19001233300020230023901 — Consejo de Estado

Demandantes: Paula Andrea Erazo Gutiérrez y otro Demandada: Silvia Aidé León Rivas, concejal de Popayán (Cauca), periodo 2024-2027 Rad: 19001-23-33-000-2023-00239-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicado: 19001-23-33-000-2023-00239-01 (principal) 19001-23-33-000-2024-00008-00 (acumulado) Demandantes: PAULA ANDREA ERAZO GUTIÉRREZ Y EDUARD HOMERO MAMIÁN RUIZ Demandada: SILVIA AIDÉ LEÓN RIVAS, CONCEJAL DE POPAYÁN (CAUCA), PERIODO 2024-2027 Tema: Inhabilidad por celebración de contratos.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante, contra la sentencia del 1º de agosto de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda Los señores Paula Andrea Erazo Gutiérrez (2023-00239-00) y Eduard Homero Mamián Ruiz (2024-00008-00), mediante apoderados, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, contemplado en el artículo 139 del CPACA, en contra del Acta de Escrutinio Municipal E26 – CON del 7 de noviembre del 2023, mediante la cual se declaró la elección, entre otros, de la señora Silvia Aidé León Rivas como concejal de Popayán (Cauca), para el periodo constitucional 2024-2027. 1.2 Hechos Los fundamentos fácticos expuestos por los demandantes coinciden en lo siguiente: Precisaron que la señora Silvia Aidé León Rivas se inscribió como candidata al Concejo de Popayán (Cauca), con el aval del partido Alianza Verde, para las elecciones territoriales que se llevarían a cabo el 29 de octubre de 2023.

Destacaron que la demandada se encuentra afiliada a la Asociación Sindical Administradores de la Salud, persona jurídica de derecho privado, identificada con el NIT 901134439-3, desde el 25 de agosto de 2021. Indicaron que la referida asociación suscribió el contrato sindical 026 de 2023 con el Hospital Universitario San José de Popayán; explicaron que dicho acuerdo de Demandantes: Paula Andrea Erazo Gutiérrez y otro Demandada: Silvia Aidé León Rivas, concejal de Popayán (Cauca), periodo 2024-2027 Rad: 19001-23-33-000-2023-00239-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 voluntades tuvo como objeto «ejecutar las actividades administrativas requeridas para garantizar el debido funcionamiento de los diferentes procesos del Hospital Universitario de Popayán E.S.E».

Ello de conformidad con la autorización que todos los afiliados al sindicato otorgaron mediante la asamblea convocada para el efecto, conforme con el artículo 2.2.2.1.19 del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector del Trabajo, en el cual se prevé que la celebración de dicho acto jurídico «será autorizada mediante decisión previa de sus afiliados en asamblea general».

Señalaron que, de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1429 de 2010 «el contrato sindical como un acuerdo de voluntades, de naturaleza colectivo laboral, tiene las características de un contrato solemne, nominado y principal, cuya celebración y ejecución puede darse entre uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos de empleadores, para la prestación de servicios o la ejecución de obras con sus propios afiliados, realizado en ejercicio de la libertad sindical, con autonomía administrativa e independencia financiera por parte del sindicato o de los sindicatos y que se rige por las normas y principios del derecho colectivo del trabajo».

Comentaron que la señora Silvia Aidé León Rivas, en el marco del referido contrato, desempeñó las funciones de coordinación de convenios de docencia y servicio en favor del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E., en su calidad de afiliada partícipe de la Asociación Sindical Administradores de la Salud- ADMISALUD, durante el año anterior a la inscripción como candidata al Concejo de Popayán. Afirmaron que, igualmente, se suministró personal a la referida E.S.E., situación que propició que se favoreciera la campaña al Concejo de Popayán de la candidata Silvia Aidé León Rivas para el periodo 2024-2027, pues ella hizo parte de esa gestión. Relataron que el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E., fue creado como Empresa Social del Estado mediante el Acuerdo 02 del 4 de febrero de 2004 por el Concejo Municipal de Popayán. De acuerdo con su naturaleza jurídica, dicha institución es una entidad pública, descentralizada del orden municipal, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

Mencionaron que, de conformidad con lo establecido en el numeral 6º del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, las Empresas Sociales del Estado, en materia contractual, se regirán por el derecho privado; sin embargo, en concordancia con lo establecido por el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011, deberán adoptar estatutos de contratación, con el fin de evitar actos de corrupción. Concluyeron que la señora Silvia Aidé León Rivas fue elegida concejal de Popayán (Cauca) por el partido Alianza Verde, como consta en el Formulario E-26 CON del 7 de noviembre de 2023. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación La parte actora invocó como normas vulneradas los artículos 29 y 40, numeral 1 de la Constitución Política, el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, el numeral 5 del artículo 275 del Código de Demandantes: Paula Andrea Erazo Gutiérrez y otro Demandada: Silvia Aidé León Rivas, concejal de Popayán (Cauca), periodo 2024-2027 Rad: 19001-23-33-000-2023-00239-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 28 de la Ley 1475 de 2011.

Argumentaron que, la demandada se encontraba inmersa en la inhabilidad prevista por la referida normativa, toda vez que dentro del año inmediatamente anterior a la elección como concejal del municipio de Popayán (Cauca), dada su condición de afiliada a la Asociación Sindical Administradores de la Salud – ADMISALUD, intervino en la celebración del contrato sindical 026 del 1º de enero de 2023 con el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. Resaltaron que el referido acuerdo de voluntades tuvo lugar en la ciudad de Popayán en la cual resultó elegida concejal; además, se suscribió dentro el extremo temporal de la inhabilidad con una entidad pública del orden municipal, descentralizada.

Sustentaron que la celebración de contratos constituye una causal de inhabilidad que encuentra justificación en la necesidad de evitar que el particular que gestione o celebre el negocio, saque provecho de su aspiración popular para obtener un tratamiento privilegiado ante la entidad pública destinataria de las gestiones. Asimismo, que la persona se muestre frente a la comunidad como una hábil negociadora de intereses con la administración, en detrimento de la igualdad entre los candidatos.

Por lo tanto, dicha causal es preventiva y proteccionista de la igualdad de los aspirantes en las justas electorales. 2. Actuaciones procesales 2.1 La admisión El Tribunal Administrativo del Cauca, en el asunto 2023-00239-00 a través de auto del 15 de enero de 2024, admitió la demanda, negó la solicitud de suspensión provisional y ordenó las notificaciones de rigor.

Por su parte, en el radicado 2024-00008-00, el tribunal dispuso en proveído el 22 de enero de 2024 inadmitir la demanda para que allegara copia del acto demandado. Una vez presentado el escrito de subsanación, se admitió mediante auto del 12 de febrero de 2024. 3. Contestación de la demanda 3.1 Silvia Aidé León Rivas – demandada Mediante apoderada intervino en los siguientes términos: Advirtió que la señora León Rivas, a la fecha, no se encuentra afiliada a la Asociación Sindical Administradores de la Salud; sin embargo, sí estuvo vinculada a la referida organización en calidad de partícipe.

Sostuvo que no existe relación ni contractual ni laboral entre el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. y la señora Silvia Aidé León Rivas, pues como se evidencia del contrato adjunto por la parte actora, aquel fue suscrito entre la entidad Demandantes: Paula Andrea Erazo Gutiérrez y otro Demandada: Silvia Aidé León Rivas, concejal de Popayán (Cauca), periodo 2024-2027 Rad: 19001-23-33-000-2023-00239-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 hospitalaria y el representante legal de la Asociación Sindical Administradores de la Salud; además, las actividades desarrolladas por la afiliada partícipe en nada interfieren con la posibilidad política de acceder a una curul en el Concejo Municipal de Popayán. Mencionó que la demandada no tuvo prerrogativas ni económicas ni administrativas diferentes a las cuales podía obtener por el ejercicio de una actividad de carácter asociativa, que le permitiera su subsistencia en el marco de igualdad de los demás ciudadanos que pretendían acceder a un cargo en el concejo municipal; asimismo, aseguró que la señora León Rivas no administró personal ni recursos de la empresa social del estado en la cual desarrollaba actividades en el marco del contrato colectivo sindical.

