REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-01433-01 Demandante: ELDA INÉS MARTÍNEZ RODRÍGUEZ Demandado: UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión porque estoy de acuerdo con que la demanda de acción de tutela debía declararse improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, como en efecto se hizo, aclaro mi voto pues considero que constituye una carga del juez constitucional identificar cuál es el mecanismo judicial idóneo y efectivo que la parte dejó de agotar.

Cuando una acción de tutela es declarada improcedente por carencia del requisito de subsidiariedad, dado el carácter informal de la acción de tutela y teniendo en cuenta que este mecanismo no requiere ser presentado a través de un profesional del derecho, al juez de tutela le corresponde señalar de manera clara y específica cuál es la herramienta judicial que se omitió emplear y que condenó al fracaso sus pretensiones para que la parte interesada, en caso de ser necesario, acuda a tal mecanismo.

En este caso, la posición mayoritaria optó simplemente por señalar que la actora podía "acudir a las vías jurisdiccionales ordinarias dispuestas en la Ley 1437 de 2011”; sin embargo, como acertadamente lo había concluido en el fallo de primera instancia la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado era imprescindible que se identificara de manera expresa, clara y manifiesta que el medio de control idóneo en este caso era el de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, pues, si lo que pretendía la demandante era cuestionar el acto administrativo que ordenó el traslado de su cargo y obtener el correspondiente restablecimiento del derecho era esa herramienta judicial a la que debía acudir. 2 Expediente no. 11001-03-15-000-2023-01433-01 Acción de tutela - Aclaración de voto Lo anterior, máxime si en el marco de ese proceso podía solicitar medidas cautelares de urgencias, como bien lo advirtió el a quo constitucional.

Así, considero infortunada la motivación que se incluyó en los párrafos 11.4 y 11.5 en la que se echó de menos que el actor solicitara ante su empleador el traslado por razones de salud como sustento de una supuesta falta de subsidiariedad, pues, de conformidad con el numeral 1, artículo 2 del Decreto ley 2591 de 1991, la acción de tutela solo es improcedente “[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales” y la petición ante el empleador no es ni puede ser considerada un recurso o mecanismo judicial, en tanto que la misma tiene un carácter netamente administrativo.

En ese orden, aclaro mi voto porque considero que debió indicarse con precisión y claridad que el mecanismo judicial que se dejó de emplear fue el de nulidad y restablecimiento del derecho, más no una supuesta solicitud de traslado que no reviste tal carácter. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (firmado electrónicamente) Constancia. La presente aclaración de voto fue firmada electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.