de octubre de 2021, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, mediante el cual solicitó que fuera revocada y, en su lugar, se profiriera una nueva que fuera coherente con las nuevas posiciones jurisprudenciales sobre la pérdida de oportunidad.

Inicialmente, resaltó que los hechos narrados en la sentencia de primer grado no contenían aspectos que resultaban relevantes para la resolución de este asunto, los cuales no fueron analizados por el tribunal, como ocurría con los perjuicios sufridos por la víctima, que fueron demostrados desde la misma demanda, o las omisiones en las que incurrió 7 Folios 265 al 270 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 8 Samai, índice No. 27 del Tribunal. 9 Se identificó así el daño en la sentencia de primera instancia: –“la preclusión de la investigación penal por prescripción de la acción les impidió obtener la reparación patrimonial de los perjuicios, como consecuencia de las lesiones ocasionadas a la señora Alba Nelly Romero Gil”.

Radicación: 76001-23-33-000-2014-00009-01 (68.884) Demandante: Alba Nelly Romero Gil y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Medio de control de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 12 la fiscalía, al no haber desarrollado las actividades de investigación necesarias que permitieran formular imputación en contra del indiciado y que revelaban “un mal y tardío funcionamiento” de la administración de justicia. Además, “el acceso a la administración de justicia es libre, es facultativo de la víctima (…) y ateniéndose a la oportunidad del resarcimiento de perjuicios, ésta opta por su escogencia (…)”. 19.

Por otra parte, cuestionó la conclusión del tribunal acerca de que, en este caso, no se trataba de una pérdida cierta y definitiva, dado que, ya se había agotado la actividad de individualización e identificación del sujeto activo de la conducta y existía certeza sobre la materialidad de la conducta punible, por lo que, de haberse observado los términos, se habría formulado imputación en contra del entonces indiciado.

Asimismo, no resultaba “conforme a la ley procesal y a los principios generales del derecho, ejercer la misma acción resarcitoria en diferentes legislaciones”, por lo que, una vez ejercida dentro de la jurisdicción penal, si se trataba de una pérdida definitiva. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Presupuestos procesales y decisión que se adoptará; 2.2.

Análisis sustantivo 2.3. Costas 2.1. Presupuestos procesales y decisión que se adoptará 20. La Sala se pronunciará sobre el fondo del asunto, toda vez que están reunidos los presupuestos para dictar Sentencia. La de reparación directa es la acción procedente para buscar la declaratoria de responsabilidad por los daños causados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Además, la acción se promovió de manera oportuna.

En efecto, la audiencia de preclusión de la investigación por la prescripción de la acción penal se celebró el 15 de marzo de 2013 y, en esta misma fecha, cobró ejecutoria10. Por tanto, en consideración a que el término de caducidad se suspendió entre el 27 de septiembre y el 5 de noviembre de 201311, debido al trámite de conciliación prejudicial, y habida cuenta de que la demanda se presentó el 14 de enero de 2014, el medio de control de reparación directa se ejerció dentro de la oportunidad prevista por el artículo 164, numeral 2, inciso i del CPACA. 21.

La Sala confirmará la decisión apelada. La postura que se desarrollará en este fallo consiste en que no está acreditado que, con la declaratoria de 10 En el acta de esta audiencia se anotó que la decisión se notificó en estrados y que ninguna de las partes presentó “objeción”. Folios 14 al 16 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 11 Constancia de 5 de noviembre de 2013 emitida por la Procuraduría 19 Judicial II para Asuntos Administrativos.

Folios 219 y 220 del Cuaderno del Tribunal No. 1. Radicación: 76001-23-33-000-2014-00009-01 (68.884) Demandante: Alba Nelly Romero Gil y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Medio de control de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 12 prescripción de la acción penal, la parte demandante hubiera experimentado la pérdida de la oportunidad de obtener la indemnización de los perjuicios derivados de las conductas denunciadas. 2.2.

Análisis sustantivo 22. El daño alegado en este caso se produjo con la declaratoria de prescripción de la acción penal. En criterio de la parte demandante, esa circunstancia frustró la posibilidad de que se obtuviera la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones personales culposas denunciadas. 23. En los casos de prescripción de la acción penal, esta Subsección ha sido constante al analizar las afectaciones que se alegan desde los presupuestos de la pérdida de oportunidad12.