Expuso que, la demandada en calidad de afiliada partícipe no es sujeto activo de la relación contractual descrita pues a lo que se refiere la transcripción realizada por el apoderado de la parte actora respecto del vínculo entre el afiliado partícipe y la asociación sindical, evidencia la ausencia de una relación de carácter laboral, tal como está definido en el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo.

Por el contrario, obedece a un vínculo asociativo entre la asociación sindical y sus diferentes afiliados. Enfatizó que las actividades que desarrollaba la señora León Rivas en calidad de afiliada partícipe de la asociación sindical administradores de la salud, no se enmarcan en la descripción jurídica de la inhabilidad alegada por la parte demandante.

Por lo tanto, dichas labores no implican la gestión de negocios ante entidades públicas y mucho menos la celebración de un contrato con la referida entidad. Destacó que las inhabilidades son taxativas y de interpretación restrictiva y no es procedente la aplicación extensiva o analógica. 3.2 Consejo Nacional Electoral Invocó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y advirtió que ante dicha autoridad no se presentó solicitud alguna tendiente a la revocatoria de la inscripción de la candidatura de la señora Silvia Aidé León Rivas al Concejo Municipal de Popayán (Cauca), para el periodo 2024-2027. 3.3.

Registraduría Nacional del Estado Civil Solicitó que se declare la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que le corresponde únicamente a los partidos y movimientos políticos verificar los requisitos de sus aspirantes a las corporaciones públicas que se postulan. Así, la función de la referida entidad se limita a la constatación de presupuestos formales para la inscripción de candidatos. 3.4.

Impugnador – Germán Ernesto Escobar Higuera Durante el término del traslado de la demanda, el señor Escobar Higuera solicitó que se le tuviera como impugnador, en defensa del acto de elección demandado. Advirtió que en este asunto no se configura la inhabilidad señalada, por cuanto la señora León Rivas no suscribió contrato alguno. Demandantes: Paula Andrea Erazo Gutiérrez y otro Demandada: Silvia Aidé León Rivas, concejal de Popayán (Cauca), periodo 2024-2027 Rad: 19001-23-33-000-2023-00239-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 4.

Otras actuaciones de la primera instancia Mediante providencia del 3 de abril de 2024, el Tribunal Administrativo del Cauca decretó la acumulación de procesos con radicados 2023-00239-00 y 2024-00008-00. Igualmente, admitió la intervención del señor Germán Ernesto Escobar Higuera como impugnador. Por auto del 6 de mayo de 2024, el referido tribunal advirtió que las excepciones formuladas por el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil serían resueltas en la sentencia. El 30 de mayo de 2024 se llevó a cabo la audiencia inicial; en la referida diligencia, el magistrado sustanciador advirtió que no había excepciones previas que resolver, razón por la cual, procedió con el decreto de las pruebas solicitadas por las partes, y denegó algunas.

Dispuso el 21 de junio de 2024 como fecha para llevar a cabo la audiencia de pruebas. Igualmente, fijó el litigio en los siguientes términos: De esta manera, el litigio en los procesos acumulados refiere tanto a aspectos fácticos como jurídicos, todos ellos orientados a establecer si el acto de elección de Silvia Aidé León Rivas como concejal del municipio de Popayán, adolece de los vicios mencionados por la parte actora en ambos procesos y, si ello fuere así, declarar su nulidad.

En la diligencia de pruebas se incorporaron todas las documentales requeridas por oficio, se corrió traslado de aquellas, se recibió el interrogatorio de parte de la demandada. Finalmente, mediante providencia del 8 de julio de 2024, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, así como al Ministerio Público, término dentro del cual allegaron sus escritos correspondientes. 5.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia del 1º de agosto de 2024, declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral y denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Expuso que mediante certificación del 5 de julio de 2024, suscrita por Andrés Felipe Manquillo Prado, presidente y representante legal de la Asociación Sindical Administradores de la Salud – ADMISALUD, se constata que la demandada no hizo parte de la junta directiva, ni fue representante legal de dicha asociación. Destacó que al expediente se allegó copia del contrato suscrito por ADMISALUD con el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. del 1º de enero de 2023 y con un plazo de ejecución hasta el 30 de septiembre del mismo año; suscrito por el representante legal del sindicato.

Igualmente, obra el formato de la Asociación Sindical Administradores de la Salud ADMISALUD, denominado Convenio Sindical adms – 072, respecto del afiliado partícipe Silvia Aidé León Rivas, con «actividad del afiliado partícipe: profesional», con fecha de inicio de actividades el 27 de agosto de 2020 y el lugar de ejecución en el Hospital Universitario San José ESE de Popayán. Sin embargo, Demandantes: Paula Andrea Erazo Gutiérrez y otro Demandada: Silvia Aidé León Rivas, concejal de Popayán (Cauca), periodo 2024-2027 Rad: 19001-23-33-000-2023-00239-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 dicho formato no tiene firma de la demandada.

Expuso que en el interrogatorio de parte rendido en la audiencia de pruebas, la señora Silvia Aidé León Rivas explicó que su vinculación se limitó a su calidad de afiliada partícipe de la Asociación Sindical Administradores de la Salud – ADMISALUD; condición bajo la cual realizaba actividades propias de una profesional de apoyo adscrita a la asociación, en el marco del convenio de docencia y servicio con el Hospital Universitario San José. Sin embargo, adujo no recordar su presencia en la asamblea general extraordinaria contenida en el Acta 021-2022 de 18 de noviembre de 2022, en la que se aprobó la suscripción del contrato cuestionado.

Indicó que, frente al elemento temporal de la inhabilidad alegada, se tiene que el período determinado por la norma corresponde al año anterior a la elección. En este caso, corrió entre el 7 de noviembre de 2022 y el 7 de noviembre de 2023, fecha en la que se declaró su elección como concejal, conforme al formulario E-26CON. De manera que, como el contrato sindical 026 de 2023, suscrito entre el Hospital Universitario San José E.S.E y la Asociación Sindical Administradores de la Salud ADMISALUD, se celebró el 1° de enero de 2023, esto es, dentro del año anterior a la elección, se entiende probado dicho elemento.

Comentó que, lo propio se predica del presupuesto territorial, toda vez que el referido contrato se ejecutó en el municipio de Popayán (Cauca), en el que resultó elegida la demandada como concejal. Precisó que, no obstante, en cuanto al elemento material u objetivo, relativo a la conducta de celebración del contrato, no se probó que la demandada suscribiera o interviniera en la celebración del contrato sindical 026 de 2023.

Sostuvo que el referido acuerdo de voluntades fue suscrito entre el Hospital Universitario San José E.S.E y la Asociación Sindical Administradores de la Salud ADMISALUD, específicamente, entre el entonces gerente y representante legal del señalado hospital, y por Andrés Felipe Manquillo Prado, presidente de la asociación. Explicó que, además, de acuerdo con la certificación emitida por el presidente de ADMISALUD, la demandada solo se vinculó como afiliada partícipe y en ningún periodo formó parte de la junta directiva o fue representante legal de la asociación, ni ostentó alguna otra dignidad decisoria de la organización sindical; por lo tanto, la demandada no suscribió el contrato a partir del cual se alega la configuración de la inhabilidad.

