Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Temas: Disciplinario SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el cuatro (4) de octubre de dos mil diecinueve (2019), por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Diego Elías Montenegro Bautista formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) decisión disciplinaria de 18 de junio de 2014, emitida, en primera instancia, por la Inspección General, por medio de la cual se declaró responsable disciplinariamente y se le impuso sanción de destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 12 años; ii) fallo de 24 de febrero de 2015, proferido por el Grupo de Procesos Disciplinarios de Segunda Instancia, que 2 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista confirmó la decisión inicial; y iii) Decreto N.º 1377 de 19 de junio de 2015, a través del cual el ministro de defensa Nacional ejecutó la sanción disciplinaria impuesta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar su reintegro a un cargo igual y/o superior al que se encontraba desempeñando al momento de su retiro; ii) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar desde que se ejecutó la decisión disciplinaria y hasta cuando sea reintegrado, así como los perjuicios materiales y morales a los que fue sometido; iii) corregir los antecedentes disciplinarios; iv) declarar que no existió solución de continuidad; v) ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y vi) ordenar el pago de los intereses moratorios, en atención a lo consagrado en el artículo 192 ibidem. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado judicial del demandante señaló los siguientes: i) El 6 de mayo de 2014, la señora Shirley Andrea Hincapié Ricaurte presentó una queja ante la Policía Nacional dentro de la cual manifestó que el 5 del mismo mes y año fue objeto de agresiones verbales y físicas por parte de su esposo, el capitán Diego Elías Montenegro Bautista, comandante de la Estación Sur de la Policía Metropolitana de Popayán. ii) En esa misma fecha, la antes mencionada interpuso denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, por el delito de violencia intrafamiliar. iii) En atención a lo anterior, el 7 de mayo de 2014, la Oficina de Control Interno Disciplinario MEPOY, dio apertura de indagación preliminar en contra del señor Diego Elías Montenegro Bautista, en su condición de capitán de la Policía Nacional. 3 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista iv) El 8 de mayo de 2014, la señora Shirley Andrea Hincapié Ricaurte presentó ampliación de su queja, reiterando que, efectivamente, el referido miembro de la Policía Nacional la agredió física y verbalmente y que con ocasión a ello se dirigió al Instituto Nacional de Medicina Legal, donde fue valorada e incapacitada. v) Aunado a ello, se recepcionaron dos declaraciones, del médico Hermes Aurelio Díaz Fernández y el patrullero Javier Francisco Mora López, dentro de las cuales se señaló que el capitán no agredió a la quejosa, sino que fue al contrario, por cuanto era ella quien se encontraba alterada y con actos de violencia. vi) El 22 de mayo de 2014, la Inspección Delegada Regional Cuatro de Policía decidió tramitar la investigación disciplinaria a través del procedimiento verbal, citar a audiencia pública al señor Montenegro Bautista y formular pliego de cargos por haber incurrido en la falta gravísima establecida en el artículo 34 numeral 9.º de la Ley 1015 de 2006, concomitante con el delito dispuesto en el artículo 229 del Código Penal, esto es, violencia intrafamiliar, a título de dolo. vii) El 13 de junio de 2014, la Inspección Delegada Regional N.º 4, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Diego Elías Montenegro Bautista, en su condición de capitán, sancionándolo con destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de 12 años. viii) El 24 de febrero de 2015, la Inspección General confirmó la decisión inicial. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 11, 13, 15, 21, 25, 29, 48, 53, 89, 90 y 209 de la Constitución Política; 3, 40, 42, 66, 67, 68, 71, 72, 137, 138, 164 y 187 de la Ley 1437 de 2011; 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 34, 91, 02, 04, 100, 101, 102, 103, 105, 106, 107, 128, 138, 140, 141, 142, 143, 152, 155, 161, 162, 163, 170, 175 y 177 de la Ley 734 de 2002; 3, 4, 5, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 37, 41 y 58 de la Ley 1015 de 2006; y, 273 de la Ley 1564 de 2012. 4 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los actos demandados vulneraron el derecho al debido proceso, en la medida en que no se analizaron las dos declaraciones del médico Hermes Aurelio Díaz Fernández y el patrullero Francisco Javier Mora López que dieron cuenta que el capitán no agredió física ni verbalmente a la señora Shirley Andrea Hincapié Ricaurte. ii) Pese a que dentro de la investigación obran varias pruebas a favor del disciplinado, los operadores disciplinarios solo valoraron las que lo incriminaban. iii) Aunado a lo anterior, tampoco se demostró que se hubiera configurado la ilicitud sustancial, en la medida en que la presunta conducta reprochable no la ejerció en razón de la función desempeñada como capitán de la Policía Nacional. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación:1 i) La falta disciplinaria que le fue endilgada al actor se hizo bajo el principio de legalidad y proporcionalidad, por cuanto se ajustó a los supuestos fácticos, la normativa y jurisprudencia aplicable.

Al respecto, sostuvo que la falta fue adecuada y se determinó con base en las pruebas allegadas y debidamente valoradas, lo que permitió concluir que el disciplinado incurrió en la falta gravísima por la que fue sancionado. 1 Folios 359 a 366. 5 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista ii) No se vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que al demandante se le brindaron las garantías procesales pertinentes, permitiéndole ejercer su derecho a la defensa. iii) Las pruebas obrantes dentro del expediente disciplinario se analizaron conjuntamente, las cuales desvirtuaron la presunción de inocencia y dieron cuenta de que el demandante, estando en servicio, incurrió en el delito de violencia intrafamiliar. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia proferida el 4 de octubre de 2019, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:2 i) No puede predicarse que la presunta agresión a su cónyuge no se dio en razón a su cargo, pues justamente al estar investido de su calidad de servidor público, era su deber velar por el debido respeto y decoro frente a los derechos de la comunidad, que para el caso también incluye a su cónyuge, debiendo además respetar sus derechos como mujer, máxime cuando el suceso se presentó en la calle, sobre una vía pública cuando el policial ejercía su labor. ii) Contrario a lo sostenido en el escrito de la demanda, la Policía Nacional sí tuvo en cuenta todas las declaraciones obrantes dentro del expediente, cosa distinta es que el operador disciplinario haya dado mayor valor al relato de la denunciante y quejosa previo a la retractación suya, por considerarla espontánea y desprovista de la intención de evitar la sanción disciplinaria y haya descartado los testimonios allegados por el disciplinado, teniendo en cuenta la relación de subordinación del patrullero Mora y la amistad con el señor Hermes Aurelio Díaz Hernández. iii) Cobra relevancia el dictamen médico legal realizado el 7 de mayo de 2014, a la 2 Folios 486 a 502. 6 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista quejosa, dentro del cual se establecieron las lesiones de las que fue objeto por parte del disciplinado, señalando que éstas son actuales y consistentes con el relato de los hechos. iv) Así, aunque una caída también resulta consecuente con un mecanismo causal contundente, llama la atención que la parte demandante haya resultado lesionada detrás de su oreja derecha y en su boca, con una sola caída.

Aunado a ello, que el experto forense haya pasado por alto la supuesta dermatitis padecida por la quejosa, incongruencias que hacen inverosímil el argumento de la caída de la denunciante desde su propio peso y refrende la postura de los fallos disciplinarios frente a la violencia intrafamiliar provocada por el señor Montenegro Bautista cuando se encontraba en servicio activo. v) En consecuencia, el tribunal a partir de la denuncia inicial, su ampliación, el dictamen médico legal y los relatos de la denunciante al interior del proceso penal, encuentra que el 5 de mayo de 2014, sí acaecieron los hechos de violencia intrafamiliar reportados ante la Fiscalía, lo que hace que la ilicitud sustancial se encuentre totalmente edificada, en tanto se corroboró el incumplimiento del deber funcional, pues, se insiste, los miembros de la Policía Nacional tienen la obligación de respetar a todas las personas, en su vida, honra y bienes. 1.4.

El recurso de apelación El señor Diego Elías Montenegro Bautista, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó así: i) El a quo no tuvo en cuenta que la quejosa, al momento de la ocurrencia de los hechos, se encontraba bajo inestabilidad emocional, siendo esa la causa de la denuncia interpuesta en su contra. ii) Se configuró una atipicidad de la conducta, ya que las pruebas obrantes dentro 3 Folios 504 a 515. 7 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista del expediente no se valoraron bajo la sana crítica y, en consecuencia, no se demostraron, los elementos de la falta que le fue endilgada; y, no se omitió ningún deber funcional, ya que su comportamiento afectó solamente su esfera privada y no la actividad policial. iii) Se trasgredió el principio de proporcionalidad, pues, de encontrarse responsable disciplinariamente, la falta a imponer sería una grave y no gravísima, prevista en el artículo 35 numerales 2 y 3 de la Ley 1015 de 2006. iv) Finalmente, no se tuvo en cuenta que pese a que en su momento la señora Shirley Andrea Hincapié Ricaurte interpuso denuncia penal en contra del capitán por los hechos acá relatados, con base en el sistema judicial, no se observa que se haya adelantado investigación penal alguna, siendo esta una razón para no haber continuado con la investigación disciplinaria. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante4 Reiteró los argumentos planteados en el escrito de la demanda y el recurso de apelación. 1.5.2. La demandada Pese a que el Despacho corrió traslado para alegar de conclusión, la entidad demandada no expuso argumento alguno. 1.6. Concepto del ministerio público.

Guardó silencio. La Sala decide, previas las siguientes 4 Índice 12 de Samai. 8 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos administrativos acusados, la entidad demandada incurrió en vulneración del derecho al debido proceso, en la medida en que el material probatorio no fue analizado bajo el principio de la sana crítica, con el cual no era dable concluir que no se acreditó la falta endilgada ni el elemento de la ilicitud sustancial; se desconoció el principio de proporcionalidad, por cuanto no se tuvo en cuenta que con su conducta pudo incurrir en una falta grave y no gravísima; y, se desconoció que al no haberse adelantado una investigación penal en su contra no era dable sancionarlo disciplinariamente. 2.2.

Marco normativo De conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares». En su artículo 6 se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las Leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Ahora, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez 9 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

Por otra parte, debe resaltarse que el artículo 209 ibidem dispone como principios de la función administrativa, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. En relación con la Policía Nacional, el artículo 218 ibidem dispone que esta Institución es un «cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz», y respecto a sus miembros, señala dicha disposición que la «Ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario».

En atención a lo anterior, el 7 de febrero de 2006, se expidió la Ley 1015 de 2006, por medio de la cual se profirió el nuevo régimen disciplinario para la Policía Nacional, dentro de la cual se señalan como sus destinatarios, el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Institución Policial.

El artículo 3 ibidem dispone que el personal destinatario de esta ley, será investigado y sancionado por conductas que se encuentren descritas como faltas disciplinarias en la ley vigente al momento de su realización. Ahora, respecto al derecho al debido proceso, el artículo 5 ibidem, dispone que «El personal destinatario de este régimen será investigado conforme a las leyes preexistentes a la falta disciplinaria que se le endilga, ante funcionario con atribuciones disciplinarias previamente establecido y observando las garantías 10 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista contempladas en la Constitución Política y en el procedimiento señalado en la ley.

La finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen». Frente a la resolución de la duda y el principio de presunción de inocencia, los artículos 6 y 7, respectivamente de dicha normativa, disponen: Artículo 6°.

En el proceso disciplinario toda duda razonable se resolverá a favor del investigado o disciplinado, cuando no haya modo de eliminarla. Artículo 7°. El destinatario de esta ley a quien se le atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Por su parte, la Ley 734 de 2002 en relación con el principio de presunción de inocencia, consagra en su artículo 9 que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla». El artículo 20 ibidem en cuanto a la interpretación de la Ley disciplinaria, señala que «En la interpretación y aplicación de la Ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo y la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen».

Ahora, en cuanto a las pruebas, el Código Disciplinario Único señaló en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado. 11 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista Frente a la oponibilidad de los medios probatorios, el artículo 138 de dicha normativa, dispone que los sujetos procesales puedan controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En relación con su vinculación laboral De conformidad con el extracto de la hoja de vida, el señor Diego Elías Montenegro Bautista se vinculó laboralmente a la Policía Nacional, el 14 de enero de 2001, como cadete y alférez y el 19 de diciembre de 2003, como oficial.5 2.3.2.

En relación con la actuación disciplinaria El 5 de mayo de 2014, la señora Shirley Andrea Hincapié Ricaurte presentó una queja ante la Policía Nacional, bajo los siguientes argumentos:6 Mi queja la instauro ya que el día 5 de mayo de 2014 a eso de las 11:30 P.M. Sufrí agresión verbal y física de parte de mi esposo, el señor capitán Diego Elías Montenegro Bautista, el cual se desempeña como comandante de la estación sur de la policía metropolitana de Popayán, sobre reclamos particulares y personales, este me haló del cabello, me hizo golpear el mentón contra la puerta de la patrulla de lo cual me dejó una ruptura en mi boca y me propinó un golpe en el puño en el mentón y en mi brazo derecho.

Pongo esta situación y conocimiento con el fin de qué se tomen las medidas respectivas por el actuar del señor capitán ya que éste se encontraba uniformado y en su servicio, después de esto me escribe para amenazarme diciéndome que me va a instaurar una denuncia por calumnia. El 6 del mismo mes y año, la señora Shirley Andrea Hincapié Ricaurte interpuso denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, bajo los argumentos que a continuación se citan:7 5 Folios 62 a 65 del cuaderno principal. 6 Folio 1 del cuaderno principal. 7 Folios 4 a 6 del cuaderno principal. 12 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista (…) vengo a denunciar unos hechos de violencia generados por parte de mi esposo Diego Elías Montenegro Bautista, con quien llevo de casada un año y un mes, no tenemos hijos, es policía activo, lo denuncio porque anoche me agredió física, verbal y psicológicamente porque él me dijo que tenía una reunión en el comando de la metropolitana con los jefes y no era cierto, el conductor de el Francisco Javier Mora estaba fuera del puesto de salud del retiro alto, sin mi esposo y cuando le pregunté por él no supo qué responder; entonces le escribo a mi esposo preguntándole dónde está y por qué el conductor está en la parte de afuera del puesto de salud del retiro a lo que me responde que le dio permiso de verse con la novia mientras él salía de la reunión; a eso de las 10 de la noche el conductor se va a supuestamente recogerlo, le pregunto por mensajes de texto uniformado de la estación norte si esa reunión es cierta a lo que me responde que no y que las personas que mi esposo me dijo estaban allá no se encontraban en reunión; luego él llegó a recogerme allá al barrio retiro para irnos a la casa, en ese momento yo salgo y le pregunto donde estaba, me dice que en reunión, le dije que sabía que no estaba en reunión y que era mentira, que él estaba en el carro particular de él y no en la patrulla, cuando le dije esto se ofuscó demasiado, gritó al conductor que prendiera el carro y se fue, me dejó a mí en el retiro; después empezó a insultarme vía mensajes, me trato de puta, perra, prostituta, cualquiera, que yo tenía enfermedades venéreas y que se iba a revisar él, que yo le daba asco y repulsión; del retiro me encontraba hablando en ese momento con el médico de allá, salía decirle que no me iba a ir con él porque me daba miedo que me agrediera y empezó burlarse de mí, me repetía las mismas palabras, me dijo que se alegraba de qué me hubieran violado porque yo era una puta, le pegue una cachetada y él me cogió del pelo, me bajó la cabeza y me estrelló la boca contra la puerta del carro; el conductor nos separó y él siguió agrediéndome, me dio un puño en el mentón que me tiró al piso, tengo dolor en el mentón, me dio puños en el brazo derecho, me arrancó cabello, eso fue, no hubo amenazas; después el conductor me dijo que me entrar a la casa y así lo hice, no es la primera vez que me maltrata y atropella, nunca lo denuncié por no dañarle la carrera; hoy lo hago porque me cansé de tanta violencia y maltrato (…) en este momento me está presionando psicológicamente por mensajes de texto, porque él sabe que lo estoy denunciando, como testigo de los hechos está el conductor de mi denunciado, señor Francisco Mora, quien no dará declaración puesto que es subordinado de mi esposo, también está el médico Hermes Díaz, médico de allí del puesto de salud del retiro alto, él me vio cuando salí y cuando entré golpeada, él me aconsejó y me calmó en estos momentos es todo (…).

En atención a lo anterior, el 7 de mayo de 2014, la Oficina de Control Disciplinario Interno MEPOY dio apertura de indagación preliminar en contra del señor Diego Elías Montenegro Bautista y decretó la práctica de pruebas.8 El 8 de mayo de 2014, la señora Shirley Andrea Hincapié Ricaurte presentó ampliación y ratificación de su queja, dentro de la cual, afirmó:9 8 Folios 7 a 9 del cuaderno principal. 9 Folios 17 y 18 del cuaderno principal. 13 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista Preguntado.

Es la denuncia presentada refiere usted a ver sido agredida física y verbalmente por el señor capitán Diego Elías Montenegro Bautista, al respecto que lesiones presenta como consecuencias de tales agresiones. Contestó. Primero tengo como unas escoriaciones aquí en la cabeza al lado derecho, por la parte de adentro de la pierna yo tengo un edema, la quejosa señala, en el labio inferior y equimosis violácea y edema perilesional del labio inferior del lado derecho, tengo equimosis en el brazo derecho, las cuales no fueron ocasionadas con puño y la de la boca si fue contra el marco de la ventana de la patrulla.

Preguntado. Se sirva aclarar al despacho porque resulta usted haciendo presencia en el puesto de salud del retiro alto y posteriormente hablando con el médico del lugar. Contestó. Yo estaba allá porque el médico es amigo del capitán y me encontraba haciendo trabajos de la universidad durante toda la tarde y parte de la noche, yo soy amiga del médico y hablé con el médico después de los hechos porque estaba muy alterada y él me calmó. Preguntado.

Sostiene usted en su queja, haberle pegado una cachetada a su esposo el capitán Diego en Díaz Montenegro, por qué tal reacción. Contestó. Yo le di la cachetada porque en ese momento en que estábamos peleando, él me dijo que me habían violado por puta, pasa que días anteriores fui abusada sexualmente por un conocido de salud, pero no amigo, por eso reaccioné de esa forma, fue de parte y parte de las palabras ofensivas que se utilizaron, me dijo perra como vagabunda, prostituta, prepago que se vendía por dos pesos, me dijo que él no sabía cómo se había metido con una mujer tan horrible, amenazas no. Preguntado.

Que traje vestía el señor capitán Diego Elías Montenegro Bautista y cuál era el estado anímico del referido oficial en el momento de los hechos. Contestó. Está uniformado estaba el número cinco, con los arnés el radio, el arma, la gorra la tenía puesta, el estado anímico era normal, no estaba tomado, ni le sentía aliento alcohólico, igual él no toma licor… Preguntado.

Indique al despacho y si usted ha sufrido o ha sido víctima de violencia con anterioridad a los hechos mencionados y por parte del señor capitán Diego Elías Montenegro Bautista. Contestó. Sí, en otras ocasiones hubo agresiones físicas pero no fue tan grave como ahora, Tales como cachetadas, gritos, no más. Por estos hechos no había denunciado.

Preguntado. Diga Despacho si tiene algo más que agregar o corregir a esta instancia. Contestó. Sí, maltrato psicológico por medio de palabras, siempre ha sido pordebajeandome Y tratándome de prostituta, perra y todas estas palabras, tanto personalmente como por Chat las cuales conservo y tengo guardadas las que portaré posteriormente.

Con lo anterior, la declarante aportó el siguiente documento: - Informe pericial de clínica forense emitido el 7 de mayo de 2014, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Seccional Cauca, dentro del cual se señaló:10 Relato de los hechos: La examinada refiere que el 5 de mayo de 2014 a las 23:30 horas mi esposo Diego Elías Montenegro Bautista, me agredió con puños y codos, maltrato psicológico, no es la primera vez que lo hace, no lo he denunciado por miedo y como él es capitán de la policía no quería causarle inconvenientes laborales, no tengo hijos con él, me 10 Folio 19 del cuaderno principal. 14 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista amenaza con denunciarme por calumnias y lo denuncio y aprovechando su cargo ha ido a la fiscalía y ha venido a preguntar si yo he venido aquí y tengo temor.

(…) Se trata de una mujer de 21 años, casada con un hombre de 31 años hace un año aproximadamente, con historia de maltrato psicológico desde hace ocho meses, no tienen hijos, como factores de riesgo en la pareja se identifica según lo referido por la examinada que su compañero es impulsivo, dominante, además mentiroso y autoritario, tiene temor que por esas características y por portar armas en razón de su cargo, es Policía, las pueda utilizar en su contra.

(…) Revisión por sistemas. Se le dificulta por dolor la apertura bucal, por puño a nivel mandibular. Examen médico legal. Aspecto general: examinada hoy dos días después de los hechos presenta: descripción de hallazgos: examen mental: mujer con adecuada presentación, lúcida, orientada, en tiempo, lugar y persona, sin déficit neurológico, marcha normal, lenguaje normal, pensamiento lógico, coherente, memoria global conservada, juicio y raciocinio conservado.

Neurológico. Sin lesiones. Órganos de los sentidos: sin lesiones. Cara, cabeza, cuello: 2 a de equimosis tenues de 2 × 1 cm en región retroauricular derecha; escoriación con costra de 0.5 cm en cuero cabelludo región frontal derecho; equimosis violácea de 1 × 1 cm con edema perilesiones en mentón lado derecho, no signos de fractura. Cavidad oral: equimosis violácea y edema perilesional de 2 × 1 cm en mucosa oral del labio inferior lado derecho, si movilidad en dientes.

(…) Miembros superiores: equimosis violácea de 2 × 2.5 cm en cara posterior tercio distal del brazo derecho. (…) Análisis, interpretación y conclusiones Mujer de 21 años, casada con un hombre de 31 años con historia de maltrato psicológico desde hace ocho meses, como factores de riesgo en la pareja, se identifica según lo referido por la examinada, que su compañero es impulsivo, dominante además mentiroso y autoritario, tiene temor que por esas características y por portar armas en razón a su cargo, es Policía, las puede utilizar en su contra, los últimos hechos ocurren el 5 de mayo de 2014, al examen presenta lesiones actuales consistentes con el relato de los hechos.