Al respecto, la Subsección ha sostenido que, “…a la parte actora le incumbe exponer y acreditar las afirmaciones que permitan concluir que la prescripción de la acción penal le impidió recibir una indemnización que habría podido obtener si ella no se hubiese declarado; le corresponde acreditar que tal declaración le frustró definitivamente una expectativa cierta o con grandes probabilidades de certeza de obtener la reparación”13. 24.

En este caso, de acuerdo con lo narrado y solicitado en la demanda, también se advierte la posible existencia de un daño por pérdida de oportunidad. En consecuencia, la Sala expondrá las razones por las cuales no se logró evidenciar que esa pérdida fuera definitiva y cierta. 25. La prescripción de la acción penal no implicó la pérdida de oportunidad definitiva de obtener una indemnización, toda vez que, el aquí demandante podía acudir en cualquier momento a la jurisdicción civil para reclamar los respectivos perjuicios, contrario a lo que sostiene en su recurso. 26.

A diferencia de lo que ocurría en la Ley 600 de 2000, trámite dentro del cual el actor individual o popular debía constituirse como parte civil y manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha “promovido proceso ante la jurisdicción civil, encaminado a obtener la reparación de los daños y perjuicios ocasionados con la conducta punible”14, en la Ley 906 de 2004 -norma aplicable al proceso penal iniciado con base en la denuncia de Alba 12 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de 26 de enero de 2023, Exp. 13001-33-31-004-2012- 00135-01(59897); 16 de agosto de 2022, Exp., 25000-23-26-000-2012-01103-01(53174); 2 de marzo de 2022 15001-23- 31-001-2010-01346-01(54192); 28 de abril de 2021 Exp. 08001-23-31-000-2008-00833-01 (47893) y 11 de octubre de 2021 Exp. 19001-23-31-000-2010-00187-01 (51454). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de febrero de 2021 Rad. 76001-23-31-000-2011-01285-01 (51813). 14 Ley 600 de 2000, artículo 48.

Además, la Sala ha precisado que, la prescripción de la acción penal conlleva la prescripción de la acción civil, pero únicamente en relación con los “penalmente responsables”, de acuerdo con lo previsto por el artículo 98 de la Ley 599 de 2000. En consecuencia, la prescripción de la acción penal, en los procesos regidos bajo la Ley 600 de 2000, no excluye la posibilidad de demandar la misma indemnización de perjuicios en relación con los terceros civilmente responsables.

Es decir, en la Ley 906 de 2004, su reconocimiento como víctima durante todo el trámite de la investigación y el juicio, no la ata a formular sus pretensiones dirigidas a reparar las consecuencias de las conductas denunciadas al momento de que finalice el proceso penal. Por lo que, en el evento de que se emita sentencia condenatoria, la víctima bien podría abstenerse de solicitar el inicio del respectivo incidente de reparación, en el caso de que hubiera solicitado la indemnización de los correspondientes perjuicios ante la jurisdicción civil15 o, en efecto, buscar el restablecimiento de sus derechos dentro del incidente de reparación integral. 28.

Así lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia, al precisar que, la declaratoria de la prescripción de la acción penal en un proceso seguido bajo el sistema oral acusatorio, no conlleva la prescripción de la acción civil, ni siquiera respecto del penalmente responsable: “A tono con la jurisprudencia de la Sala (Cfr. CSJ SP, 18 en. 2012, rad. 36841, reiterada en CSJ AP2304–2019, 12 jun. 2019, rad. 54333), no sobra recordar que: El tema relacionado con la indemnización integral por los daños y perjuicios causados con el delito, cual es el alcance específico del artículo 98 del Código Penal cuando alude a la ‘acción civil’, solamente puede ser propuesto por la víctima al finalizar esa acción penal, como que con el original artículo 102 de la Ley 906 del 2004 el incidente para lograr la reparación debía ser propuesto luego de que, agotado el juicio, el juzgador anunciara el sentido condenatorio del fallo, y con la modificación introducida por el artículo 86 de la Ley 1395 del 2010 ello debe plantearse exclusivamente una vez adquiera firmeza la sentencia de condena.