Anotó que las pruebas allegadas indican que la señora León Rivas solo desarrolló las actividades profesionales pactadas entre la asociación sindical y el Hospital Universitario San José de Popayán, en virtud del contrato sindical que estuvo vigente durante el año 2023. Si bien la relación entre el sindicato contratista y el afiliado partícipe es en plano de igualdad para la ejecución del contrato para el cual ha sido contratada dicha asociación, lo cierto es que ello no convierte a los afiliados en gestores del acuerdo de voluntades pactado, en este caso, con el Hospital Universitario San José E.S.E. Para el efecto, el sindicato tiene sus respectivos representantes legales e interlocutores, calidad respecto de la cual está demostrado que Silvia Aidé León Rivas nunca ostentó. Demandantes: Paula Andrea Erazo Gutiérrez y otro Demandada: Silvia Aidé León Rivas, concejal de Popayán (Cauca), periodo 2024-2027 Rad: 19001-23-33-000-2023-00239-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Refirió jurisprudencia del Consejo de Estado1 para precisar que la celebración de un contrato sindical permite diferenciar dos vínculos jurídicos distintos, pero relacionados: (i) por una parte, el nexo contractual entre el sindicato o sindicatos contratistas y el tercero contratante, que tiene por objeto la prestación del servicio o la ejecución de la obra pactada, y (ii) la relación del sindicato contratista con los trabajadores partícipes en la ejecución del acuerdo de voluntades, originada en la afiliación del trabajador partícipe al sindicato que ha celebrado el negocio jurídico.

Resaltó que el acuerdo que la demandada celebró con el sindicato está al margen de la causal de nulidad invocada en las demandas acumuladas y, en todo caso, se ubicaría en la etapa de ejecución del contrato celebrado entre el Hospital y el sindicato que tienen la misma consecuencia. Precisó que, en realidad, el reproche de la parte actora se traduce en que, la demandada autorizó al sindicato para que celebrara el contrato con el hospital conforme con el artículo 2.2.2.1.19 del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector del Trabajo, en el que se prevé que la celebración de un contrato sindical «será autorizada mediante decisión previa de sus afiliados en asamblea general».

Mencionó que en este asunto no se probó que la demandada hubiese autorizado de manera expresa o participado directamente en la celebración del contrato cuestionado, en la medida que no fungió como directiva o representante legal del primero en la negociación que hizo con el segundo. Tampoco se acreditó que hubiese asistido a la asamblea en la que se aprobó la suscripción de contratos sindicales con el Hospital Universitario San José E.S.E. Destacó que, dado que las causales de inhabilidad son taxativas y de interpretación restrictiva, era preciso señalar que, el verbo rector de la causal en este caso corresponde a «celebrar» contratos con entidades públicas durante el año anterior a las elecciones.

De modo que, la parte actora debía demostrar que la señora León Rivas efectivamente celebró un contrato en esos términos; con todo, ello no se logró acreditar como quedó expuesto. Resaltó que en el hipotético caso de que la concejal acusada hubiese asistido a la asamblea general y votado a favor de autorizar al sindicato para que celebrara el contrato con el hospital, no puede olvidarse que, según el Acta de Asamblea General Extraordinaria 021-2022, calendada de 18 de noviembre de 2022, asistieron 254 personas que correspondían al 64% de los afiliados al sindicato.

De esta manera, su voto sería igual al de cada una de las 253 personas que asistieron y, por tanto, insuficiente para entenderse que «autorizó» celebrar el contrato o que con esa autorización la “celebración” del contrato apenas sería una mera formalidad. Argumentó que confundir el vocablo «autorizar» un contrato con «celebrar», implica una interpretación extensiva de la causal de nulidad formulada por los demandantes, lo cual está proscrito en los procesos electorales, según la jurisprudencia pacífica de la Sección Quinta del Consejo de Estado. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad: 11001-03-27-000-2015-00039-00 (21825), M.P. Milton Chaves García. Demandantes: Paula Andrea Erazo Gutiérrez y otro Demandada: Silvia Aidé León Rivas, concejal de Popayán (Cauca), periodo 2024-2027 Rad: 19001-23-33-000-2023-00239-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 6.

Los recursos de apelación Inconformes con la decisión, los demandantes, mediante escritos allegados el 20 de agosto de 2024, formularon sus respectivos recursos de apelación, con fundamento en los siguientes argumentos: 6.1. Eduard Homero Mamián Ruiz Argumentó que, contrario a lo señalado por el tribunal, en este asunto se acreditó el elemento material u objetivo de la inhabilidad.

En efecto, sostuvo que la demandada intervino en la celebración del contrato sindical con el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. Destacó que mediante Acta 021-2022 de la Asamblea General Extraordinaria de ADMISALUD del 18 de noviembre de 2022, los afiliados partícipes, entre los que se encontraba la señora Silvia Aidé León Rivas, en asamblea y de manera unánime aprobó la proposición «autorizando al señor presidente y/o representante legal de la asociación sindical administradores de la salud ADMISALUD.

La celebración de los contratos sindicales para el año 2023». Sustentó que al ser miembro de un sindicato en calidad de afiliado partícipe, se está sujeto a los estatutos de dicho sindicato y una de las obligaciones que conlleva, es la de asistir de manera obligatoria a las asambleas generales; así está plasmado en los estatutos de ADMISALUD, en el artículo 6.

Además, el artículo 15 estatutario prevé como máximo órgano de administración y de decisión a la asamblea general. Indicó que es dicho órgano administrador y decisor, integrado por los afiliados partícipes, que en reunión extraordinaria autoriza la suscripción del mencionado contrato, solemnidad sine-quanon para que nazca a la vida jurídica.

Ahora bien, tratándose de una persona jurídica, hay que desentrañar la voluntad de aquella para determinar que quien autoriza la celebración de negocios jurídicos que la comprometen, son los miembros que conforman la asociación. Resaltó que así la demandada no haya asistido a la reunión de la asamblea general en la que se autorizó la suscripción del contrato sindical, lo cierto es que, la determinación adoptada por la mayoría de los integrantes vincula a toda la asociación. Agregó que el representante legal del sindicato ADMISALUD, es un ejecutor de la decisión de la asamblea general de afiliados partícipes, de la cual hace parte la señora Silvia Aidé León Rivas; de manera que es claro que la demandada tuvo una clara influencia en las gestiones del mencionado contrato, pues sin la autorización del máximo órgano de dirección no era posible celebrarlo.

Además, uno de los requisitos para suscribir el acuerdo de voluntades consiste en aportar copia del acta de la reunión en la que los afiliados partícipes aprueban la celebración del negocio jurídico. Aseguró que la demandada obtuvo un beneficio patrimonial, toda vez que durante el año 2023, de conformidad con la certificación emitida por el presidente de la Asociación Sindical Administradores de la Salud, ADMISALUD, la señora Silvia Aidé León Rivas en su calidad de afiliada partícipe estuvo vinculada desde el 7 de agosto de 2020 hasta el Demandantes: Paula Andrea Erazo Gutiérrez y otro Demandada: Silvia Aidé León Rivas, concejal de Popayán (Cauca), periodo 2024-2027 Rad: 19001-23-33-000-2023-00239-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 31 de diciembre de 2023.

Es evidente que, en aplicación de su condición y relación con la organización sindical, existió una intervención personal en la celebración del referido contrato, que se explica en su condición de afiliada a la asociación sindical y más grave aún, en las actividades que desempeñó al interior del Hospital San José en el marco de lo pactado.

Puntualmente, en la coordinación de convenios de docencia y servicio de la entidad, con lo cual incluso incurrió en la causal de inhabilidad concerniente a la intervención en la gestión de negocios ante cualquier entidad pública. Comentó que el beneficio se extiende a la misma asociación sindical de la que hacía parte, pues el negocio fue pactado por más de diez mil millones de pesos ($10.000.000), monto establecido para el contrato sindical 026 del 1º de enero de 2023 con el Hospital Universitario San José de Popayán. Señaló que, en consideración a que el a quo en su decisión analizó la segunda posibilidad de la inhabilidad, esto es, la gestión de negocios, contrario a lo decidido por el tribunal de instancia, se encuentran configurados todos los elementos de la causa y, por ende, debe accederse a las pretensiones de la demanda. 6.2.

Paula Andrea Erazo Gutiérrez Señaló que en este asunto debían acreditarse ciertos elementos de la inhabilidad, tales como: (i) la intervención directa en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o la celebración de contratos, en interés propio o de un tercero; (ii) en el mismo municipio donde resultó electa como concejal la demandada y (iii) dentro del año anterior a la elección como miembro de la corporación pública.

Comentó que el término «negocios» conlleva de suyo un fin lucrativo en las gestiones y se materializa únicamente en la etapa pre negocial, de forma que los actos posteriores no inciden en la configuración de la inhabilidad y la materialización de la prohibición no está atada a que el negocio, efectivamente, se concrete; y la labor debe ser determinante y directa, pues una diligencia inane no materializa la inhabilidad.

Sostuvo que, en el caso concreto, el a quo desestimó las copias de las órdenes de pago al pluricitado contrato que fueron aportados al expediente, correspondientes a los meses de enero a septiembre de 2023, con los reportes de cumplimiento contractual por áreas, donde aparecen las certificaciones de las actividades desarrolladas por los afiliados al sindicato y el pago de seguridad social, entre otros, de la demandada.

Según el tribunal, las pruebas allegadas no tienen la potencialidad de demostrar que la señora Silvia Aidé León Rivas ha intervenido activamente en la celebración del contrato sindical. Mencionó que para el tribunal la sola participación de la señora León Rivas como afiliada al sindicato y su anuencia para que la asociación celebrara el contrato sindical, no la hacen incurrir en la inhabilidad, comoquiera que la conducta que reprocha la jurisprudencia del Consejo de Estado es la celebración efectiva del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado en la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación. Estableció que, de conformidad con los artículos 1 y 4 del Decreto 1429 de 2010, el Demandantes: Paula Andrea Erazo Gutiérrez y otro Demandada: Silvia Aidé León Rivas, concejal de Popayán (Cauca), periodo 2024-2027 Rad: 19001-23-33-000-2023-00239-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 contrato sindical como un acuerdo de voluntades, de naturaleza colectivo laboral, tiene las características de un contrato solemne, nominado y principal, cuya celebración y ejecución puede darse entre uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos de empleadores, para la prestación de servicios o la ejecución de obras con sus propios afiliados.

Asimismo, será suscrito por el representante legal del sindicato de acuerdo con lo establecido en la ley o en sus estatutos. Resaltó que, de acuerdo con la referida normativa, para todos los efectos legales, el representante legal de la organización sindical que suscriba el contrato sindical ejercerá la representación de los afiliados que participan en el negocio jurídico.

Indicó que el artículo 2.2.2.1.17. del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, establece que la actividad de los trabajadores que se vinculan a una empresa como afiliados de un sindicato a través de un contrato sindical para prestar servicios o realizar obras se regirá por lo dispuesto en los artículos 373, 482, 483 y 484 del Código Sustantivo del Trabajo, por ese decreto, y por lo dispuesto en el contrato sindical y su respectivo reglamento.

Comentó que la misma reglamentación establece en el artículo 2.2.2.1.21. que para la celebración de un contrato sindical debe acreditarse la aprobación o autorización de la asamblea general de afiliados, para la suscripción del respectivo negocio jurídico. Sustentó que, de conformidad con las sentencias T – 303 y 457 de 2011, la Corte Constitucional precisó que el afiliado partícipe no tiene una relación laboral con la asociación sindical y que, durante la ejecución contractual compone el sindicato y se encuentra en un plano de igualdad con éste frente a la distribución de los ingresos provenientes del contrato; al punto que recibe compensaciones y son sujetos de ciertas deducciones las cuales, para todos sus efectos, se asimilan al concepto de salario, de acuerdo con lo definido en la asamblea de afiliados, en el reglamento y en el negocio sindical.

Sostuvo que la señora Silvia Aidé León Rivas, en condición de afiliada con la Asociación Sindical Administradores de la Salud, ocupa la posición contractual del sindicato, pues se encontraba en un plano de igualdad con la asociación y se benefició del acuerdo de voluntades pactado con el Hospital Universitario San José de Popayán, comoquiera participó en su ejecución y obtuvo réditos por ello.

Además, como asociada integrante de la asamblea general autorizó la suscripción del referido contrato 026 del 1º de enero de 2023, durante el año anterior a las elecciones. Destacó que el objeto del contrato sindical celebrado entre la asociación y el Hospital Universitario San José de Popayán consistió en ejecutar las actividades administrativas requeridas para garantizar el debido funcionamiento de los diferentes procesos de la E.S.E. Lo que en ultimas, se traduce en suministrar personal a la citada entidad pública, situación que propició que se favoreciera la campaña de la señora Silvia Aidé León Rivas quien apoyó la ejecución contractual como afiliada partícipe.

Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, del 27 de noviembre de 2008, radicado 68001-23-15-000-2007-00684-01, para precisar que dicho precedente resulta Demandantes: Paula Andrea Erazo Gutiérrez y otro Demandada: Silvia Aidé León Rivas, concejal de Popayán (Cauca), periodo 2024-2027 Rad: 19001-23-33-000-2023-00239-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 aplicable al asunto en estudio. 7.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes no presentaron alegaciones finales. 8. Concepto del Ministerio Público2 La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: Advirtió que los fundamentos de apelación de los dos recurrentes coinciden, por lo cual haría un solo pronunciamiento sobre el particular.

Comentó que el periodo inhabilitante transcurrió desde el 29 de octubre de 2022 al 29 de octubre de 2023, pues corresponde a un (1) año anterior a las elecciones. De manera que, se encuentra acreditado el extremo temporal por cuanto el contrato cuestionado fue suscrito el 1º de enero de 2023 por la asociación sindical a la que pertenecía la demandada y el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. También se demostró el presupuesto territorial comoquiera que el negocio jurídico se ejecutó en el municipio en el que resultó elegida como concejal la señora Silvia Aidé León Rivas.

Destacó que, en cuanto al elemento material u objetivo, la inhabilidad se concreta con la celebración efectiva del contrato estatal, según la jurisprudencia; sin embargo, ello no logró acreditarse. En efecto, la concejal León Rivas estuvo vinculada en calidad de afiliada partícipe de la asociación sindical ADMISALUD desde el 7 de agosto del 2020 hasta el 31 de diciembre de 2023.

Asimismo, mediante Acta 021-2022 de la asamblea general extraordinaria de la asociación del 18 de noviembre de 2022, los afilados partícipes, entre ellos, la demandada, de manera unánime aprobaron la proposición de autorizar al presidente y//o representante legal la celebración de los contratos sindicales para el año 2023; sin embargo, ello no se constituye en fundamento para la acreditación de la inhabilidad.

Explicó que el verbo rector para tipificar la conducta de inelegibilidad es celebrar y/o consolidar el acto jurídico, lo que para el caso concreto, no estuvo en cabeza de la demandada Silvia Aidé León Rivas. Sobre el punto, sostuvo que mediante certificación del 5 de julio de 2024, suscrita por Andrés Felipe Manquillo Prado, en su calidad de presidente y representante legal de la Asociación Sindical Administradores de la Salud – ADMISALUD, se indicó que la demandada no hizo parte de la junta directiva, ni fue representante legal de dicha asociación. Mencionó que de la minuta contractual allegada, se evidencia que el contrato sindical fue celebrado entre César Edmundo Sarria Porras en su condición de gerente del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. y Andrés Felipe Manquillo Prado, en su calidad de Presidente de la Asociación Sindical Administradores de la Salud ADMISALUD, con el objeto de «ejecutar las actividades administrativas requeridas para 2 Índice SAMAI número 11.

Precisó que si bien existió una autorización, por demás genérica, por parte de la demandada como afiliada partícipe de ADMISALUD al representante legal de esa organización para llevar cabo procesos de contratación en el año 2023; también es claro que una vez votó en ese sentido, no se advierte que haya actuado de manera dinámica y concreta en las tratativas contractuales ni en la formalización del acto contractual 026 de enero 01 de 2023 con el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. Manifestó que el precedente citado por los recurrentes no resulta aplicable al caso concreto, pues los hechos de ese proceso distan de la situación fáctica objeto de análisis.

En esa oportunidad se valoró la condición de asociado e integrante del demandado a un consejo de administración de una cooperativa -órgano permanente de decisión-que participó en la consolidación de un negocio; mientras que, en este escenario, la implicada no fue actor principal en la celebración de un contrato dentro del período inhabilitante para ser elegida concejal.

Resaltó que, en lo referente a los argumentos sobre la intervención en la gestión de negocios, es necesario tener en cuenta que, una vez celebrado el acuerdo de voluntades, la causal de inhabilidad será la celebración de contratos y no la gestión: «señala la jurisprudencia que cuando la gestión de negocios ante entidades públicas concluye en la celebración de un contrato, esta causal sólo podrá ser examinada como intervención en la celebración de contratos.

Por el contrario, si la gestión tendiente a la realización de un contrato no tiene éxito, entonces la causal se analiza sólo como gestión de negocios propiamente dicha»3. Concluyó que no se advierte que la demandada haya actuado de manera dinámica y concreta en las tratativas contractuales ni en la formalización del acto contractual 026 de enero 1º de 2023 que tuvo como extremo contractual al Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. Por lo cual, no incurrió en la inhabilidad prescrita en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40-3 de la Ley 617 de 2000, pues no se consumó el criterio objetivo.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 150 inciso 1 y 1524 numeral 7 literal (a) del CPACA y el Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer en segunda instancia de los recursos 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 18 de noviembre de 2008.

Radicación 11001-03-15-000-2008-00316-00 (PI), M.P. Mauricio Torres Cuervo. 4 Artículo 152. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia… 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso (…) de los miembros de corporaciones públicas de los municipios (…).

El acto electoral cuestionado Corresponde al Acta de Escrutinio Municipal E26 – CON del 7 de noviembre de 2023, mediante la cual se declaró la elección, entre otros, de la señora Silvia Aidé León Rivas, como concejal de Popayán (Cauca), para el periodo 2024-2027. 3. Problema jurídico Conforme con el fallo de primera instancia y con los argumentos expuestos en los recursos de apelación, corresponde a esta Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia de primera instancia. Sobre el particular, se tendrán en cuenta los límites de la competencia del juez ad quem, a partir de la fijación del litigio señalada por el tribunal, la providencia de primer grado y los argumentos de los recursos.

En consecuencia, se deberá establecer si la señora Silvia Aidé León Rivas se encontraba inhabilitada para ser concejal de Popayán (Cauca), por cuanto se aduce que, dentro del año anterior a la elección, celebró el contrato 026 del 1º de enero de 2023 con el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. en su calidad de afiliada partícipe de la Asociación Sindical Administradores de la Salud, ADMISALUD.

Igualmente, se determinará si la parte demandante incluyó como un reparo del concepto de la violación, el supuesto de la gestión de negocios como constitutivo de la inhabilidad en este asunto; si la intervención en la ejecución contractual tiene un alcance en la inhabilidad invocada y la trascendencia de la autorización que pudo otorgar la demandada como miembro de la asamblea general de la organización sindical para la suscripción del acto jurídico.

Se advierte que al tenor de lo previsto en el artículo 320 del Código General del Proceso5, «[e]l recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión», disposición que debe interpretarse en concordancia con lo señalado en el artículo 328 Ibidem, según el cual «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley».

Por lo tanto, la competencia del superior para pronunciarse sobre el fundamento de la apelación está circunscrita a los motivos de inconformidad expuestos por el apelante, lo que descarta el análisis de cualquier otro aspecto que no haya sido materia de alzada6. 5 Aplicable al trámite del recurso de apelación en los aspectos no regulados en la Ley 1437 de 2011, por la remisión prevista en su artículo 306. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2021, expediente: 68001-23-33-000- 2019-00896-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

Marco jurídico de la inhabilidad de los(as) concejales por celebración de contratos con entidades públicas El carácter fundamental que la Constitución Política otorgó al derecho a ser elegido es consecuente con los rasgos que definen a Colombia como una República «democrática, participativa y pluralista» (artículo 1º) y con el fin esencial del Estado de «facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan» (artículo 2º).

Sin embargo, el ejercicio de esta prerrogativa constitucional requiere de condicionamientos mínimos que aseguren principios del mismo rango, especialmente la prevalencia del interés general y la igualdad. Para alcanzar este cometido no debe descuidarse la razonabilidad y proporcionalidad, teniendo en cuenta que afectan una prerrogativa primordial para el ciudadano en un Estado democrático7.

Con tal propósito, están instituidos en el ordenamiento jurídico requisitos y restricciones para acceder a la función pública. Uno de estos instrumentos lo constituyen los regímenes de inhabilidades para ocupar cargos de elección popular. Tratándose de concejales, el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Acorde con la norma transcrita, se tiene que de los apartes destacados de la inhabilidad en comento pueden extraerse los siguientes elementos: Elemento objetivo: Que la persona haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades públicas u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo. 7 Sobre la finalidad y los límites de las situaciones que restringen el ejercicio de cargos públicos, ver, entre muchas otras: Corte Constitucional, sentencias C-903 de 2008 y C-146 de 2021 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencias de 18 de noviembre de 2021, Rad. 41001-23-33-000-2019-00555-01, MP.

Luis Alberto Álvarez Parra; 27 de septiembre de 2018, Rad. 11001-03-28-000-2018-00015-00, MP. Rocío Araújo Oñate. Demandantes: Paula Andrea Erazo Gutiérrez y otro Demandada: Silvia Aidé León Rivas, concejal de Popayán (Cauca), periodo 2024-2027 Rad: 19001-23-33-000-2023-00239-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Elemento temporal: Que el contrato se celebre durante el año anterior a la elección del (a) concejal.

Elemento territorial: Que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio para el cual resulte elegido. Elemento subjetivo: interés propio o de terceros. Según se tiene, la inhabilidad por la celebración de contratos tiene una finalidad «preventiva y proteccionista de la igualdad de los aspirantes a las justas electorales, bajo el propósito de precaver vicios en la relación del candidato con las entidades públicas que implique la indebida utilización de esa condición de candidato en las actividades que adelante ante aquellas y, evitar, vicios de mayor trascendencia, como es que el candidato utilice sus vínculos y relaciones con las entidades públicas en beneficio de sus intenciones electorales o que el electorado asocie, deduzca o concluya que verlo en tratativas con las entidades públicas le aventaja y con ello acreditarse ante los electores para obtener los votos»8.

De acuerdo con la jurisprudencia vigente hasta el momento, la cual constituye precedente para resolver el caso concreto, la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio es la de intervenir en la celebración de contratos. De manera que, se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva9 del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación. De otro lado, a pesar de la identidad de propósito y que, por lo general, las gestiones ante las entidades públicas apunten a la celebración de contratos, es importante no perder de vista que se trata de causales de inhabilidad autónomas e independientes, referidas a conductas que ocurren en diferentes momentos y se manifiestan de formas distintas, como pasará a explicarse.

En particular, respecto del elemento material u objetivo, la intervención en la gestión de negocios se ha relacionado con una conducta personal y activa del candidato ante una entidad pública con la que aspira a celebrar un negocio jurídico u obtener una respuesta favorable frente a un interés patrimonial o extrapatrimonial. Ahora bien, no toda diligencia que se adelante con una autoridad configura la causal, pues debe tratarse de una conducta útil, trascendente y potencialmente efectiva, para cuya valoración también interesa el móvil, causa o aspecto modal.

De ahí que las actuaciones que se atribuyan al demandado deban estar debidamente probadas y no ser el resultado de meras inferencias o deducciones subjetivas. Adicionalmente, en estas gestiones se puede intervenir en nombre e interés propio, como apoderado, agente oficioso «o cualquier otra figura que permita asumir la defensa 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 3 de agosto de 2015, radicación 11001-03-28-000-2014-00051-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 9 Así lo ha señalado la Sala Electoral mediante providencias de: 2 de agosto de 2018, radicado 13001-23- 33-000-2018-00394-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, 24 de noviembre de 2022, radicado 11001-03-28- 000-2022-00032-00, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 12 de octubre de 2023, radicado 11001-03-28-000- 2022-00057-00 acumulado, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

Con base en estos lineamientos conceptuales, se ha considerado como «intervención en la gestión de negocios» ante entidades públicas, por ejemplo, la influencia que ejerció un candidato para obtener la vinculación de un tercero por contrato con el municipio o el departamento12, la participación de un candidato en la autorización que dio la junta directiva de una empresa para postularse como contratista de una entidad pública, y las instrucciones impartidas por el candidato al mandatario de una sociedad sobre el alcance de su oferta en el marco de un proceso de contratación13.

En contraste, se ha descartado como conducta inhabilitante el evento en que un servidor público obra en ejercicio de sus atribuciones legales, pues en este escenario sus actuaciones no persiguen un interés propio ni de terceros particulares, sino que buscan satisfacer el interés general14. Tampoco se ha dado este alcance a la sola calidad de socio de la persona jurídica que actúa como proponente u oferente en un proceso de selección con una entidad pública15.

A la misma conclusión se ha llegado frente al administrador de la sucursal o gerente administrativo de la empresa contratista16, ni a quien actuó por poder en una audiencia de sorteo de adjudicatario ocurrida con posterioridad a la selección del contratista17. De otra parte, las características particulares de algunos casos han requerido precisar que, cuando la gestión de negocios es exitosa para el acuerdo de voluntades, únicamente se examina la causal de inhabilidad de intervención en la celebración de contratos.

Por el contrario, si la gestión tendiente a la realización de un contrato no prospera, entonces la causal se analiza como gestión de negocios propiamente dicha18. En tales condiciones, es crucial para el juez electoral analizar una posible intervención en la gestión de negocios ante una entidad pública cuando el demandado no figura entre quienes suscribieron el contrato estatal obtenido, pues por este cauce corre el 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 23 de octubre de 2008, Rad. 07001-23-31-000-2007-00083-01.

M.P. María Nohemí Hernández Pinzón 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, sentencia de 7 de marzo de 2013, Rad. 52001-23-31-000-2011-00664-01. M.P. Mauricio Torres Cuervo. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de agosto de 2010, Rad. 08001-23-31-000-2010-00025-01.

M.P. Marco Antonio Velilla Moreno 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Providencia del 12 de octubre de 2023, Rad. 11001-03-28-000-2022-00057-00. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 14 de noviembre de 2008, Rad. 73001-23-31-000-2007-00710-01.

M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. 15 Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 17 de octubre de 2013, Rad. 76001-23-31-000- 2011-01747-01 y sentencia de 5 de junio de 2005, Rad. 70001-23-31-000-2003-02150-01. M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de marzo de 2012, Rad. 11001-03-28-000-2010- 00025-00.

M.P. Mauricio Torres Cuervo. 17 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de agosto de 2016, Rad. 50001-23-33-000-2015- 00647-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 18 Consejo de Estado, Sala 17 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 27 de noviembre de 2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-02883-00 M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 19 de febrero de 2019, Rad. 11001-03-15-000-2018-02417-00. M.P. María Adriana Marín. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 12 de agosto de 2021, Rad. 15001-23-33-000-2019-00630-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Demandantes: Paula Andrea Erazo Gutiérrez y otro Demandada: Silvia Aidé León Rivas, concejal de Popayán (Cauca), periodo 2024-2027 Rad: 19001-23-33-000-2023-00239-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 riesgo de vaciar de contenido la primera causal, omitiendo el debido estudio de las conductas que pudieran desplegarse en la etapa precontractual. 5.

Caso concreto Como viene de explicarse en los antecedentes de esta providencia, la parte actora pretende que se declare la nulidad de la elección de la señora Silvia Aidé León Rivas como concejal de Popayán (Cauca), con fundamento en que se encontraba inhabilitada para ocupar una curul en la referida corporación pública. Ello con fundamento en que, durante el año anterior a las elecciones, la demandada celebró un contrato sindical con el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E., en su calidad de afiliada partícipe de la Asociación Sindical Administradores de la Salud, ADMISALUD.

Explicaron que dicho acuerdo de voluntades tuvo como objeto «ejecutar las actividades administrativas requeridas para garantizar el debido funcionamiento de los diferentes procesos del Hospital Universitario de Popayán E.S.E». Ello de conformidad con la autorización que todos los afiliados al sindicato otorgaron mediante la asamblea convocada para el efecto, conforme con el artículo 2.2.2.1.19 del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector del Trabajo, en el cual se prevé que la celebración de un contrato sindical «será autorizada mediante decisión previa de sus afiliados en asamblea general».

Comentaron que, además, la señora Silvia Aidé León Rivas, en el marco del referido contrato, desempeñó las funciones de coordinación de convenios de docencia y servicio en favor del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E., en su calidad de afiliada partícipe de la Asociación Sindical Administradores de la Salud- ADMISALUD, durante el año anterior a la inscripción como candidata al Concejo de Popayán. El tribunal de primera instancia denegó las pretensiones de las demandas acumuladas, toda vez que no se acreditó el elemento material u objetivo de la inhabilidad, esto es, que la concejal acusada efectivamente haya suscrito el contrato con el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. Resaltó que el acuerdo que la demandada celebró con el sindicato está al margen de la causal de nulidad invocada en este asunto y, en todo caso, se ubicaría en la etapa de ejecución del contrato celebrado entre el hospital y la asociación. Los apelantes, inconformes con la decisión, señalaron que la concejal Silvia Aidé León Rivas, en condición de afiliada a la Asociación Sindical Administradores de la Salud, ocupó la posición contractual del sindicato, pues se encontraba en un plano de igualdad con la asociación. Igualmente, se benefició del acuerdo de voluntades pactado con el Hospital Universitario San José de Popayán, comoquiera participó en su ejecución y obtuvo réditos por ello.

Además, como asociada integrante de la asamblea general, autorizó la suscripción del referido contrato 026 del 1º de enero de 2023, durante el año anterior a las elecciones. Destacaron que el objeto del contrato sindical celebrado entre la asociación y el Hospital Universitario San José de Popayán consistió en ejecutar las actividades administrativas requeridas para garantizar el debido funcionamiento de los diferentes procesos de la E.S.E. Lo que en ultimas, se traduce en suministrar personal a la citada Demandantes: Paula Andrea Erazo Gutiérrez y otro Demandada: Silvia Aidé León Rivas, concejal de Popayán (Cauca), periodo 2024-2027 Rad: 19001-23-33-000-2023-00239-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 entidad pública, situación que propició que se favoreciera la campaña de la señora Silvia Aidé León Rivas quien apoyó la ejecución contractual como afiliada partícipe.

Agregaron que el representante legal del sindicato ADMISALUD, es un ejecutor de la decisión de la asamblea general de afiliados partícipes, de la cual hace parte la señora Silvia Aidé León Rivas; de manera que es claro que la demandada tuvo una clara influencia en las gestiones del mencionado contrato, pues sin la autorización del máximo órgano de dirección no era posible celebrar el contrato.

En primer término la Sala debe precisar que, la parte recurrente confunde los supuestos que trae la inhabilidad por celebración de contratos con la gestión de negocios ante entidades públicas. Como se reseñó en el marco jurídico en párrafos precedentes, a pesar de la identidad de propósito y que, por lo general, las gestiones ante las entidades públicas desemboquen en la suscripción de actos jurídicos, es importante no perder de vista que se trata de causales autónomas e independientes, referidas a conductas que ocurren en diferentes momentos y se manifiestan de formas distintas.

Ha sido tesis reiterada de esta Corporación19 precisar que, cuando la gestión de negocios es exitosa para el acuerdo de voluntades, únicamente se examina la causal de inhabilidad de intervención en la celebración de contratos. Por el contrario, si la actividad precontractual no prospera, entonces el reparo se analiza como gestión de negocios propiamente dicho20.

Con esa claridad, la Sala abordará la causal de inhabilidad por celebración de contratos con entidades públicas, si se tiene en cuenta que el reparo formulado desde el inicio en los escritos de demandas estuvo dirigido a cuestionar el contrato 026 del 1° enero de 2023, suscrito por la asociación sindical de la cual es afiliada partícipe la demandada y el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. Luego, como se advirtió, no habría lugar a analizar la inhabilidad bajo el prisma de la gestión de negocios, pues la conducta que se reprocha desembocó en la celebración de un negocio jurídico.

Además, tampoco se evidencia, como lo indicaron los impugnantes, que el a quo abordara una casual distinta, pues en el caso concreto delimitó el estudio en los siguientes términos: 6.3. El argumento central bajo el cual se pretende la nulidad de la elección de Silvia Aidé León Rivas al Concejo Municipal de Popayán, es porque se configuró la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, al haber intervenido en la celebración del Contrato Sindical Nro. 026 del 1° de enero de 2023, con la Asociación Sindical Administradores de la Salud, sindicato al que pertenece en calidad de afiliada partícipe. 19 Consejo de Estado, Sala 17 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 27 de noviembre de 2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-02883-00 M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandantes: Paula Andrea Erazo Gutiérrez y otro Demandada: Silvia Aidé León Rivas, concejal de Popayán (Cauca), periodo 2024-2027 Rad: 19001-23-33-000-2023-00239-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 En tales condiciones, se observa que, el tribunal de primera instancia encontró probados los elementos temporal y territorial de la inhabilidad invocada; con todo, no advirtió la configuración del presupuesto objetivo o material.

En efecto, es sobre este punto que se concentran los argumentos de inconformidad de los recurrentes. No obstante, debe aclararse que el tribunal frente al elemento temporal señaló que el período determinado por la norma corresponde al año anterior a la elección. Sin embargo, sostuvo que en ese caso corrió entre el 7 de noviembre de 2022 y el 7 de noviembre de 2023, fecha en la que se declaró la elección del demando como concejal, conforme al formulario E-26CON.

Sin embargo, ese cómputo no es correcto puesto que el plazo debe contarse un año atrás desde el día de los comicios, que en este caso tuvieron lugar el 29 de octubre de 2023. Sobre el particular, al expediente se aportó copia del contrato sindical 026 del 1° enero de 2023 suscrito por la Asociación Sindical de Administradores de la Salud y el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E., y de aquel es posible advertir que fue suscrito por el gerente de la empresa social del Estado y el representante legal (presidente) de la asociación, así: Del contrato suscrito se evidencia claramente que el acto jurídico obedece a una tipología contractual que se encuentra regulada en los artículos 1 y 4 del Decreto 1429 de 2010, como un acuerdo de voluntades, de naturaleza colectivo laboral, cuya celebración y ejecución puede darse entre uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos de empleadores, para la prestación de servicios o la ejecución de obras con sus propios afiliados.

Tal y como lo precisaron los demandantes, el artículo 2.2.2.1.17. del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, establece que la actividad de los trabajadores que se vinculan a una empresa como afiliados de un sindicato a través de un contrato sindical para prestar servicios o realizar obras se regirá por lo dispuesto en Demandantes: Paula Andrea Erazo Gutiérrez y otro Demandada: Silvia Aidé León Rivas, concejal de Popayán (Cauca), periodo 2024-2027 Rad: 19001-23-33-000-2023-00239-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 los artículos 373, 482, 483 y 484 del Código Sustantivo del Trabajo, por ese decreto, y por lo dispuesto en el contrato sindical y su respectivo reglamento.

Llama la atención de la Sala que el acuerdo de voluntades se celebró entre el referido hospital y la organización sindical, a través de sus respectivos representantes legales. Por lo tanto no hay lugar a dudas que la negociación y el acto jurídico se hizo a nombre del sindicato y no a título personal de la señora Silvia Aidé León Rivas.

Así lo dispone, además, el artículo 2.2.2.1.25 del Decreto 1072 de 2015.

ARTÍCULO 2. 2.2.1.25. De la suscripción del contrato sindical. El contrato sindical será suscrito por los representantes legales del sindicato y de la empresa de acuerdo con lo establecido en la Ley y en sus estatutos. El cuestionamiento de los recurrentes recae sobre la autorización que, de acuerdo con la normativa aplicable, requiere el representante legal para suscribir el acto jurídico.

En efecto, el artículo 2.2.2.1.21. del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, establece que para la celebración de un contrato sindical debe obtenerse la aprobación de la asamblea general de afiliados. Así lo dispone textualmente la norma:

ARTÍCULO 2. 2.2.1.21. Existencia previa y afiliados del sindicato. Para la celebración de un contrato sindical debe acreditarse: - La existencia previa del sindicato con al menos seis meses de constitución antes de la firma del contrato sindical. - La afiliación de trabajadores vinculados a la empresa con la cual se celebra el contrato sindical. - La aprobación en asamblea de afiliados de la suscripción del contrato sindical. - La estructura y capacidad administrativa y financiera para prestar los servicios, ejecutar las obras contratadas y cumplir con las obligaciones legales.

Sobre el punto, deben considerarse varios aspectos de cara a la inhabilidad formulada en este asunto. Como se indicó líneas atrás, la conducta que materializa la causal es la de intervenir en la celebración de contratos. De manera que, se ha entendido que aquella se configura con la suscripción efectiva del acuerdo de voluntades con una entidad estatal, dentro del lapso contemplado por la norma; circunstancia que como se precisó, no logró acreditarse en este asunto.

El solo hecho de que la asamblea general de afiliados autorizara al representante legal para que suscribiera el contrato sindical, tampoco inhabilita a la concejal demandada. La potestad de dicho órgano de decisión de aprobar un determinado negocio jurídico para la asociación sindical tan solo devela el interés que le reporta a la organización, pero no se traduce en un móvil personal de la demandada ni tampoco recae exclusivamente en su arbitrio.

En un asunto similar al que ahora se estudia, esta Sala consideró lo siguiente: 81. En ese orden, se tiene que la participación del demandado en la asamblea general tuvo lugar por cuenta de su condición de afiliado y su voto favorable para aprobar la celebración de los contratos sindicales del año 2023 no resultó determinante para que la Demandantes: Paula Andrea Erazo Gutiérrez y otro Demandada: Silvia Aidé León Rivas, concejal de Popayán (Cauca), periodo 2024-2027 Rad: 19001-23-33-000-2023-00239-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 organización, efectivamente, pudiera suscribir el contrato 026 de 2023, comoquiera que, si hubiese votado en contra, finalmente esta se hubiera aprobado por mayoría absoluta. 82.

De esta certificación se tiene que el demandado, en efecto, estuvo afiliado a la organización sindical desde el 18 de septiembre de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2023. Así mismo que prestó sus servicios a través de un convenio sindical, y que aportó su fuerza a la ejecución del contrato celebrado entre ese sindicato y Hospital Universitario San José de Popayán, para lo cual desempeñó actividades como profesional universitario en el proceso Gestión Jurídica Contratación. 83.

Sin embargo, esta certificación en ningún momento acredita que el demandado intervino en la gestión de ese contrato, o que hubiera llevado a cabo actuaciones tendientes a su celebración, sino que por el contrario, como un afiliado más del sindicato, prestó sus servicios profesionales en el hospital21. Ahora bien, los recurrentes insisten en que la señora Silvia Aidé León Rivas, en su condición de afiliada con la Asociación Sindical Administradores de la Salud, ocupa la posición contractual del sindicato, pues se encontraba en un plano de igualdad con la asociación y se benefició del acuerdo de voluntades pactado con el Hospital Universitario San José de Popayán, comoquiera participó en su ejecución y obtuvo réditos por ello.

Sobre el particular, la parte actora precisó que la demandada, en el marco del referido contrato, desempeñó las funciones de coordinación de convenios de docencia y servicio en favor del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E., en su calidad de afiliada partícipe de la Asociación Sindical Administradores de la Salud ADMISALUD.

Frente a este reparo, la Sala encuentra que, tal y como lo advirtió el tribunal de primera instancia, debe diferenciarse claramente la relación contractual del sindicato con el hospital, y aquella vinculación que los afiliados pueden tener con la asociación para efectos de ejecutar la prestación del servicio o labor contratada. En efecto, la celebración de un contrato sindical permite diferenciar dos situaciones jurídicas distintas, pero relacionadas22: (i) por una parte, el vínculo contractual entre la organización sindical y el tercero contratante, que tiene por objeto la prestación del servicio o desarrollo de la obra pactada, y (ii) la relación del sindicato contratista con los afiliados partícipes en la ejecución del acuerdo de voluntades, originada en la vinculación al sindicato que ha celebrado el negocio jurídico.

Nótese que en el contrato 026 del 1° de enero de 2023, suscrito por ADMISALUD y el hospital en comento, previó en la cláusula vigésima quinta, la naturaleza del contrato, en los siguientes términos: 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 26 de septiembre de 2024, Rad: 19001-23-33-000-2024-00009-01.

M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia del 8 de agosto de 2019, Rad: 11001-03-27-000-2015-00039-00. M.P. Milton Chaves García. Demandantes: Paula Andrea Erazo Gutiérrez y otro Demandada: Silvia Aidé León Rivas, concejal de Popayán (Cauca), periodo 2024-2027 Rad: 19001-23-33-000-2023-00239-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 El mismo acto jurídico delimitó el vínculo que podría surgir entre los afiliados dispuestos por el sindicato para la ejecución y advirtió que, su relación contractual se limitaba a la asociación sindical como persona jurídica; de manera que, no es posible derivar la consecuencia que señalan los recurrentes, para lo que atañe a la configuración de la inhabilidad invocada, pues no es cierto que la señora Silvia Aidé León Rivas, en condición de afiliada con la Asociación Sindical Administradores de la Salud, ocupe la posición contractual del sindicato en dicho acuerdo de voluntades.

No se deja de lado que en este asunto el Hospital Universitario San José E.S.E. allegó copia de las órdenes de pago al mencionado contrato sindical, con los reportes de cumplimiento contractual por áreas, donde aparecen las certificaciones de las actividades desarrolladas por los afiliados en los diferentes procesos contratados y el pago de seguridad social de estos, entre otros, a nombre de la demandada, la señora Silvia Aidé León Rivas, en los que constan «actividades de coordinación de convenios docencia servicio» por parte de la concejal acusada.

Sin embargo, se insiste, el desarrollo de actividades que pudo adelantar la señora León Rivas tuvo lugar en su condición de afiliada a ADMISALUD y se encuadran en el marco de la ejecución contractual, lo cual escapa de la inhabilidad estudiada. Además, la demandada solo era responsable ante la organización sindical y no frente al hospital, por la misma naturaleza del negocio jurídico celebrado.

En lo que atañe a las sentencias T-303 y T-457 de 2011 de la Corte Constitucional, invocadas por los demandantes, es posible advertir que en dichas providencias, en efecto, se precisó que el afiliado partícipe no tiene una relación laboral con la asociación sindical y que, durante la ejecución contractual compone el sindicato y se encuentra en un plano de igualdad con este.

Con todo, se insiste, para lo que interesa a la causal de inhabilidad por celebración de contratos con entidades públicas, como quedó demostrado, la concejal demandada no suscribió el negocio jurídico en interés propio o de terceros, pues lo hizo el sindicato en su condición de persona jurídica a través de su representante legal. Finalmente, tampoco resulta aplicable el precedente invocado por los recurrentes, esto es, la sentencia del 27 de noviembre de 2008, radicado 68001-23-15-000-2007-00684- 01.

Coincide la Sala con el Ministerio Público al advertir que, la situación fáctica planteada en ese asunto dista del proceso de la referencia. En esa oportunidad se valoró la condición de asociada e integrante de la parte demandada, de un consejo de administración de una cooperativa -órgano permanente de dirección-, que participó en la consolidación de un negocio jurídico con una entidad estatal y, además, su cónyuge se desempeñaba como gerente.

La Sala para ese preciso caso, concluyó: (…) la circunstancia de que el cónyuge de la demandada tuviera la condición de representante legal de la cooperativa durante el tiempo en que fue suscrito el aludido contrato y, en especial, el hecho de que el cargo de gerente se encontrara legal y estatutariamente supeditado a las decisiones que tomara el órgano de administración permanente del cual precisamente ella formaba parte, permiten, a juicio de la Sala, concluir que, en efecto, la entonces candidata al Concejo Municipal de Barrancabermeja intervino en la celebración de ese contrato, dada la condición bajo la cual ella fungía en el seno de la cooperativa como asociada y como fundadora y miembro del consejo de Demandantes: Paula Andrea Erazo Gutiérrez y otro Demandada: Silvia Aidé León Rivas, concejal de Popayán (Cauca), periodo 2024-2027 Rad: 19001-23-33-000-2023-00239-01 acumulado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 administración, que le concedían influencia en las actuaciones de la cooperativa, poniéndola en situación de ventaja en relación con los demás candidatos al concejo.

De manera que, los supuestos fácticos y jurídicos que se suscitan en el proceso de la referencia son muy diferentes a los que se estudiaron en el antecedente señalado por los recurrentes. Visto así el asunto, los argumentos señalados por los recurrentes no prosperan y, en consecuencia, se confirmará la providencia apelada. Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca del 1° de agosto de 2024, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”