Mecanismo traumático de lesión: contundente. Incapacidad medico legal definitiva de 7 días. El 10 de mayo de 2014, el señor Hermes Aurelio Díaz Fernández rindió su declaración, dentro de la cual indicó:11 Preguntado. Este despacho investigado unos hechos denunciados por la mencionada, indicando que fue objeto de agresiones físicas y verbales por un miembro de la policía nacional, hechos ocurridos el día 5 de mayo de 2014 alrededor de las 23:30 horas, al respecto qué conocimiento usted tiene.

Contestó. Yo a eso de las 11 de la noche, estaba en la sala de mi casa, conversando con ella, porque estaba muy enojada ya que había estado discutiendo con su esposo a mi capitán Diego Montenegro, qué es amigo mío, riéndome le decía que no le colocara cuidado que el 11 Folios 28 y 29 del cuaderno principal. 15 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista trabajo le exigía no estar a toda hora ahí, que era pelea de novios que parecían culicagados que eran bobaditas de la pareja, en unos 10 minutos después llegó mi capitán en el carro de la policía, ella salió y en unos 10 minutos entro llorando.

Salí de mi cuarto, le dije doña Andrea acuéstese y deje la pendejada que parece culicagada y me dijo tengo mucha rabia y tengo mucha rabia, le pasé un vaso con agua y me metí a la habitación, se quedó sentada en la sala con su computador haciendo un trabajo y me metí a mi habitación y dijo no le paro más bolas eso ya es pendejada como ella es de bastante carácter muy celosa ahí la dejé y me acosté. Preguntado.

Indique al despacho si usted presenció que el capitán Montenegro agredida física o verbalmente a la señora Shirley Andrea esa noche, de ser así cómo ocurre esta situación. Contestó. No yo no miré. Preguntado. De acuerdo al relato de la señora Shirley Andrea señala que usted es testigo que ella salió en buenas condiciones y regresa a la residencia golpeada, al respecto que nos puede indicar.

Contestó. No yo no la vi golpeada. Preguntado. Usted escuchó que se presentara discusión con la señora Shirley Andrea y el señor capitán Montenegro dentro o fuera de la residencia, de ser así en qué términos se presentó. Contestó. Yo no escuché. Preguntado. En el página ario obra un reconocimiento médico legal practicado a la señora Shirley Andrea, en el cual el legista concluye con siete días de incapacidad, por las lesiones que dice la mencionada que fueron causadas por el señor oficial, al respecto del origen de esas lesiones que presenció o que conoce.

Contestó. No sé nada. Preguntado. La residencia que usted menciona donde hablaba con Shirley Andrea habita la mencionada o porque razón a esas horas ella se encontraba en la misma. Contestó. Porque le di permiso, para que se quedara esa noche ahí, porque como es esposa de mi amigo el capitán no hay problema. Se le concede la palabra a la defensa para que ejerza sus derechos.

Preguntado. Infórmale al despacho todo lo que nos pueda decir referente a si usted sabe o tiene conocimiento que así como esta discusión de pareja se presentó aquel día se hayan presentado más y usted haya estado presente entre ellos. Contestó. No tengo conocimiento. Preguntado. Informa el despacho en el tiempo que usted se va conociendo a la señora Andrea que nos puede decir respecto de su carácter y personalidad.

Contestó. Es una persona bastante alterada, muy celosa, no controla sus emociones, el cual por eso la había estado formulando como médico homeópata. En la misma fecha, el patrullero Francisco Javier Mora López presentó su declaración, dentro de la cual manifestó:12 Preguntado. Este despacho investigado unos hechos denunciados por la mencionada, indicando que fue objeto de agresiones físicas y verbales por un miembro de la policía nacional, hechos ocurridos el día 5 de mayo de 2014 alrededor de las 23:30 horas, al respecto qué conocimiento usted tiene.

Contestó. Nos dirigimos al retiro, como soy el conductor de mi capitán me dijo que fuéramos a recoger a la señora Andrea, nos dirigimos del Cai seis al retiro alto, cuadré la patrulla al frente de la casa donde yo vivo, en el retiro, la señora Andrea sale, haciéndole reclamos a mi capitán, con palabras soeces, que donde se encontraba que qué estaba haciendo, mi capitán le responde que trabajando que pasando revista por el sur, en ese momento la miraba porque estaba muy alterada, mi capitán le dice que se calme, que no es bueno hablar esas cosas, esos temas y más de la manera como ella lo estaba expresando lo estaba tratando, en un momento mi capitán no le prestó atención para evitar inconvenientes, la verdad me sentí ahí como incómodo porque es un problema 12 Folios 30 y 31 del cuaderno principal. 16 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista que creo no debe ser visto por las demás personas eso es algo privado, no le dije nada a ella porque me da pena y a mi capitán tampoco por el respeto y porque es mi jefe, pero ella sigue muy alterada, que él estaba haciendo otras cosas que él no estaba trabajando y ella empieza agredirlo a él físicamente, mi capitán está sentado en la patrulla en la parte de adelante donde va el copiloto, se cubre con las manos de las agresiones de la señora Andrea, la verdad yo esperé a que ella se calmara, estaba lloviendo muy duro, un momento ella sigue con las agresiones mi capitán le dice que se calme que esos escándalos no se pueden dar en público, ella se tropieza contra el espejo de la camioneta, cómo la camioneta la coloco sobre el andén y detrás del andén, hay un cerco de madera, ella se resbaló y se cayó, en ese momento me bajó de la patrulla a mirar qué le había pasado como estaba y me paro de frente de ella dándole la espalda mi capitán diciéndole que se calme que evite inconvenientes que me está trayendo problemas a mí porque yo soy el que vivo ahí, yo no la cojo porque me da pena, ella se quita del frente mío y agrede nuevamente a mi capitán, en ese momento la cojo de los brazos y la corro hacia la puerta de la cerca Y le digo que por favor se calme que deje las cosas así, que se vaya a dormir que más bien mañana hablamos, la acompañe hasta la puerta y ella se entra a la casa, cabe aclarar que mi capitán desciende del vehículo, las agresiones las recibió ahí, la verdad no había visto así a la señora Andrea la desconocía y ella me decía que no la tocara que la dejara quieta.

De todo esto nosotros estábamos trabajando a veces estábamos en casos de vigilancia de relevancia mi capitán debe llegar según lo que he notado la señora Andrea es muy celosa y peleona. Una vez mi capitán me dijo en confianza que estaba muy estresado, que eso lo ponía mal que tenía ganas de decirle a ella que diligenciara el divorcio porque lo mantenía estresado… Preguntado.

Indique al despacho si usted observó que el señor capitán Montenegro Bautista, agredió física o verbalmente en ese momento a la señora Shirley Andrea, de ser así sírvase realizar un relato. Contestó. No la agredió físicamente, él lo único que le decía era que se calmara que dejara el espectáculo ahí en vía pública, que lo que tenían que hablar no hablaban personalmente.

Preguntado. Dentro del expediente la señora Shirley Andrea, ya llegó copia de un reconocimiento médico… Contestó. Yo creo que en el momento en que ella se resbaló se golpeó contra el andén y la reja también y de pronto con el carro también porque le pegó en el espejo, la verdad eso fue lo que observé, en ese momento yo estaba sentado en la camioneta y ahí es cuando me bajo de la camioneta y le ayudo a levantar… En este estado de la diligencia se le concede la palabra a la defensa para que ejerza sus derechos de defensa y contradicción. Preguntado.

Según lo manifestado en sus respuestas anteriores, la señora Andrea al parecer agredió física y verbalmente al señor capitán Montenegro, aclara el despacho que clase de agresiones se presentaron ese día referente de la señora Andrea al capitán. Contestó. En el momento en que ella llegó empezó a decirle que dónde estaba, que era un hijo de puta, perro, que era un desgraciado, que no tenía pantalones, tombo hijo de puta le decía y ya después empezó a agredir con puños y cachetadas en la cara.

Fue cuando se tapó la cabeza con los brazos. El 14 de mayo de 2014, la Inspección Delegada Regional Cuatro avocó el conocimiento del asunto.13 13 Folios 33 a 37 del cuaderno principal. 17 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista El 16 de mayo de 2014, mediante Oficio N.º 009755, el comandante de Distrito Uno de la Policía de Popayán, señaló ante la Oficina de Control Interno Disciplinario, que:14 (…) me permito enviar información laboral con respecto al señor Capitán Diego Elías Montenegro Bautista, quien en la actualidad y desde el 19 de julio del año 2013, se desempeña como comandante de la estación de Policía Sur Popayán y para el día 5 de mayo de los corrientes el señor oficial relacionado ostentaba como comandante de estación sur, liderando funciones propias del comando hasta las 00:00 horas, como lo estableció mi coronel Mauricio Cartagena Urueña, comandante de Policía metropolitana de Popayán en la minuta de servicios de la estación sur (…) El 22 de mayo de 2014, la Inspección Delegada Regional N.º 4 decidió tramitar la investigación disciplinaria a través de procedimiento verbal, citar a audiencia pública al señor Diego Elías Montenegro Bautista, en su condición de capitán, y formular pliego de cargos en su contra, así:15 Cargo único: En cuánto al señor capitán Diego Elías Montenegro Bautista, se le reprocha que el pasado 5 de mayo de 2014, al fungir como comandante de la estación sur de la policía metropolitana de Popayán, siendo las 23 30 horas, aparentemente agredió físicamente a su esposa la señora Shirley Andrea Hincapié. Norma infringida.

(…) Ley 1015 de 2006, artículo 34. Faltas gravísimas. Numeral 9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. (…) Concepto de violación. Por cuanto el señor capitán Diego Elías Montenegro Bautista, al contar con la calidad de funcionario público, fungiendo como comandante de la estación sur de la policía metropolitana de Popayán, para la fecha del 5 de mayo de 2014, siendo las 23 30 horas, frente al puesto de salud del barrio el retiro alto de Popayán, Cauca, aparentemente agredió físicamente a la señora Shirley Andrea Hincapié, a quien haló del cabello y la hizo golpear el mentón contra la puerta de la patrulla policial en la que movilizaba, de lo cual le dejó una ruptura en la boca, propinándole además un golpe con un puño en el mentón y brazo derecho y transgrediendo al parecer con ello la norma penal colombiana.

Título VI. Delitos Contra la familia. Capítulo primero. De la violencia intrafamiliar. Artículo 229. Violencia intrafamiliar. El que maltrate física, psíquica o sexualmente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión (…). En cuanto a la forma de culpabilidad, al tenor de lo señalado en el artículo 11 de la ley 1015 de 2006, las faltas disciplinarias sólo son sancionables a título de dolo o culpa y para el caso la forma de culpabilidad de la conducta que se le indica al capitán 14 Folio 40 del cuaderno principal. 15 Folios 53 a 60 del cuaderno principal. 18 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista Diego Elías Montenegro Bautista, se califica provisionalmente como cometida a título de dolo, por cuanto el disciplinado conoce las normas funcionales que le determinan el deber o aquellas que le impiden actuar de determinada manera, y a sabiendas de tal conocimiento y gozando de las facultades físicas y mentales para comprender la ilicitud de sus actos, de manera consciente y voluntaria, encontrándose como oficial que comandaba la jurisdicción de la estación zona sur de la policía metropolitana para la fecha del 5 de mayo de 2014, al parecer agredió físicamente a la señora Shirley Andrea Hincapié, frente al puesto de salud del barrio el retiro alto de Popayán, Cauca, a quien haló del cabello y la hizo golpear el mentón contra la puerta de la patrulla policial en la que se movilizaba, de lo cual le dejó una ruptura en la boca, propinándole además un golpe con un puño en el mentón y brazo derecho.