En esas condiciones, las reglas del artículo 98 penal no pueden ser aplicadas por el juez de esta especialidad, en cuanto la prescripción allí dispuesta y que debe ser decretada por el juzgador penal, parte del presupuesto necesario de que ‘la acción civil proveniente de la conducta punible’ hubiese sido ejercida ‘dentro del proceso penal’.

Por manera que el juez penal carece de competencia para declarar la prescripción de la acción civil ‘en relación con los penalmente responsables’, en tanto esa potestad le es deferida, única y exclusivamente, cuando tal acción se ejercita dentro del proceso penal, lo cual sucede solamente en los trámites de la Ley 600 del 2000, no así en los de la Ley 906 del 2004 (…) En esas condiciones, al juez penal le está vedado declarar la prescripción de que trata el artículo 98 del Código Penal, ni respecto de los terceros civilmente responsables según la jurisprudencia ya decantada, pero tampoco en relación 15 Esto es coherente con el artículo 103 de la Ley 906 de 2004, según el cual, el juez rechazará la pretensión presentada dentro del incidente, si “está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y este fuere la única pretensión formulada”.

Radicación: 76001-23-33-000-2014-00009-01 (68.884) Demandante: Alba Nelly Romero Gil y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Medio de control de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 12 con los penalmente responsables, según lo que acaba de verse, luego sobre este tópico la situación de los últimos debe ser dilucidada bajo los parámetros de la legislación civil y por los jueces de tal especialidad, quienes, como ya se dijo, para los efectos pertinentes, especialmente lo relativo a la prescripción de la acción y a la interrupción de la misma, deberán considerar que bajo los lineamientos de la ley, la del procedimiento penal, en forma oportuna la víctima intervino válidamente, fue reconocida y reclamó la indemnización de los daños y perjuicios causados con el delito [subrayado fuera de texto]”16. 29.

En efecto, los efectos de cosa juzgada derivados del reconocimiento de la extinción de la acción penal, no se extienden a la acción civil, lo que significa que la víctima tiene la posibilidad de reclamar la reparación de los daños sufridos por los comportamientos denunciados ante la jurisdicción civil, no solo en contra de los terceros responsables -en este caso, por ejemplo, al propietario del vehículo, a la empresa de transporte, a la aseguradora, entre otros-, sino de la persona denunciante -presunto sujeto activo de la conducta punible-. 30.

En el recurso de apelación se indicó que no era posible que se acudiera a la jurisdicción civil, mientras se tramitaba la actuación penal, sin embargo, como se explicó anteriormente, esa afirmación no es cierta, como quiera que las pretensiones indemnizatorias solo se formulan en el proceso penal -en vigencia de la Ley 906 de 2004- con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia condenatoria, dentro del incidente de reparación integral, por lo que no se excluía la posibilidad de que, incluso de manera paralela al debate del trámite penal, se hubiera ejercido la acción de responsabilidad civil. 31.

De acuerdo con el artículo 2536 del Código Civil, la acción civil ordinaria prescribe en 10 años. Además, los hechos que dieron origen al proceso penal ocurrieron el 8 de enero de 2007, por lo que la prescripción de la acción penal se consolidó el 8 de enero de 2012 y la audiencia de preclusión de la investigación se celebró el 15 de marzo de 2013.

Si bien es cierto solo un juez de aquella especialidad podrá analizar lo relativo a la caducidad de la acción, para el momento en que se archivó de manera definitiva el expediente penal, aún era posible acudir a la jurisdicción civil para formular las respectivas pretensiones indemnizatorias. 32. En suma, se concluye que, con la declaratoria de la prescripción de la acción penal en un proceso penal tramitado bajo la Ley 906 de 2004, no se le clausura al demandante de manera definitiva la oportunidad de conseguir una indemnización de los sujetos llamados por ley a responder con su patrimonio, más cuando, esa decisión no conlleva la prescripción de la acción civil, de modo que podía ejercer la acción de esta naturaleza 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, Auto de 24 de febrero de 2021 (AP573-2021), Radicación No. 56745.

Por otra parte, la Sala destaca que, en todo caso, tampoco se acreditó el carácter cierto del daño, dado que, cuando se declaró la prescripción de la acción penal, la actuación aún se encontraba en fase de indagación. 34. En el recurso de apelación se indicó que, en desarrollo del programa metodológico, se realizaron varias actividades investigativas que permitieron individualizar e identificar al presunto sujeto activo de la conducta punible, por lo que existía certeza de la materialidad del delito y de su autor.

