CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022). Radicación: 47001-23-33-000-2018-00192-01 Interno: 1724-2020 Actor: Rita Fabiola Gutiérrez Gómez Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011 TEMA: RECONOCIMIENTO CESANTÍAS ANUALIZADAS -PRESCRIPCIÓN SANCIÓN MORATORIA.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 2 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda[1] Rita Fabiola Gutiérrez Gómez demandó la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio del Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; de los oficios de 18 de diciembre de 2017 expedido por el Alcalde del Municipio de Sitio Nuevo; y 17 de enero de 2018 proferido por la Secretaría de Educación del Magdalena, que le negaron el pago de las cesantías de los años 1998 y 1999; los intereses a las cesantías de los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004; y la sanción moratoria de que trata la Ley 344 de 1996; respectivamente.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a las entidades demandadas a pagar las cesantías, los intereses de cesantías y la sanción moratoria hasta la fecha en que se efectúe el pago, actualizando las sumas al valor presente. Como hechos de la demanda relató: (i) Rita Fabiola Gutiérrez Gómez fue nombrada como docente por Decreto 15 de 29 de diciembre de 1997, y actualmente labora en la institución educativa departamental Sal José del municipio de Sitio Nuevo del Departamento del Magdalena;

(ii) que las entidades demandadas no consignaron las cesantías de los años 1998 y 1999; (iii) que por oficios de 22, 27 y 30 de noviembre de 2017 pidió a las acusadas el reconocimiento y pago de las cesantías, los intereses a las cesantías y la sanción moratoria; (iv) mediante escrito de 18 de diciembre de 2017, la oficina jurídica del Municipio de Sitio Nuevo da respuesta negativa al pedimento anterior; e indica que, el pago de las prestaciones sociales de las cesantías a docentes le corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a las facultades otorgadas por la Ley 91 de 1989, el Decreto 281 de 2005 y el canon 56 de la Ley 962 de 2005; en cuanto al reconocimiento de la sanción moratorio, señalo que se encuentra prescrita; y (v) el Departamento del Magdalena informó “…que por el periodo reclamado (1998/1999) no aparece reporte alguno por parte del Municipio de Sitio Nuevo”. 2.

Contestación de la demanda La Gobernación del Departamento del Magdalena[2], propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, legalidad del acto expedido, cobro de lo no debido y buena fe. Frente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación, precisó que la competencia para reconocer las prestaciones sociales del magisterio es atribuida al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la aprobación que realice la Fiduprevisora SA del proyecto de decisión presentado por la Secretaría de Educación correspondiente, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005.

Der manera que, el Departamento del Magdalena - Secretaria de Educación Departamental, no es la entidad legitimada para ordenar el pago que solicita la parte actora; pues se reitera, es el FOMAG en asocio con la Fiduprevisora quienes se encargan del reconocimiento de las prestaciones sociales del magisterio. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el Municipio de Sitio Nuevo, guardaron silencio[3]. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[4]. Por consiguiente (i) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento del Magdalena; (ii) declaró la nulidad del Oficio de 18 de diciembre de 2017 expedido por el municipio de Sitio Nuevo, que negó a la actora el pago y reconocimiento de las cesantías de los años 1998 y 1999; y (iii) condenó al Municipio de Sitio Nuevo al pago de las cesantías, y sus respectivos intereses por los años 1998 y 1999, suma que ordenó ser depositada a ordenes del FOMAG, la cual deberá ser indexada.

Refirió, además, que la actora fue vinculada como docente de tiempo completo para el Municipio de Sitio Nuevo en el año 1997 (decreto expedido por el Alcalde); que fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 14 de marzo de 2005; y que, reclama la consignación del auxilio de cesantía correspondiente a los años 1998 y 1999.

De manera que, a la señora Gutiérrez Gómez le asiste el derecho a reclamar las cesantías que no fueron consignadas; por tratarse, por un lado, de un derecho constitucional irrenunciable a favor de los trabajadores; y por otro, por ser una obligación legal en cabeza del empleador. Por lo que, la entidad que debe asumir el pago de la obligación es el Municipio de Sitio Nuevo, y no el FOMAG, por tratarse de periodos causados con anterioridad a la afiliación al Fondo.

Por último, iteró que la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes, toda vez que dicha normativa sólo cobija a los servidores públicos del orden territorial que se encuentren afiliados a un fondo privado de cesantías. Luego; y dado que, Rita Fabiola Gutiérrez Gómez goza de la calidad de docente, y actualmente se encuentra afiliada al FOMAG, no es beneficiaria de la penalidad consagrada en dicha normativa. 4.

Recurso de apelación La accionante por intermedio de apoderado pidió que se revoque la sentencia del a quo[5]; y, se ordene al Ministerio de Educación Nacional a consignar en la cuenta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las cesantías de los años 1998 y 1999, las cuales fueron liquidadas en el pasivo prestacional y pagadas al Fomag.

Refirió que el régimen jurídico aplicable a las pretensiones de la demanda es la Ley 344 de 1996 artículo 13, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 que remite a las normas de los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990 (en cuanto se refiere a la consignación de las cesantías, sus intereses y sanción moratoria); dado que, el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, se extiende a todos los empleados públicos. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante, reiteró lo expuesto en la demanda y en el recurso vertical[6]. Las entidades enjuiciadas, insistieron en los argumentos de la contestación de la demanda[7]. 6. El Ministerio Público guardó silencio[8]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe decidir si procede el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas reclamadas por la accionante. Así mismo, decidir si a los docentes oficiales se les aplica la sanción moratoria por la demora en la consignación anual del auxilio de cesantías.

Para el efecto, la Sala deberá establecer si a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les es aplicable lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. En caso de una respuesta afirmativa, se establecerá si en el presente caso operó la prescripción conforme lo solicitó la parte demandada, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020[9], aplicable a este caso, teniendo en cuenta que, en cuanto a los efectos de la misma, se estableció: “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”. 2.1.

Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006. De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

Corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la “prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989[10], teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

Debido a dicha calidad de empleados públicos, esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995[11] y 1071 de 2006[12], que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”[13].

Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda en la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005[14], que fue inaplicado por la excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en comento, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales.

En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente. La Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación[15], ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria.

A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales. 2.2. La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales. Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas[16].

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales[17]: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[18] para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 2.3. Los docentes oficiales y la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. Según lo previsto en el artículo 115 de la Ley 155 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma en la que se distinguen, por un lado, los docentes que son beneficiarios del régimen de cesantías retroactivas y, por otro, a quienes se les aplica el régimen de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

Quiere decir lo anterior, que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas, prestación que desde la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996[19], debe liquidarse de acuerdo con lo previsto por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es decir, anualmente y consignarse en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de mora: “Artículo 99.

El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características:  1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]”. 2.4. Reglas Jurisprudenciales sentadas en la Sentencia de Unificación CE- SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020.

La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[20], fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[21], esto es, que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse[22]. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[23].

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.

Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.

El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria, y no, el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 2.4 Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: No se discute que Rita Fabiola Gutiérrez Gómez fue nombrada docente por Decreto 15 de 29 de diciembre de 1997, y actualmente labora en la institución educativa departamental San José del municipio de Sitio Nuevo en el Departamento del Magdalena[24].

Que el 22 de noviembre de 2017, solicitó a las entidades enjuiciadas el pago de las cesantías, de los intereses a las cesantías y de la sanción moratoria[25]. Por oficio de 18 de diciembre de 2017, la oficina jurídica del Municipio de Sitio Nuevo da respuesta negativa al pedimento anterior; e indica que el pago de las prestaciones sociales de las cesantías a docentes, le corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a las facultades otorgadas por la Ley 91 de 1989, el Decreto 281 de 2005 y el canon 56 de la Ley 962 de 2005; en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria, señaló que se encuentra prescrita[26].

En el sub judice, el Tribunal Administrativo del Magdalena accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que le asiste derecho a la señora Gutiérrez Gómez a reclamar las cesantías que no fueron consignadas por ser una obligación legal en cabeza del empleador; esto es, por el Municipio de Sitio Nuevo y no el FOMAG. Sumado a que, la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes, comoquiera que dicha normativa sólo cobija a los servidores públicos del orden territorial que se encuentren afiliados a un fondo privado de cesantías.

Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que Rita Fabiola Gutiérrez Gómez, como docente, tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, sin que sea excusable para su exigibilidad la falta de asignación presupuestal o el cumplimiento de los turnos en las solicitudes.

Por demás, la Subsección advierte que la Ley 91 de 1989, en el artículo tercero, creó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital”.

En el artículo cuarto dispuso que el Fondo atiende las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y en el artículo 5, numeral 1, señaló como objetivo del Fondo “Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”. A su turno, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005[27], estableció que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoce y paga las prestaciones mediante la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el Secretario de Educación de la entidad donde labora el docente.

Ahora bien, y teniendo en cuenta que la demandante sí tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas solicitadas, la Sala precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma.

Ello, por cuanto la obligación - sanción moratoria - se hace exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza; esto es, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio- y la accionante dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin hacer la reclamación administrativa de la aludida sanción frente a las cesantías de los años 1998 y 1999.

Frente al reconocimiento de tal penalidad por la demora en la consignación anual del auxilio de cesantías; se tiene que, del material probatorio relacionado se encuentra acreditado que la actora elevó petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el 22 de noviembre de 2017[28], es decir, cuando ya había transcurrido el término trienal previsto en el artículo 151 CPT para la reclamación de la sanción causada por la mora en la consignación del auxilio de cesantías de los años 1998 y 1999, tal como a continuación se constata: |Anualida|Exigibili|Fecha a partir de|Fecha de |Tiempo trascurrido| |d de las|dad de la|la cual opera la |la |entre la fecha de | |cesantía|sanción |prescripción |reclamació|exigibilidad y la | |s | | |n |petición de | | | | | |sanción | |1998 |15/02/199|15/02/2002 |22/11/2017|15 años, 9 meses y| | |9 | | |7 días | |1999 |15/02/200|15/02/2003 |22/11/2017|14 años, 9 meses y| | |0 | | |7días | De acuerdo con lo anterior, como la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la demora en la consignación anual del auxilio de cesantías se efectuó cuando ya habían transcurrido 14 años, 9 meses y 7 días desde la exigibilidad de dicha sanción frente a la anualidad de 1999, y de conformidad con lo señalado en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 proferida por la Sección Segunda de la Corporación del 25 de agosto de 2016, citada en párrafos anteriores, la Sala considera que respecto a aquel periodo y los causados con anterioridad, operó la prescripción del derecho; razón por la cual se debe declarar de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho, teniendo en cuenta que si bien no se alegó en la segunda instancia, sí fue propuesta en la contestación de la demanda por la parte accionada; y en todo caso, es deber del juez administrativo decretar de oficio las excepciones que se encuentren probadas[29], en especial la prescripción en materia sancionatoria, toda vez que ninguna penalidad puede existir de forma indefinida en el tiempo[30].

Ahora bien y frente al motivo de disenso del apelante, esta Subsección precisa que; tal y como lo indicó el a quo, la entidad que debe asumir el pago de la obligación es el Municipio de Sitio Nuevo y no el FOMAG por tratarse de periodos causados con anterioridad a la afiliación al Fondo; esto es, 14 de marzo de 2005. Luego, lo que debe hacer el municipio es trasladar las cesantías al Ministerio de Educación; pero no al FOMAG, porque la actora aún no estaba afiliada a dicho fondo.

Por ende, se confirma la sentencia objeto de apelación, toda vez que las cesantías fueron reconocidas en debida forma por ser un derecho irrenunciable; y, además, porque frente a la sanción moratoria operó el fenómeno jurídico de la prescripción; tal y como se indicó el líneas atrás. Sobre la condena en costas Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago. I. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por Rita Fabiola Gutiérrez Gómez; y, por consiguiente, confirma la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 2 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda impetrada por Rita Fabiola Gutiérrez Gómez contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 1 a 9 [2] Folio 142 a 151 [3] Folio 161 y 162 [4] Folio 242 a 252 [5] Folio 257 a 264 [6] Índice 16 [7] Índice 14,15 y 17 Samai [8] Folio 289 [9] C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, proceso con radicado 4961-2015.

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [11] «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [12] «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [13] La Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria. [14] Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. [15] La Corte Constitucional en la sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997 señaló que una vez se han liquidado las cesantías parciales lo normal es que el trabajador las reciba para atender las necesidades que justifican su retiro, por lo tanto, el retardo de la administración le causa un perjuicio y si bien la entidad solo puede efectuar el gasto cuando cuente con la disponibilidad presupuestal, lo equitativo es que el trabajador no asuma la carga de la demora en el pago. [16] “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. [17] La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. [18] Artículo 69 CPACA. [19] “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.

INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. [20] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [21] Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [22] Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. [23] Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.

Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”. [24] Folio 2 de la demanda [25] Folio 10 a 14 y 17 a 18 [26] 19 a 22 [27] “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos” [28] Se toma esta fecha, en atención a que fue la primera reclamación que hizo la demandante ante las entidades enjuiciadas para que le reconocieran en pago de las cesantías anuales, los intereses a las cesantías y la sanción moratoria. [29] Lo anterior en armonía con lo previsto en el numeral 6 del artículo 180 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece: [30] Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 11 de septiembre de 2020.

Radicado 08001-23-33-000-2014-01093-01. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez: “En ese orden, se establece que la declaración de la prescripción del derecho pretendido en el sub júdice en ningún momento desconoce el derecho de igualdad, acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica de la parte accionante, si se tiene en cuenta que, la sanción moratoria por su naturaleza penalizadora, necesariamente debe encontrarse sujeta al término prescriptivo, pues ninguna penalidad puede existir indefinidamente en el tiempo, posición que debe aplicarse de manera uniforme a todas las personas que en virtud de su inactividad injustificada en el tiempo para reclamar dicho apremio, deban asumir las consecuencias de la extinción del mismo”.