El 3 de marzo de 2014, en audiencia pública, el disciplinado manifestó que no era su deseo rendir versión libre y, a través de su apoderada judicial, presentó sus descargos.16 El 4 de junio de 2014, en audiencia pública, la señora Shirley Andrea Hincapié Ricaurte rindió ampliación de su declaración, dentro de la cual dispuso:17 Lo qué pasa es que en el mes de abril yo tuve un episodio bastante fuerte y traumático para mí, desde ese día yo no soy la misma persona, mis estados de ánimo varían con mucha facilidad.

A raíz de esto no controlo la rabia, no me controlo a mí misma, hay momentos en los que me pasan cosas que no soy consciente producto de la rabia y de la ira que siento en el momento, entonces básicamente mi comportamiento y todo este tipo de cosas han sido por los hechos, por lo que me ocurrió en Cali en el mes de abril. (…) bueno, aparte del suceso que ya les comenté, yo después de estos días hablé con el patrullero Mora y con otra persona que presenció esto que pasó y ellos me dijeron que yo había hecho cosas de las que realmente no me acuerdo, me dijeron que yo había dicho muchas palabras soeces ese día, pues mi estado anímico estaba muy descompensada, tenía mucha rabia, mucha ira y realmente hay cosas de las que no soy totalmente consciente que yo haya dicho, ese día si estaba lloviendo, Mora estuvo ahí presenció todo y también hubo otra persona, que también hablamos los tres y pues hicimos como una reconstrucción de lo que había pasado y pues llegamos a la conclusión de qué, pues ese día salí en chanclas, cuando mi esposo llegó yo salí en chanclas y llegamos a la conclusión de qué yo ese día me caí, él no me tiró al suelo, ni me empujó ni nada de esas cosas, yo me resbalé porque la parte del piso había barro, en ese momento estaba en chanclas, me resbalo (…) el moretón que tenía en el brazo si fue con la caída, cuando yo me caí la patrulla estaba muy pegada al andén, yo me resbaló y había un cerco de madera yo me golpee con el cerco de madera y me quedó un morado en este brazo y en el momento en que yo le hago los reclamos a mi esposo, cuando yo me fui agredirlo, porque también lo dije allí, yo fui quien inició la pelea, yo fui quien salí descompensada, todo en ese momento hubo un momento en que me golpee la boca con el espejo del lado derecho de la patrulla, porque él estaba sentado dentro del carro y yo estaba dándole puños desde afuera… no sufrir ningún tipo de maltrato, la verdad él estaba muy calmado, la que estaba 16 Folios 74 a 74 del cuaderno principal. 17 Folio 90 del cuaderno principal. 19 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista como loca era yo, yo le estaba escribiendo al WhatsApp desde las siete de la noche, porque lo estaba esperando para cenar, íbamos a ir a comer y él me decía que estaba en reunión (…) lo de la boca fue lo que le manifesté que fue con el espejo de la camioneta, lo del brazo fue cuando me caí, la del cabello, yo sufro de dermatitis, a mi me toca lavarme el cabello casi todos los días y en este momento usted puede ver y tengo como costrica, sufro de dermatitis, él en ningún momento me cogió a mí del cabello (…) Preguntado.

Por qué en la denuncia y en la ampliación no reportó estos hechos. Contestó. Vuelvo y le repito esto fue el lunes cinco, yo fui el seis o siete al despacho si no estoy mal, el ocho, tenía todavía muchísima rabia no había hablado todavía con el patrullero Mora ni con la otra persona que presenció los hechos, no habíamos hecho como la reconstrucción de las cosas que pasaron ese día, uno cuando tiene rabia se cega muchísimo y yo ese día no tenía solamente rabia, tenía ira, estaba histérica, ya después cuando empezamos a hablar y el patrullero Mora me dijo usted hizo esto, esto, aquello, eran cosas de las que yo no era consciente, no me acordaba y vuelvo y le repito después de lo que me pasó a mí en Cali yo tengo muchos cambios de estado de ánimo.

En esa misma diligencia, el señor José Alirio Molina, sostuvo:18 Yo cuido ese puesto hace siete años. Son las 11:30 de la noche yo me siento en la parte de afuera, en la banca, a fumar, en eso llega una patrulla, la señorita Andrea está dentro de la casa, sale muy ofuscada pero yo no sé qué está pasando yo siempre estoy ahí cuidando (…) entonces veo que están allá en el carro, como que alegan, ella sale muy ofuscada pero pues nadie le pregunta nada de la casa, hasta lo que yo veo está peleando, dice muchas vulgaridades (…) veo que ella se cae, ese día había llovido mucho, ella cae al suelo, ahí está el patrullero el señor Francisco, que se meta en el intermedio de ellos dos no sé, sale la señora Andrea ofuscada hacia dentro, hasta ahí no vi más porque yo solo cuido.

Lo único que yo veo es que el señor nunca se baja del carro, obviamente ella es la que está manoteando y en eso ella cae del carro, ella cae (…) en ningún momento, es que él no se baja de ese carro, es ella ahí dándole y dándole pero yo en ningún momento me di cuenta de qué es la tiró al suelo o se bajó y no. El 18 de junio de 2014, la Inspección Delegada Regional N.º 4, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Diego Elías Montenegro Bautista, en su condición de capitán, por haber incurrido en la falta gravísima consagrada en el artículo 34 numeral 9.º de la Ley 1015 de 2006, concomitante con el delito de violencia intrafamiliar prevista en el artículo 229 del Código Penal, a título de dolo; sancionándolo con destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de 12 años.19 18 Folio 91 del cuaderno principal. 19 Folios 141 a 167 del cuaderno principal. 20 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista Contra el anterior acto administrativo, el investigado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 24 de febrero de 2015, por el Grupo de Procesos Disciplinarios de Segunda Instancia, confirmando la decisión inicial.20 El 19 de junio de 2015, a través de Decreto N.º 1377, el ministro de defensa ejecutó la sanción disciplinaria impuesta.21 2.3.3.

Pruebas allegadas a la instancia judicial El 15 de diciembre de 2016, la Fiscalía General de la Nación, Centro de Investigación y Atención Integral, Víctimas de Violencia Intrafamiliar de Popayán, allegó copia del cuaderno original de la investigación adelantada en contra del señor Diego Elías Montenegro Bautista por el delito de violencia intrafamiliar, dentro de lo cual se destacan los siguientes documentos: - Registro civil de matrimonio en el que consta la unión entre Diego Elías Montenegro bautista y Shirley Andrea Hincapié Ricaurte, llevada a cabo el 30 de abril de 2013.22 - Declaración de la señora Shirley Andrea Hincapié Ricaurte, dentro de la cual señaló:23 (…) quiero manifestar que Diego Elías Montenegro si me agredió el día 5 de mayo de 2014, me golpeó la boca, me dio un puño en la boca, me golpeó también en un brazo, me agarró el cabello me arrancó cabello, yo luego vine y dije que Diego no me había golpeado porque Diego me dijo, usted va a tener problemas penales si sigue con el caso y entre él y la abogada organizaron una versión nueva con base en el caso de abuso sexual y ellos ya me dijeron qué era lo que yo tenía que decir, para yo no tener problemas.

Preguntado. Qué versión organizaron y quien lo hizo. Contestó. Los dos organizaron la versión, la abogada y Diego se reunían en una panadería aquí en Popayán, yo iba a la reunión pero Diego me quitaba el celular para que yo no grabara, ahí me pidieron los papeles del caso de abuso sexual, que había sido un mes antes y con base en ese caso empezaron a trabajar la nueva versión, argumentando que yo estaba mal psicológicamente, también Diego y la abogada Viviana Sotelo organizaron la versión para el patrullero Francisco Mora, además Diego amenazaba con traslado al patrullero Mora, sobre lo que tenía que decir, Diego le decía Francisco 20 Folios 185 a 198 del cuaderno principal. 21 Folios 207 y 208 del cuaderno principal. 22 Folio 107 del cuaderno N.º 1. 23 Folios 125 a 127 del cuaderno N.º 1. 21 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista Mora lo que tenía que decir, yo sé esto porque yo los escuchaba hablar a Diego y al patrullero Mora, yo le escuchaba Diego decir por ejemplo la parte en la que yo supuestamente me enloquecí y me le fui encima a Diego y que mora tenía que decir que él me agarró para que yo no le pegara más y esto no fue cierto.

Preguntado. Qué hacía el patrullero Mora cuando el señor Diego Montenegro le decía lo que tenía que decir. Contestó. Él solamente decía, como ordene mi capitán. Preguntado. Cuando usted escuchaba a Diego Montenegro decirle esto al patrullero Mora, lo que tenía que decir usted que hacía. Contestó. Yo me quedaba callada, yo le tenía mucho miedo a Diego.

Preguntado. Porque motivo le tenía usted miedo a Diego. Contestó. Porque él era impulsivo, agresivo, patán y se mueve con muchas influencias (…) preguntado. Por qué será que el señor Jorge Iván Molina expresan entrevista que el día 5 de mayo de 2014 él se encontraba sentado afuera y que usted salió del centro homeopático a las 10 de la noche, dice que usted estaba ofuscada y que ese día había llovido y usted se cayó al suelo y que en ningún momento el señor Diego le había agredido usted y que el señor Mora trataba de controlarla.

Contestó. Él no estaba afuera, él estaba adentro, me acuerdo porque Jorge Iván me avisó que Diego había llegado y precisamente porque estaba lloviendo Jorge se quedó adentro, además porque Diego me iba a recoger, yo salí y ahí fue que ocurrió todo y quiero decir que Jorge Iván no era guardia de seguridad, sino que era el que hacía la limpieza en la casa y los almuerzos.

Preguntado. El señor Hermes se dio cuenta que el señor Diego la agredió. Contestó. El no vio, pero si me observó que yo entré llorando y golpeada. Preguntado. Que hizo el señor Hermes al verla a usted golpeada. Contestó. El mínimo para que yo lo denunciara. Preguntado. Porque será que el señor Hermes días expresan declaración rendida en la policía que no le había visto a usted golpeada.

Contestó. Es que después de todo esto Diego fue a la casa de Hermes llorando y decía que si no lo ayudaban lo iban a echar de la policía (…) preguntado. Que la motivó a usted a faltar a la verdad el día 8 de agosto de 2014 cuando dijo en entrevista rendida en la fiscalía que el señor Diego Montenegro no le había agredido físicamente. Contestó. Porque le tenía mucho miedo a Diego y tenía por mi vida.

Preguntado. Por qué motivo temía por su vida. Contestó. Porque Diego a mí me decía que si a él lo echaban de la policía que era lo único que tenía, él era capaz de cualquier cosa, porque no tendría nada que perder (…). - Conversaciones de whatsapp entre la señora Shirley Andrea y el señor Diego Elías, dentro de las cuales se observa el maltrato verbal que éste tiene frente a su esposa.24 2.4.

Caso concreto – Análisis de la Sala 2.4.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo 24 Folios 108 a 114 del cuaderno de pruebas. 22 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista La acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene como finalidad restaurar el ordenamiento jurídico transgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta las normas legales o constitucionales con la consecuente decisión de restablecer el derecho vulnerado.

Esta competencia ha de estar en consonancia con la previsión contenida en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que señala como objeto de esta jurisdicción la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley y la preservación del orden jurídico e impone la observancia de los principios constituciones y del derecho procesal.

La anterior previsión encuentra sustento constitucional en los artículos 1, 2, 4, 29, 228 y 230, normas contentivas de principios y valores que imponen su acatamiento como presupuesto de legitimidad institucional y legalidad de los actos jurídicos que sus representantes profieren. De modo que toda manifestación de voluntad estatal conecta indiscutiblemente con la nueva realidad del Estado que no sólo ha de ser percibido en su papel de represor y vigilante, sino en su sentido más significativo de garante y constructor de aquellas realidades que tienen como propósito el bienestar del individuo como fin en sí mismo.

Por ello, el papel del juzgador no puede quedar relegado al de simple verificador, condicionado por los formalismos que imponen restringir su ámbito de razonamiento a los términos de una demanda o de los mismos actos, frente a los cuales no es dable simplemente declarar su conformidad o disonancia con el ordenamiento jurídico, con la posibilidad de que la decisión de la controversia jurídica resulte insuficiente para los fines mismos de la justicia. El salto cualitativo que imprimió al juzgador la Constitución de 1991, permite anteponer el análisis pleno, integral del caso.

Sobre este tema, esta Subsección en sentencia de 26 de marzo de 2014, con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Aranguren razonó en los siguientes términos: 3.4. Alcance del control judicial frente a procesos disciplinarios. 23 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, por ende no serán de recibo las interpretaciones restrictivas que limiten la función disciplinaria a simplemente garantizar el pleno apego con el orden jurídico como garantía de legitimidad de estas potestades públicas.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado).

En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo.

Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección B de esta Corporación, y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principio de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución.25 Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de agosto de 2010.

Radicación No. 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 24 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista interpretaciones que restrinjan su alcance.

El planteamiento indicado resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa -en nulidad o nulidad y restablecimiento- son, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario.

En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable -que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría-.

Se puede consultar a este respecto la sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso- administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

(…) Posteriormente, en reciente pronunciamiento, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación, dejó sentado que el control de legalidad de actos de carácter sancionatorio como los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria, conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral.

Dijo la Sala: «b) EI control judicial integral de la decisión disciplinaria. Criterios de unificación. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(…) Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo 25 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.»26 En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita. 2.4.2.

Violación del derecho al debido proceso Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria27. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones 26 Sentencia proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez (E), referencia: 110010325000201 100316 00 Núm. interno: 1210-11, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. 27 Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. 26 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»28.

Frente a este cargo, el demandante sostiene que le fue vulnerado su derecho al debido proceso toda vez que i) el material probatorio obrante dentro del expediente no se analizó bajo la sana crítica, pues, con éste no se acreditaron los elementos típicos de la falta disciplinaria endilgada; ii) su conducta afectó su esfera personal y no la actividad policial; iii) se trasgredió el principio de proporcionalidad; y iv) fue declarado responsable disciplinariamente pese a que, penalmente, no se le inició investigación alguna. 2.4.2.1.

De la tipicidad en materia disciplinaria 28 Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo. 27 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista El artículo 4 de la Ley 734 de 2002, dispone que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización», siendo esta la consagración legal que impone la realización de un proceso de subsunción típica en cada proceso disciplinario, que implica que el operador determine expresamente en cada caso si el comportamiento investigado, según como haya sido demostrado, se adecua efectivamente a la descripción típica establecida en la ley que se va a aplicar.

Por su parte, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha establecido en cuanto a este principio en materia disciplinaria, que29: En esa medida, el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante.

Sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de razonamiento lógico-jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria, podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica. La subsunción típica se vincula así directamente, en tanto componente necesario, al principio de tipicidad en el derecho disciplinario.

Es, más aún, un proceso de naturaleza técnica que los operadores disciplinarios han de desplegar con el mayor rigor jurídico, ya que en ello se juega el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales procesales y sustantivos del procesado; por lo mismo, presupone que la legislación sancionadora que se invoca haya sido debidamente interpretada en todos sus componentes de conformidad con los distintos métodos hermenéuticos que operan en el sistema colombiano, y que las pruebas que obran en el proceso demuestren en forma contundente la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad individual del procesado.

En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales. Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica – margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede –y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica.

En palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario «se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, [y] hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone 29 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 26 de marzo de 2014, expediente No. 0263-13, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 28 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes.

En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones»30. 2.4.2.1.1.

Sistema probatorio en el régimen disciplinario de la Policía Nacional La Constitución Política en los artículos 217 inciso 231, y 21832 otorgó al legislador la facultad para establecer un régimen especial de carácter disciplinario aplicable a los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional). En atención a lo anterior y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional33 el legislador expidió la Ley 1015 de 2006, Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, en cuyos artículos 16 y 58 señaló en cuanto al procedimiento y régimen probatorio, lo siguiente: Artículo 16.

Contradicción. Quien fuere objeto de investigación tendrá derecho a conocer las diligencias que se practiquen, a controvertirlas y a solicitar la práctica de pruebas, tanto en la Indagación Preliminar como en la Investigación Disciplinaria. Artículo 58. Procedimiento. El procedimiento aplicable a los destinatarios de la presente ley, será el contemplado en el Código Disciplinario Único, o normas que lo modifiquen o adicionen.

De acuerdo con las anteriores disposiciones y atendiendo a la sentencia C-712 de 2001 de la Corte Constitucional, en materia disciplinaria el régimen probatorio de la policía nacional se rige por lo dispuesto en el Código Disciplinario Único – Ley 734 de 2002. 30 Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2012, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva. 31 Constitución política, artículo 217.

(…). La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. 32 Constitución política, artículo 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. (…). La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. 33 La Corte Constitucional en sentencia C-712 de 2001 declaró inexequible la reglamentación sobre los aspectos procesales y probatorios definidos en el Libro Segundo del Decreto Ley 1798 de 2000 – antiguo Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, toda vez que el ejecutivo no podía por medio de facultades extraordinarias dictar un procedimiento especial y diferente al previsto en el Código Disciplinario Único. 29 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista En cuanto a las pruebas y su práctica, el Código Disciplinario Único dispone en los artículos 132, petición y rechazo de pruebas; 133, práctica de pruebas por comisionado; 138, oportunidad para controvertir la prueba; y 144, apreciación integral de las pruebas, así: Artículo 132.

Petición y rechazo de pruebas. Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente. Artículo 133. Práctica de pruebas por comisionado. El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales.

Artículo 138. Oportunidad para controvertir la prueba. Los sujetos procesales podrán controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria. Artículo 141. Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.

De dichas disposiciones se concluye que: 1) el sujeto procesal investigado tiene el derecho a solicitar la práctica de pruebas, el cual está supeditado al escrutinio que la autoridad disciplinaria realice sobre la conducencia, oportunidad y pertinencia; 2) para la práctica de las pruebas el funcionario investigador puede comisionar a funcionarios de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales bajo la condición de que esos sean de igual o inferior categoría; 3) las pruebas practicadas pueden ser controvertidas por el disciplinado en cualquier momento de la actuación disciplinaria; y 4) las pruebas deben apreciarse en conjunto conforme a las reglas de la sana critica.

Ahora bien, en cuanto a la sana crítica esta Subsección34 ha señalado, que «como criterio de valoración probatoria, está edificada con los criterios de la lógica, el uso de la ciencia y de la técnica, y las reglas de la experiencia. Respecto de la lógica, podemos destacar el principio de no contradicción y el de razón suficiente. En cuanto a la ciencia y la técnica, ello está asociado con las opiniones, estudios y 34 En sentencia de 14 de mayo de 2020, radicación N.º 4094-2018. 30 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista dictámenes de los expertos en determinadas materias.

A su vez, las reglas de la experiencia pueden ser individuales y colectivas, como también pueden ser construidas por conocimientos públicos y privados.35 Una regla de la experiencia plena es la que tiene en cuenta tanto lo colectivo como lo público.36 Estas pueden acreditarse por cualquier fuente de conocimiento, sin que sea necesario una prueba o cierta formalidad.37».

Así las cosas, si bien no existe una tarifa legal para decir cómo debe acreditarse un hecho o circunstancia, los razonamientos probatorios pueden apoyarse en diferentes medios de convicción que lleven al convencimiento sobre algo que ocurrió, lo cual requiere un proceso racional, ponderado, objetivo, revestido de ecuanimidad y rectitud de juicio.

En el sub examine, el juzgador disciplinario consideró que el actor con su conducta incurrió en la falta disciplinaria consagrada en el numeral 9.º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, al «Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo».

En relación a la redacción del tipo y su contenido, esta Corporación ha establecido, que «el derecho disciplinario colombiano acude a un sistema genérico de incriminación denominado numerus apertus en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa –como sí lo hace la ley penal-, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como “a sabiendas”, “de mala fe”, “con la intención de” etc.

Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios 35 Coloma Correa, Rodrigo; y Agüero San Juan, Claudio. LÓGICA, CIENCIA Y EXPERIENCIA EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. Revista Chilena de Derecho, vol. 41, n.º 2, pp. 673 – 703. 2014. 36 Ibidem. 37 Parra Quijano, Jairo.

Manual de Derecho Probatorio. Librería ediciones del Profesional LTDA. Décima sexta edición. Bogotá. 2008. Pp. 96 y 97. 31 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición38.»39 La doctrina, por su parte, frente al tema ha indicado lo siguiente: «la adopción de un sistema de números abiertos o de incriminación genérica de faltas culposas, implica la afirmación de que en principio toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria tiene su par culposo.

Sin embargo, como se anotó, ello es en principio, pues se excluirá la posibilidad de admitir la modalidad culposa de la falta disciplinaria cuando “por la configuración estructural” del tipo ello resulte imposible. En efecto, el uso de expresiones como “a sabiendas”, “con el fin”, “de mala fe”, “con el propósito”, y la utilización de ingredientes subjetivos del tipo excluyen de por si la posibilidad de admitir faltas culposas, en la modalidad en que la estructura típica resulta incompatible con tal modalidad de imputación.»40 Ahora bien, los elementos básicos de la conducta típica descritos en la falta imputada al actor, son: 1) un verbo rector consistente en realizar una conducta descrita en la Ley como delito; 2) que este haya sido cometido a título de dolo; y 3) que la conducta sea en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.

La conducta delictiva que se consideró realizada por el actor fue la consagrada en el artículo 229 de la Ley 599 de 2000,41 norma aplicable para el momento de la ocurrencia de los hechos, que dispone: «Violencia intrafamiliar. El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión (…)». 38 Sentencia C-155 de 2002. 39 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 26 de octubre de 2017, radicación No. 11001032500020100029000, consejero ponente: William Hernández Gómez. 40 Dogmática del derecho disciplinario.

Gómez Pavajeau. 41 Código Penal. 32 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista Respecto a dicho delito, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido lo siguiente:42 La violencia intrafamiliar se expresa de diferentes formas, pues -siguiendo literal c) del artículo 3.º la Ley 294 de 1996, incluye daño el verbal por ofensa o ultraje, físico, psíquico, amenaza, maltrato, entre otros y se incide en ella cuando – de acuerdo con la Corte Constitucional en sentencia CC SU080-2020- el accionar violento se despliega por un integrante del grupo familiar, con independencia del lugar en que se materialice, “como consecuencia de los vínculos que la unen con la institución”.

La importancia de atacar cualquier tipo de agresión en el hogar fue exaltada en providencia CC T311-18, en la que al recordar la decisión CC C408-1996 sobre la constitucionalidad de la Ley 248 de 1996, se dijo: “[…] la violencia intrafamiliar también ha sido considerada como una respuesta a la violencia de género y, específicamente, del femenino. La Corte al pronunciarse sobre la Ley 248 de 1996, con la cual se aprobó la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belem do Para” hizo algunas reflexiones que explican la importancia que se le ha reconocido a la violencia en el hogar, las cuales deben recordarse: “11- Pero ello no es todo; las mujeres están también sometidas a una violencia, si se quiere, más silenciosa y oculta, pero no por ello menos grave: las agresiones en el ámbito doméstico y en las relaciones de pareja, las cuales son no sólo formas prohibidas de discriminación por razón del sexo (CP art. 13) sino que pueden llegar a ser de tal intensidad y generar tal dolor y sufrimiento, que configuran verdaderas torturas o, al menos, tratos crueles, prohibidos por la Constitución (CP arts 12, y 42) y por el derecho internacional de los derechos humanos. Así, según la Relatora Especial de Naciones Unidas de Violencia contra la Mujer, ‘la violencia grave en el hogar puede interpretarse como forma de tortura mientras que las formas menos graves pueden calificarse de malos tratos en virtud del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Por ello esta Corporación considera que es no sólo legítimo sino una expresión de los valores constitucionales que el tratado prohíba también la violencia contra la mujer en el ámbito del hogar. En efecto, la Constitución proscribe toda forma de violencia en la familia y ordena a las autoridades sancionarla cuando ésta ocurra (CP art. 43), razón por la cual esta Corporación, al declarar exequible, en la sentencia C-371/94, la facultad de los padres de sancionar moderadamente a sus hijos, precisó, en la parte resolutiva, que `de las sanciones que apliquen los padres y las personas encargadas del cuidado personal de los hijos estará excluida (sic) toda forma de violencia física o moral, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 12, 42 y 44 de la Constitución Política´ (subrayas no originales).

No se puede entonces invocar la intimidad y la inviolabilidad de los hogares para justificar agresiones contra las mujeres en las relaciones privadas y domésticas. Es más, esta violencia puede ser incluso más grave que la que se ejerce abiertamente, pues su ocurrencia en estos ámbitos íntimos la convierte en un fenómeno silencioso, tolerado, e incluso, a veces, tácitamente legitimado.

Hace tan solo 30 años, en 1954, en un país de alta cultura democrática como Inglaterra, el comandante de Scotland 42 Radicación N.º 74857 de 22 de marzo de 2022. 33 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista Yard se jactaba de que en Londres había pocos asesinatos y que muchos de ellos no eran graves pues eran simplemente `casos de maridos que matan a sus mujeres.

(Resaltado fuera del texto original, salvo la expresión “estará excluida (sic) toda forma de violencia física o moral”)”. Así que no pasa desapercibido por dicho órgano de cierre, como por el presente, que la violencia intrafamiliar ocurre en especial contra la mujer, razón por la cual en la misma decisión se precisó que: “[…] la tipificación de la violencia intrafamiliar no es la única reacción estatal; de otro lado, este Tribunal, entendiendo que la respuesta que es exigible del Estado no es suficiente para lograr la meta de equilibrar los derechos de las mujeres y superar la violencia de género que de ella se deriva, ha considerado que: “la violencia contra las mujeres constituye un problema social que exige profundos cambios en los ámbitos educativo, social, jurídico, policial y laboral, a través de los cuales se introduzcan nuevas escalas de valores que se construyan sobre el respeto de los derechos fundamentales de las mujeres.

Ya se ha demostrado que las leyes resultan insuficientes, puesto que tienen que formar parte de un esfuerzo más general. Se debe repensar la relación entre hombres y mujeres, porque una sociedad que tolera la agresión en contra de ellas es una sociedad que discrimina. Y dejar de vivir en una sociedad que discrimina es responsabilidad de todos”.

Las pruebas que se tuvieron en cuenta para la anterior tipificación, fueron las siguientes: - Documentales: i) Registro civil de matrimonio en el que consta la unión entre Diego Elías Montenegro bautista y Shirley Andrea Hincapié Ricaurte, llevada a cabo el 30 de abril de 2013.43 ii) Queja presentada el 5 de mayo de 2014, por la señora Shirley Andrea Hincapié Ricaurte ante la Policía Nacional en contra de su esposo, el capitán Diego Elías Montenegro Bautista, por violencia física y verbal.44 iii) Denuncia penal de 6 del mismo mes y año, presentada por la señora Shirley Andrea Hincapié Ricaurte ante la Fiscalía General de la Nación, por el delito de violencia intrafamiliar.45 43 Folio 107 del cuaderno N.º 1. 44 Folio 1 del cuaderno principal. 45 Folios 4 a 6 del cuaderno principal. 34 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista iv) Informe pericial de clínica forense emitido el 7 de mayo de 2014, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Seccional Cauca, dentro del cual se señaló: «Relato de los hechos: La examinada refiere que el 5 de mayo de 2014 a las 23:30 horas mi esposo Diego Elías Montenegro Bautista, me agredió con puños y codos, maltrato psicológico, no es la primera vez que lo hace, no lo he denunciado por miedo y como él es capitán de la policía no quería causarle inconvenientes laborales, no tengo hijos con él, me amenaza con denunciarme por calumnias y lo denuncio y aprovechando su cargo ha ido a la fiscalía y ha venido a preguntar si yo he venido aquí y tengo temor (…) Revisión por sistemas.

Se le dificulta por dolor la apertura bucal, por puño a nivel mandibular (…) Análisis, interpretación y conclusiones. Mujer de 21 años, casada con un hombre de 31 años con historia de maltrato psicológico desde hace ocho meses, como factores de riesgo en la pareja, se identifica según lo referido por la examinada, que su compañero es impulsivo, dominante además mentiroso y autoritario, tiene temor que por esas características y por portar armas en razón a su cargo, es Policía, las puedo utilizar en su contra, los últimos hechos ocurre el 5 de mayo de 2014, al examen presenta lesiones actuales consistentes con el relato de los hechos.

Mecanismo traumático de lesión: contundente. Incapacidad medico legal definitiva de 7 días».46 v) Oficio N.º 009755 de 16 de mayo de 2014, dentro del cual el comandante de Distrito Uno de la Policía de Popayán, señaló que el 5 de mayo de 2014, el capitán Diego Elías Montenegro Bautista estaba en servicio activo, como comandante de la Estación Sur de Policía en Popayán.47 vi) Declaración rendida por la señora Shirley Andrea Hincapié Ricaurte ante la Fiscalía General de la Nación.48 - Testimoniales: 46 Folio 19 del cuaderno principal. 47 Folio 40 del cuaderno principal. 48 Folios 125 a 127 del cuaderno N.º 1. 35 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista i) Ampliación y ratificación de la queja presentada por Shirley Andrea Hincapié Ricaurte presentó.49 ii) Declaración del señor Hermes Aurelio Díaz Fernández.50 iii) Declaración del patrullero Francisco Javier Mora López.51 iv) Ampliación de la declaración de la señora Shirley Andrea Hincapié Ricaurte.52 v) Declaración del señor José Alirio Molina, sostuvo:53 En atención a lo anterior, debe resaltarse que con la valoración integral de las pruebas antes mencionadas, es dable determinar que: 1) El 5 de mayo de 2014, el capitán Diego Elías Montenegro Bautista, estaba en servicio activo, como comandante de la Estación Sur de Popayán (Cauca). 2) En dicha fecha, la señora Shirley Andrea Hincapié fue maltratada verbal y psicológicamente por su esposo, el capitán Montenegro Bautista, situación que se presentó en espacio público de la ciudad de Popayán. 3) Lo anterior, fue corroborado por el informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; la queja, denuncia y noticia criminal interpuestas por la señora Shirley Andrea Hincapié Ricaurte ante la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional; la ampliación de la queja y la declaración de la quejosa ante la Fiscalía General de la Nación, con base en los cuales era dable concluir las lesiones causadas por el capitán Diego Elías Montenegro Bautista a su esposa. 49 Folios 17 y 18 del cuaderno principal. 50 Folios 28 y 29 del cuaderno principal. 51 Folios 30 y 31 del cuaderno principal. 52 Folio 90 del cuaderno principal. 53 Folio 91 del cuaderno principal. 36 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista Al respecto, los documentos y las pruebas testimoniales referidas fueron coherentes en señalar que, efectivamente, el 5 de mayo de 2014, en un espacio público de la ciudad de Popayán, se presentó una riña en la que resultó maltratada la antes mencionada por parte del disciplinado, quien la agredió tanto verbal como físicamente.

Ahora, con dichas pruebas, concuerdan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, pues, la agresión se presentó el 5 de mayo de 2014, en el barrio el retiro alto de Popayán, cuando el capitán Montenegro Bautista se encontraba en servicio activo como comandante de la Estación Sur de Popayán, propinándole a la quejosa golpes en el brazo y boca y lesiones en el cuero cabelludo por haberle halado el cabello y refiriéndose a ella de manera ofensiva.

Así las cosas, de acuerdo a las pruebas que fueron recaudadas por los operadores disciplinarios, contrario a lo sostenido por el actor en el recurso de apelación, el delito que le fue imputado dentro de la falta gravísima, esto es, violencia intrafamiliar, está debidamente demostrado, bajo las características establecidas por la Corte Suprema de Justicia, así: Primero, el agresor, el capitán Diego Elías Montenegro Bautista y la agredida, Shirley Andrea Hincapié Ricaurte, al momento de la ocurrencia de los hechos, hacían parte de un mismo núcleo familiar, en atención a que eran esposos.

Segundo, la señora Hincapié Ricaurte se encontraba en una situación de vulnerabilidad, por cuanto, conforme a las declaraciones, ella temía por su vida, pues, el señor Diego Elías la amenazó con su condición como miembro de la Policía Nacional. Tercero, debido a la agresión referida, la señora Shirley Andrea Hincapié Ricaurte fue incapacitada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por el término de 7 días.

Cuarto, de acuerdo con el Informe de Medicina Legal, el señor Montenegro Bautista es una persona impulsiva, dominante, mentiroso y autoritario, pues, luego de que 37 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista se presentaran unos hechos relacionados con el abuso sexual en contra de su esposa, éste la señalaba con palabras soeces y, después de que se presentara la agresión, éste la amenazó para que no presentara la denuncia, lo cual fue corroborado con las conversaciones de whatsapp que obran dentro del proceso penal adelantado en contra del actor.

Quinto, pese a que la señora Shirley Andrea, luego de presentar la queja, su ampliación y la denuncia y noticia criminal ante la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional, se retractó de lo antes mencionado, es dable señalar lo siguiente: La doctrina entiende por retractación como «el acto por el cual la persona que declaró en un proceso, le manifiesta luego al juez que no es cierto lo que dijo anteriormente (…) la confesión de su dolo, esto es, que declaró falsamente a sabiendas, es un motivo mayor para quitarle la eficacia probatoria a su testimonio (…) si se limita a modificar sustancialmente el contenido de su declaración, debe aplicarse el criterio que rige para cuando el testigo incurre en graves contradicciones y ninguna credibilidad merece (…)»54.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido55: La retractación, ha sido dicho por la Corte, no destruye per se lo afirmado por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni torna verdad apodíctica lo dicho en sus nuevas intervenciones. ‘En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico de comparación y nunca de eliminación, a fin de establecer en cuáles de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad.

Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, el cual podrá consistir ordinariamente en un reato de conciencia, que lo induce a relatar las cosas como sucedieron, o en un interés propio o ajeno que lo lleva a negar lo que sí percibió. De suerte que la retractación solo podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace y siempre que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde con las demás comprobaciones del proceso.

En atención a lo anterior, debe señalarse que la retractación no opera automáticamente, sino que en cada caso concreto el juzgador debe analizar qué 54 Teoría General de la Prueba Judicial. Hernando Devis Echandía. 5 Edición. Páginas 231 y 232. 55 Sentencia de 26 de junio de 2013, expediente No. 36102. 38 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista valor le otorga a esta, luego de hacer un análisis integral de la totalidad de las declaraciones que haya rendido la misma persona, como de los demás elementos probatorios que se tengan dentro de la investigación pertinente.

En el asunto sometido a consideración, se observa que la señora Shirley Andrea Hincapié Ricaurte presentó dos declaraciones, una en la que presentó la queja y otra en la que amplió su versión. En una primera oportunidad, esto es, el 5 de mayo de 2014,56 fue muy clara en mencionar que ese día, su esposo, el capitán Diego Elías Montenegro Bautista, en una riña que sostenían, le haló el cabello, le hizo golpear e mentón contra la puerta de la patrulla, le golpeó el brazo derecho y la agredió verbalmente.

Bajo estos mismos supuestos la señora Shirley Andrea Hincapié Ricaurte presentó una ampliación a su declaración, el 8 de mayo de 2014. 57 Posteriormente, el 4 de junio de 2014, en audiencia pública, la señora Hincapié Ricaurte adujo que lo antes mencionado no había sido cierto en la medida en que una vez había hablado con el patrullero Francisco Javier Mora López y el señor José Alirio Molina, cayó en cuenta que por su estado psicológico, había entrado en un estado de ira e histeria y que no se acordaba muy bien de lo ocurrido, aclarando que ella fue quien comenzó la discusión, se resbaló en la calle propinándose el golpe en el brazo, se golpeó en la boca con la ventana de la patrulla y la lesión en el cuero cabelludo se debió a que sufría de dermatitis.

En tal sentido, el operador disciplinario si bien tuvo en cuenta la retractación del testimonio por parte de la señora Hincapié Ricaurte, también lo es, se insiste, realizó una valoración integral del material probatorio, que daba cuenta de la conducta irregular por parte del capitán Montenegro Bautista, ya que las declaraciones valoradas son coherentes en afirmar el relato de los hechos por los cuales se 56 Folio 1 del cuaderno principal. 57 Folios 17 y 18 del cuaderno principal. 39 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista emitieron los actos administrativos ahora cuestionados, razón por la cual el operador disciplinario luego de valorar los elementos probatorios existentes, consideró que la retractación de ésta no era válida y que tendría en cuenta la primera versión, la cual, además, era coherente con los demás relatos rendidos dentro de la investigación. Al respecto, es dable resaltar que la antes mencionada al momento de presentar su declaración dentro de la investigación penal adelantada por el delito de violencia intrafamiliar sostuvo que su retractación obedeció a las amenazas que recibió de su esposo de seguir adelante la investigación en su contra.

En ese orden de ideas, en atención a que, como lo manifestó la Corte Suprema de Justicia, la retractación puede admitirse solamente cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace y siempre y cuando su última versión sea verosímil, en el sub examine lo sostenido por la señora Hincapié Ricaurte no es claro, en tanto que reitera que la conclusión a la que llegó fue luego de la conversación sostenida con otros dos testigos y que no recordaba bien lo sucedido, cuando del material probatorio obrante del expediente no obra prueba alguna que determine que la mencionada sufría de una enfermedad mental o tuvo en dicho momento un episodio como el que ella refiere, de ira, al contrario, el informe de Medicina Legal, señala en cuanto al examen mental, lo siguiente: «mujer con adecuada presentación, lúcida, orientada, en tiempo, lugar y persona, sin déficit neurológico, marcha normal, lenguaje normal, pensamiento lógico, coherente, memoria global conservada, juicio y raciocinio conservado», motivo por el cual no es dable mencionar que los operadores disciplinarios vulneraron el derecho al debido proceso de la parte actora, por no haber analizado la totalidad de lo mencionado en la retractación de la testigo referida.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta las consistencias en las declaraciones rendidas dentro de la investigación disciplinaria, la coherencia del relato de los hechos, los supuestos fácticos demostrados con los documentos obrantes, resulta clara la conducta endilgada al ahora demandante, en tanto que existió un hecho generador que fue debidamente acreditado, del cual surgieron los demás, esto es, 40 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista que el capitán Diego Elías Montenegro Bautista, estando en servicio activo, maltrató física y psicológicamente a su cónyuge.

Por otra parte, la Sala observa, además de lo mencionado, el actor manifestó que no se valoraron las declaraciones rendidas por el patrullero Francisco Javier Mora López y el señor Hermes Aurelio Díaz Fernández, que daban cuenta de la inexistencia de la responsabilidad disciplinaria en su contra. En tal sentido, vale aclarar que no era dable darle mayor credibilidad a dichas declaraciones, tal y como lo sostuvo el tribunal de primera instancia, por cuanto, primero, el patrullero Mora López era subalterno del capitán Montenegro Bautista y tenían una relación de confianza y respeto, segundo, si bien éste estuvo en el lugar de los hechos, teniendo en cuenta sus afirmaciones y la retractación mencionada por parte de la señora Shirley Andrea, observa la Sala que éste influyó para que ella cambiara su versión y fue incoherente en su declaración, pues, primero dijo que él se quedó dentro del carro mientras los implicados discutían y después, señaló que él fue quien vio cuando la cónyuge se resbalo y que él la ayudo, es decir, que se encontraba fuera del carro, tercero, el señor Hermes Aurelio Díaz tenía una relación de amistad con el disciplinado; cuarto, este no vio la discusión entre éstos, por lo que no podría afirmar si se produjo o no la lesión; y, quinto, los dos afirman que la señora sufría de un padecimiento psicológico de celos; no obstante, dentro del expediente no obra prueba alguna que así lo acredite y ellos tampoco lo pueden dictaminar porque ninguno tiene una profesión a través de la cual sea dable emitir dicho dictamen (Médico psiquiatra, psicólogo).

Ahora, si bien el señor Hermes señala que es médico homeópata, no existe prueba de ello y tampoco aportó la supuesta historia clínica de la quejosa con la cual se pudiera determinar sus supuestos padecimientos. Lo anterior, permite considerar que la Policía Nacional sí tenía los elementos de juicio suficientes para endilgar responsabilidad al actor, que las pruebas fueron valoradas en el marco de las reglas de la sana crítica y que la interpretación que de ellas hizo el juzgador disciplinario, llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria sí se cometió y el actor fue responsable de ella. 41 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista Es importante advertir que al revisar la actuación disciplinaria no se vislumbra sesgo en el decreto y práctica de las pruebas; por el contrario, se hizo evidente que el único objetivo del investigador disciplinario consistía en encontrar la verdad real de los hechos y para ello hizo uso de todos los medios que estimó pertinentes y conducentes para su esclarecimiento.

Ahora bien, una vez realizó la valoración integral de las pruebas, concluyó que el demandante no logró desvirtuar el cargo que le fue endilgado. Así bajo tales circunstancias, no se demuestra que los actos acusados hayan carecido de pruebas suficientes, sino, por el contrario, las recaudadas fueron valoradas dentro del marco de autonomía y sana crítica del operador disciplinario, y demostraron cada uno de los elementos de la falta por la que fue, finalmente, fue sancionado el actor.

Debe resaltarse además, que en la actuación disciplinaria se apreció que el interés primordial de la administración estuvo orientado a esclarecer los hechos y sancionar las conductas irregulares, teniendo un especial cuidado y desempeño, pues atendiendo a la función que desarrolla la Policía Nacional, se propendió por demostrar plenamente la claridad y transparencia en el ejercicio de las funciones por parte de sus miembros, dando prevalencia a los principios que orientan la función pública, que deben regir la gestión a ellos encomendada, producto de lo cual se concluyó que el actor estaba incurso en responsabilidad disciplinaria y, por ende, debían imponerse las sanciones que la Ley prevé por su actuar irregular. 2.4.2.2.

De la ilicitud sustancial En cuanto a la ilicitud sustancial, la Ley 734 de 2002 consagra en su artículo 5, que la conducta de la persona destinataria de la ley es contraria a derecho cuando afecta el deber funcional sin justificación alguna. Por su parte, el deber funcional «es un instrumento para encauzar la conducta de los servidores públicos, el cual se constituye en la fuente que da vida a la antijuridicidad sustancial y que siempre está referido al ejercicio de funciones públicas porque de lo contrario sería atípico disciplinariamente el comportamiento 42 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista cuestionado.

Dichas funciones deben desarrollarse con apego a las orientaciones de los principios constitucionales y legales, en la medida en que es por esa razón que una persona que se posesiona en un cargo público debe jurar el cumplir el desempeño de sus deberes según la Constitución, la Ley y el Reglamento»58. Así entonces, el derecho disciplinario está previsto para sancionar a aquéllos que desatienden sus funciones o los servicios encomendados, o que atenten contra el interés general, defrauden el erario, violen derechos humanos o incumplan con el propósito esencial de servir a la comunidad, siendo esta la razón por la cual la ley prevé que la falta debe ser de tal entidad, que quebrante el deber funcional, sin justificación atendible, entendiendo que59: El deber funcional puede ser comprendido entonces, como una armónica combinación de elementos misionales y jurídicos que posibilitan el cumplimiento de los fines del Estado, por cuanto las funciones del agente estatal se encuentran en una relación de medio a fin respecto de los mismos objetivos del Estado.

Las expectativas de los ciudadanos en relación con el Estado sólo pueden cristalizarse a través del cumplimiento de las funciones de sus servidores, de suerte que los fines de aquél constituyen al mismo tiempo el propósito de las funciones de éstos. 2.4.2.2.1. Del servicio de la Policía Nacional De conformidad con la Corte Constitucional, la Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz60.

En consideración a ello, la Policía Nacional cumple una función dentro de un Estado Social de Derecho, en atención a su labor de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas61. 58 Régimen Disciplinario, cuarta edición. Autor: Fernando Brito Ruíz. 59 Maldonado, A. O. (2009). Justicia disciplinaria - De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud.

Bogotá D.C.: IEMP - Instituto de Estudios del Ministerio Público 60 Artículo 218 de la Constitución Política de 1991. 61 C- 492 de 1992, C-179 de 2007. 43 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista El Decreto 2203 de 1993,62 establece como funciones generales de la Policía Nacional, las que a continuación de enumeran: 1.

Proteger a todas las personas residentes en Colombia, garantizando el ejercicio de los derechos y libertades públicas. 2. Prestar el auxilio que requiera la ejecución de las leyes y las providencias judiciales y administrativas. 3. Ejercer, de manera permanente, las funciones de Policía Judicial, respecto de los delitos y contravenciones, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución y la ley. 4.

Educar a la comunidad en el respeto a la autoridad y la ley, mediante la orientación y divulgación permanente y oportuna en lo referente a los derechos, garantías y deberes de las personas, contenidos en la Constitución Política, en los pactos, tratados y convenciones internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por Colombia. 5.

Prevenir la comisión de hechos punibles, utilizando los medios autorizados por la ley, con el fin de asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. 6. Fortalecer las relaciones entre el ciudadano y la institución, estableciendo mecanismos efectivos, que permitan la expresión y atención del servicio de policía y seguridad ciudadana. 7.

Atender y proteger al menor en sus derechos fundamentales, consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. 8. Establecer, mantener y fortalecer las condiciones necesarias, para que el servicio de policía sea oportuno y efectivo en las ciudades y en los campos, utilizando los medios adecuados para el mantenimiento del orden público interno en todo el territorio nacional. 9.

Organizar, cumplir y hacer cumplir las funciones de Policía Cívica, contenidas en la ley, haciendo uso de los mecanismos necesarios para que esta actividad cumpla la misión de acercamiento a la comunidad. 10. Colaborar y coordinar con las autoridades judiciales y penitenciarias, lo relacionado con el cumplimiento de penas y medidas de seguridad, de conformidad con las normas que regulan la materia. 11.

Vigilar y proteger los recursos naturales relacionados con la calidad del medio ambiente, la ecología y ornato público, en los ámbitos urbano y rural, de conformidad con lo establecido en las normas pertinentes. 12. Las demás que le determine la ley. Por su parte, la Resolución No. 00912 de 1 de abril de 2009 «Por la cual se expide el reglamento del servicio de Policía», establece, en su artículo 35, que este es un «servicio público a cargo del Estado, encaminado a mantener y garantizar el libre ejercicio de las libertades públicas y la convivencia pacífica de todos los habitantes del territorio nacional.

Este servicio propende a la armonía social, la convivencia ciudadana, el respeto recíproco entre las personas y de estas hacia el Estado, da a 62 «Por el cual se desarrollan la estructura orgánica y las funciones de la policía nacional y se dictan otras disposiciones». 44 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista la actividad policial como un carácter eminentemente comunitario, preventivo, educativo, ecológico, solidario y de apoyo judicial.

Así mismo, se constituye en la base sobre la que se asientan el resto de los servicios del Estado, en la medida en que estos necesitan un entorno de respeto a la ley y el orden para funcionar adecuadamente». Ahora bien, las funciones de los comandantes de estación, son las siguientes:63 1. Responder por el servicio de vigilancia urbana o rural y de Policía Judicial para conservar el orden público en su jurisdicción. 2.

Coordinar con el Alcalde Municipal y demás entidades públicas y privadas el funcionamiento de los servicios de vigilancia urbana o rural y de Policía Judicial en su jurisdicción. 3. Ejercer las facultades que le asigne el Código Nacional de Policía y demás disposiciones legales. 4. Representar a la Policía Nacional ante las autoridades locales y la comunidad. 5.

Resolver los asuntos que dentro de su jurisdicción competen a la Policía Nacional. 6. Las demás que le determinen la ley y los reglamentos. En el asunto sometido a consideración, se encontró acreditado que el señor Diego Elías Montenegro Bautista, en su condición de capitán, fue asignado como comandante de la Estación Sur de Popayán, Cauca y que el 5 de mayo de 2014, se encontraba en servicio activo 64 y, como tal debía, atender las funciones y deberes de la Institución Policial y, sin embargo, decidió incumplir dichas normas al maltratar física y psicológicamente a su cónyuge, causándole lesiones.

Al respecto, cabe resaltar que si bien la agresión ocurrió en la esfera privada del actor, esta se cometió estando él en servicio activo como miembro de la Policía Nacional, quien como tal está sujeto a un régimen ético más estricto que cualquier otro servidor público, que no es otro que servir al estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento.

Con ello queda demostrado el quebrantamiento de su deber, en tanto desconoció la función social que le incumbe al servidor público cuando toma posesión de un cargo jurando cumplir la Constitución, la ley y el reglamento. 63 Artículo 61 del Decreto 2203 de 1993. 64 Folio 40 del cuaderno principal. 45 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista En tal sentido, podría concluirse que si bien no causó, en principio, perjuicio alguno a la Institución Policial, el deber funcional se vio alterado con el desconocimiento de los fines de la actividad policial. 2.4.2.3.

De la proporcionalidad de la sanción Frente a este cargo, el actor adujo que se le impuso la sanción más gravosa. En cuanto a las clases de sanciones, la Ley 1015 de 2006, en su artículo 38, dispone: Son sanciones las siguientes: 1. Destitución e Inhabilidad General: La Destitución consiste en la terminación de la relación del servidor público con la Institución Policial; la Inhabilidad General implica la imposibilidad para ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera. 2.

Suspensión e Inhabilidad Especial: La Suspensión consiste en la cesación temporal en el ejercicio del cargo y funciones sin derecho a remuneración; la Inhabilidad Especial implica la imposibilidad de ejercer funciones públicas en cualquier cargo, por el término señalado en el fallo. 3. Multa: Es una sanción de carácter pecuniario, que consiste en imponer el pago de una suma de dinero del sueldo básico devengado al momento de la comisión de la falta. 4.

Amonestación Escrita: Consiste en el reproche de la conducta o proceder, por escrito, que debe registrarse en la hoja de vida. El artículo 39 de la misma norma, consagra frente al límite de las sanciones que la inhabilidad general será de 10 a 20 años, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. En el sub examine como se determinó que la falta endilgable al actor era de carácter gravísimo, establecida en el artículo 34 numeral 10 de la Ley 1015 de 2006, a título de dolo, se observa que la sanción se encuentra acorde con los límites legalmente establecidos.

Ahora, no es dable analizar la configuración de una falta grave como lo señala el demandante, toda vez que, su conducta se encontró debidamente demostrada frente a los elementos de una falta taxativa denominada gravísima conforme a lo antes expuesto. 46 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista Finalmente, cabe aclarar que en el proceso disciplinario en el que resultó sancionado el demandante se respetaron las garantías fundamentales al debido proceso y defensa, en tanto: i) el trámite administrativo se adelantó de cara a lo dispuesto en las Leyes 734 de 2002 y 1015 de 2006; ii) se le permitió al disciplinado ejercer su derecho de contradicción formulando descargos, alegando de conclusión, apelando el fallo de primera instancia, es decir, permitiendo su participación activa ante el operador disciplinario; iii) se efectuó una adecuada individualización de la conducta objeto de reproche; y, iv) la sanción impuesta al accionante atendió a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. 2.4.2.4.

De la autonomía del régimen disciplinario El demandante señaló que no era dable que hubiera sido sancionado disciplinariamente cuando, por los mismos hechos, no se le realizó una investigación penal. Al respecto, si bien se allegó copia de la investigación penal adelantada en contra del señor Montenegro Bautista por el delito de violencia intrafamiliar, dentro de la página web no obra constancia alguna de cuál, finalmente, fue la decisión emitida dentro de ésta.

Así, contrario a lo expuesto por la parte actora en relación a que la inexistencia de responsabilidad penal debe llevar al fallador disciplinario a emitir un fallo absolutorio, la Corte Constitucional en Sentencia C-708 de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis, manifestó que existe plena autonomía del régimen disciplinario frente al proceso penal y al proceso fiscal.

Al respecto, sostuvo: Es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadran en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde las descripciones de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de faltas sancionables por la diversidad de los comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario. 47 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista Es de resaltar que tanto la jurisprudencia constitucional como la del Consejo de Estado ha establecido que si bien los diferentes regímenes punitivos (penal, contravenciones, disciplinario, correccional, fiscal y de punición por indignidad política) comparten elementos comunes, cada uno de ellos tiene su peculiaridad, en especial, el penal y el disciplinario, dado que la misma conducta puede ser sancionada en estos ámbitos sin que haya violación al principio non bis in idem.

Por su parte, el Consejo de Estado en Sentencia de 26 de septiembre de 2012, expediente No. 0977-10, magistrado ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sostuvo respecto a la autonomía del régimen disciplinario, que: La conclusión no puede ser otra diferente a la independencia del proceso disciplinario del penal, eso sí con la advertencia que comparten entre otros aspectos, los principios rectores de tipicidad y legalidad, integrando el debido proceso, dado que como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional el principio de legalidad: (i) otorga certidumbre normativa sobre la conducta y la sanción a imponer;

(ii) exige que el texto predeterminado tenga fundamento directamente en la ley, sin que sea posible transferir tal facultad al Gobierno o a las autoridades administrativas, por ser una competencia privativa del legislador (iii) constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos; (iv) protege la libertad individual; (v) controla la arbitrariedad judicial y administrativa; y (vi) asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionador del Estado.(…)” Así, la ausencia de fallo condenatorio en materia penal no impide imponer sanción disciplinaria, siempre que en esta se configuren los presupuestos exigidos por la Ley para el efecto, como ocurrió en el asunto sometido a consideración, en que la autoridad disciplinaria concluyó que había certeza en la comisión de la falta disciplinaria y, por tanto, de la imposición de una sanción, motivo por el cual este cargo no está llamado a prosperar. 3.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201665, respecto de la condena en 65 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 48 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso66, la Sala no condenará en costas de segunda instancia al demandante, pues, pese a que el recurso de apelación no prosperó, el apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa Policía Nacional no presentó alegatos de conclusión. 3.

Conclusión Con base en los anteriores planteamientos se concluye que el actor no logró 66 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 49 Radicado: 19001-23-33-000-2016-00077-01 (0409-2020) Demandante: Diego Elías Montenegro Bautista desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia proferida el cuatro (4) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Diego Elías Montenegro Bautista contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- No condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA. GMSM