No obstante, la identificación de la persona señalada años después de ocurrido el accidente por la entonces denunciante, no indicaban, de manera inequívoca, que la fiscalía considerara que se había configurado el respectivo tipo penal y a su presunto responsable. 35. En la denuncia penal formulada el 26 de junio de 2007 se señaló, en el acápite de datos del indiciado, que este último se identificaba como Orlando Marín Cortés17, conductor del bus de la empresa bolivariano, en el que Alba Nelly Romero se transportaba, por lo que se ordenó la práctica de varias diligencias tendientes a establecer la identidad de esta persona.

Posteriormente, cuando la actuación ya se encontraba archivada18, se dejó constancia en la Fiscalía 28 seccional de Tuluá que, Alba Romero se presentó al despacho para aportar información relevante sobre el indiciado, razón por la cual se practicó su entrevista el 22 de septiembre de 2011, en la que informó que “la persona culpable de este accidente fue el señor HENRY SANCHEZ”19.

Ese mismo día, horas más tarde, se dejó otra constancia, en la cual la denunciante manifestó que corregía la anterior información y que el nombre del “conductor de la minivan de la empresa Línea Panorama, el día del accidente donde resultó lesionada, sino el señor José Edilberto Montoya Arciniegas (…)”20 (se trascribe). 36. Si bien es cierto el 16 de abril de 2012 se rindió un informe en el que se presentaron los resultados de las diligencias dirigidas a establecer la ubicación, el arraigo, así como el estudio socioeconómico y familiar de José Montoya y, en los meses siguientes, también se allegaron otros elementos materiales probatorios -vgr. las entrevistas de Alba Romero y de su esposo-, la fiscalía aún no había adoptado ninguna determinación de fondo que revelara la comisión de algún delito, como a su autor, de modo que la actuación se encontraba en una fase bastante incipiente, lo que en este 17 Folios 17 al 19 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 18 Parece que la determinación de archivo de las diligencias se dictó en marzo de 2011, pero no se sabe con exactitud debido a que la fecha está errada (“033/3/2011”).

Folio 103 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 19 Folios 106 al 108 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 20 Folio 109 del Cuaderno del Tribunal No. 1. Radicación: 76001-23-33-000-2014-00009-01 (68.884) Demandante: Alba Nelly Romero Gil y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Medio de control de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 11 de 12 momento impide concluir que la oportunidad de obtener el reconocimiento de sus pretensiones indemnizatorias era probable. 37.

En consecuencia, al no haberse demostrado el primer elemento de la responsabilidad, esto es, el daño, que para el caso concreto consistía en la pérdida de la oportunidad de obtener la indemnización por la conducta denunciada en el proceso penal, no resulta procedente el análisis del nexo causal y la imputación de responsabilidad. 2.3.

Costas 38. El artículo 188 del CPACA dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. En ese orden, el artículo 365 del CGP, aplicable al presente proceso, consagra que se condenará en costas “a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…)”.

El artículo 361 de esa normativa indica que las costas se componen de expensas y gastos sufragados en el proceso y agencias en derecho. 39. Para la fijación de las agencias en derecho se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el artículo tercero del Acuerdo No. 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para el momento de presentación de la demanda21.

Respecto de su valor, el numeral 3.1.3 del artículo 6 estableció que, para la segunda instancia de procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pueden ser fijadas “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones, reconocidas o negadas en la sentencia”. 40. En atención a que la Fiscalía General de la Nación estuvo representada judicialmente en esta instancia, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en 3 SMLMV a favor de dicha entidad.

De existir costas en virtud de expensas y gastos sufragados durante el proceso, se procederán a liquidar por el tribunal en el caso de que se hubieren causado. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 21 “La naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables”.

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 8 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, quien, a título de agencias en derecho por la segunda instancia, deberá pagar 3 SMLMV vigente a favor de la Fiscalía General de la Nación. De existir costas en virtud de expensas y gastos sufragados durante el proceso, se procederán a liquidar por el tribunal de primera instancia en el caso de que se hubieren causado.

TERCERO: En firme esta providencia y sin necesidad de auto que lo ordene, EXPEDIR a costa de los interesados copias de la misma.

CUARTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA