w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 730012333000 2018 00228 01(4554-2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 1.

Tema: Sanción moratoria de cesantías parciales. Ley 1071 de 2006. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 La señora Cielo Rocío Esquivel Ramírez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, formuló en síntesis las siguientes: 1.1. Pretensiones La nulidad del Oficio SAC 2017-RE-12903 del 17 de noviembre de 1 En adelante FOMAG 2 Folios 39 a 55. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012333000 2018 00228 01(4554 -2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 2017, emanado de la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de las cesantías parciales ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a lo siguiente: (a) reconocer la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles cursados desde el momento en que se radicó su solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma;

(b) ajustar la condena, tomando como base el índice de precios al consumidor, en la forma indicada en el artículo 187 del CPACA y, (c) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. Fundamentos fácticos La demandante relató que (i) labora como docente del departamento del Tolima;

(ii) mediante escrito radicado el 12 de marzo de 2014, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales; (iii) por medio de la Resolución 2269 de 16 de abril de 2015, le fue reconocido el anterior auxilio; (iv) el pago de ese emolumento fue efectuado el 17 de junio de 2015; (v) el 9 de octubre de 2017, presentó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria como consecuencia del pago tardío de la cesantía;

(vi) mediante el Oficio SAC 2017-RE-12903 del 17 de noviembre de 2017, le fue informado que no accedía a la petición de reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías teniendo en cuenta que no existe disposición que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012333000 2018 00228 01(4554 -2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 así lo establezca. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación La accionante citó como normas violadas por el acto enjuiciad o los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005. Al desarrollar el concepto de violación, explicó que la normativa rectora estableció un plazo perentorio para el reconocimiento de las cesantías conformado por los 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago, una vez expedido el acto a dministrativo de reconocimiento.

A pesar de lo anterior, la jurisprudencia ha establecido que entre el reconocimiento y el pago de la prestación no deben superarse los setenta días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud ante el FOMAG. Aseveró que la entidad demandada ha venido pagando por fuera de los términos establecidos, retraso que genera una sanción a su cargo, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados a partir del vencimiento de los setenta (70) días hábiles, siguientes a la radicación de la solicitud hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Fundó sus argumentos en jurisprudencia del Consejo de Estado, en especial, la sentencia de unificación del 27 de marzo de 2007, y de 10 de julio de 2014, en la que se mantuvieron los criterios de la primera.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda a pesar de haberse notificado en debida forma, tal y como consta en el informe secretarial obrante a folios 65 y Vto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012333000 2018 00228 01(4554 -2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4

3. AUDIENCIA INICIAL 4 El 3 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima celebró audiencia inicial en la que (i) evidenció que no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) indicó que la entidad guardó silencio y no encontró configurada ninguna excepción que pudiera ser declarada de oficio y, (iii) delimitó el problema jurídico, en los siguientes términos: «Se deberá establecer si el acto administrativo acusado contenido (sic) Oficio No. SAC 2017-RE-12903 del 17 de noviembre de 2017, que negó al (sic) demandante el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata la ley 244 de 1995, subrogada por la ley 1071 de 2006, se encuentra o no ajustado a derecho. »

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5 En sentencia del 20 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró probada de oficio la excepción de prescripción de la sanción moratoria de cesantías parciales y, por consiguiente, negó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: (i). Relacionó en el marco normativo la sentencia de unificación del 18 de mayo de 2017 6, mediante la cual, la Corte Constitucional, concluyó que la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 le es aplicable a los docentes oficiales por tratarse de empleados públicos.

(ii). Consideró que de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, pudo concluir que la demandante presentó la petición de reconocimiento y pago de sus cesantías a la entidad demandada el día 12 de marzo de 2014, por lo que el reconocimiento y pago de la referida prestación debía producirse dentro de los 15 días con que 4 Folios 72 a 75.

CD a folio 71. 5 Folios 101 a 108. 6 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012333000 2018 00228 01(4554 -2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 contaba la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, los cuales se cumplían el 21 de mayo de 2015, y a ello se debe adicionar 10 días de ejecutoria del acto de reconocimiento, más los 45 días señalados para realizar el pago, es decir, un total de 70 días como plazo máximo, los cuales vencieron el 26 de junio de 2014, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

(iii). Precisó que la entidad demandada expidió la Resolución 2269 del 16 de abril de 2015, a través de la cual, reconoció el pago de las cesantías parciales para reparación de vivienda y efectuó el pagó del auxilio solo hasta el 17 de junio de 2015, superando ampliamente los términos establecidos, por lo que incurrió en la sanción moratoria reclamada.

(iv). No obstante, declaró de oficio la excepción de prescripción, toda vez que la sanción moratoria de cesantías se tornó exigible desde el 26 de junio de 2014 –fecha límite que tenía la entidad accionada para expedir la resolución de reconocimiento del auxilio– y la fecha en que la demandante presentó la correspondiente reclamación para el pago de la sanción moratoria, el 9 de octubre de 2017, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, siguiendo el criterio establecido por el Consejo de Estado en la sentencia del 17 de abril de 2013 7, de acuerdo con el cual, se deben contabilizar tres años hacia atrás desde la reclamación radicada por la interesada a la administración para obtener el pago de la sanción moratoria.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 8 La parte demandante solicitó revocar la sentencia y en su lugar, reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria de cesantías parciales. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Rad. Interno 2664 -2011. 8 Folios 116 a 124. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012333000 2018 00228 01(4554 -2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 Se mostró inconforme con el argumento expuesto por el a quo en el sentido de que, una vez vencido el término que tenía la entidad demandada para realizar el pago efectivo transcurrieron más de tres años sin que se presentara la respectiva reclamación de la sanción, situación que hizo prescribir el derecho a recibir la sanción reclamada.

En el caso concreto, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 12 de marzo de 2014, teniendo como plazo oportuno el 26 de junio de 2014, pero el pago se realizó el 17 de junio de 2015, por lo que la accionante presentó petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el 9 de octubre de 2017.

Así, habiendo interrumpido el término de prescripción el 9 de octubre de 2017, «tiene derecho al pago de la sanción moratoria desde el día 26 de junio de 2014 al 17 de junio de 2015, fecha en la que se canceló de forma extemporánea las cesantías…»9. Sostuvo que la prescripción fue parcial y no total, pues esta se continuó causando hasta la fecha de pago y la reclamación fue presentada dentro de los 3 años siguientes.

Agregó que lo que se pretende en el presente proceso es determinar la cuantía de la sanción por mora, para lo cual, es necesario constituir inicialmente el momento a partir del cual se contabilizarán los términos, para así poder determinar a partir de cuándo consolidará la sanción por mora. Afirmó que debe darse aplicación a lo dispuesto en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 que remitió al artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, y no al término indicado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, ya que la penalidad de la sanción moratoria no se encuentra contenida en aquellas, de modo 9 Transcrito textualmente del recurso de apelación folios 118 y 119 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012333000 2018 00228 01(4554 -2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 que la prescripción será de tres años contados desde que la respectiva obligación se hizo exigible, y el simple reclamo del trabajador interrumpe la prescripción por un lapso igual.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no se pronunciaron en esta etapa. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa de conformidad con el informe secretarial allegado a folio 141 y así se constata en el aplicativo SAMAI. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 328 11 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la parte apelante. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012333000 2018 00228 01(4554 -2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ➢ ¿la sanción moratoria de cesantías parciales reclamada el 9 de octubre de 2017 por la señora Cielo Rocío Esquivel Ramírez en su calidad de docente oficial afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se extinguió por prescripción trienal al tenor del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral ? 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1 Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

Corresponde al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012333000 2018 00228 01(4554 -2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 actualidad es la Fiduprevisora S.A. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989 12, teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes.

Por ello, explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos, determinó que «a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 13 y 1071 de 2006 14, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional» 15.

Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda, 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE -SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001 -23-33-000-2014-00580-01, proceso con radicado 4961-2015. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 14 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores púb licos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 15 La Corte Constitucional, en la sentencia SU -336 de 2017, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012333000 2018 00228 01(4554 -2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 en la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005 16, que fue inaplicado por la excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en comento, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales.

En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente. De igual forma, en la mencionada Sentencia de Unificación, se precisó también que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación 17, ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria.

A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales. 3.2. La sanción moratoria de cesantías definitivas y parciales. Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Exigibilidad y prescripción Las mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento.

La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 «Por medio de la cual se 16 Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. 17 La Corte Constitucional en la sentencia SU -400 del 28 de agosto de 1997 señaló que una vez se han liquidado las cesantías parciales lo normal es que el trabajador las reciba para atender las necesidades que justifican su retiro, por lo tanto, el retardo de la administración le causa un perjuicio y si bien la entidad solo puede efectuar el gasto cuando cuente con la disponibilidad presupuestal, lo equitativo es que el trabajador no asuma la carga de la demora en el pago.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012333000 2018 00228 01(4554 -2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones», señalaba el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 reguló la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: «Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de sa lario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste». La referida ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es «reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación».

Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: «Artículo 1º. Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012333000 2018 00228 01(4554 -2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 Artículo 2º. Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término prev isto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» - Exigibilidad Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se torna exigible la sanción por mora, la mencionada sentencia de unificación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimi ento de la prestación (acto ficto o expreso, oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales 18: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de 18 La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedi ción del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012333000 2018 00228 01(4554 -2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ej ecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómput o del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 19 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticion ario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el act o adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día des pués que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». Por último, la citada sentencia de unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salari o de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improceden te la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.» 19 Artículo 69 CPACA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012333000 2018 00228 01(4554 -2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 3.3 Reglas Jurisprudenciales sobre prescripción sentadas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020 que aclaró la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016 20 Mediante sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la Sección Segunda de la Corporación, dictó las reglas relacionadas con la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en c uanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción».

La mentada decisión tuvo como fundamento el hecho de que la Sección Segunda, mediante sentencia de unificación CE -SUJ004 de 25 agosto de 2016 21, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social 22, esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho 20 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 21 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 22 Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012333000 2018 00228 01(4554 -2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 o prestación debida tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no había sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse 23. Por su parte, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: «[…] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo». De modo que, el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste 24.

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 23 Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE -SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigib ilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE -SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. 24 Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.

Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012333000 2018 00228 01(4554 -2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguie nte a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento).

Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado. Se precisó también que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social y en ese sentido, el nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley.

Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS.

A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación s e establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parcia les, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.

Así, la sanción por mora se ve supeditada, no solo al pago efectivo de las cesantías, sino del término en el que se haga, pues la ley es clara en establecer los tiempos para que el fondo realice lo debido. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012333000 2018 00228 01(4554 -2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 En el mismo sentido, en reciente sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 08001-23-33-000-2016-01460-01 (0197-2019), esta subsección sostuvo lo siguiente sobre la prescripción de la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías definitivas: «La figura jurídica de la prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial determinado en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador por parte de quien ostenta el derecho.

Sobre la prescripción en casos de sanción moratoria, la Sala plena de la Sección Segunda dispuso en sentencia de unificación CE - SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016 25 que, en el caso de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, el fenómeno procede si pasados tres años luego de su exigibilidad (esto es, a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías), la parte interesada no reclamó ante la administración su reconocimiento y pago 26.

Ahora, si bien la sentencia de unificación aludida hace referencia a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, dicha tesis resulta también aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas por analogía 27.

Ello por cuanto, se reitera el argumento expuesto en la 25 Sentencia CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016, radicación 08001 -23- 31-000-2011-00628-01 (0528-14). Yesenia Esther Hereira Castillo contra el municipio de Soledad. 26 «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es e xcepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]» 27 Así lo ha considerado la Sala, entre otras, en sentencias del 21 de junio de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012333000 2018 00228 01(4554 -2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 providencia de 2016, en el ordenamiento jurídico colombiano no puede haber sanciones imprescriptibles, entre las cuales debe incluirse la regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que en el caso de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas, el término prescriptivo debe contabilizarse a partir de su exigibilidad, tal y como advirtió la Sala Plena de la Sección Segunda en providencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 202028, exigibilidad que dependerá de las múltiples hipótesis que se pueden presentar en estos casos y que fueron descritas en sentencia de unificación CE -SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 29. » El anterior criterio jurisprudencial será reiterado en esta oportunidad, con el fin de analizar si en el presente caso se configuró el fenómeno de prescripción trienal de la sanción moratoria de cesantías. 4.

Caso concreto 4.1. Hechos demostrados En el caso de la señora Cielo Rocío Esquivel Ramírez, se encuentra acreditado lo siguiente: a) De las consideraciones expuestas en la Resolución 2269 de 16 de abril de 2015 30, se desprende que el 12 de marzo de 2014, la demandante presentó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales con destino a reparación de vivienda. 2018 (2735-2016), 26 de abril de 2018 (3230 -2016), 19 de abril de 2018 (2653 - 2015 y 2051-2016), 5 de abril de 2018 (2268 -2015).

De igual forma se ha pronunciado recientemente la subsección B en sentencias del 17 de marzo de 2022 (3369-2021), 3 de febrero de 2022 (6038 -2019). 28 Ver sentencia de unificación CE -SUJ-SII-022-2020, radicación 08001-23-33- 000-2013-00666-01 (0833-2016). María Lucely Taborda Cervantes contra el municipio de Sabanagrande. 29 Sentencia CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, radicación 73001 -23-33- 000-2014-00580-01 (4961-2015).

Jorge Luis Ospina Cardona contra el Ministerio de Educación Nacional, Fomag y departamento del Tolima. 30 Folios 5 y 6. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012333000 2018 00228 01(4554 -2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 b) Mediante la Resolución 2269 de 16 de abril de 2015, expedida por la Secretaría de Educación del departamento del Tolima, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se ordenó el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda previas las siguientes consideraciones: - La docente prestó sus servicios desde el 24 de enero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2013. - Los reportes de cesantías que sirven de base son: AÑO VALOR 1994 $ 221.970,00 1995 $ 283.900,00 1996 $ 400.193,00 1997 $ 502.911,00 1998 $ 626.708,00 1999 $ 765.078,00 2000 $ 867.313,00 2001 $ 896.495,00 2002 $ 995.829,00 2003 $ 1.029.392,00 2004 $ 1.084.480,00 2005 $ 1.167.289,00 2006 $ 1.361.757,00 2007 $ 1.443.644,00 2008 $ 1.690.634,00 2009 $ 1.734.466,00 2010 $ 2.104.517,00 2011 $ 2.171.231,00 2012 $ 2.523.558,00 2013 $ 2.610.370,00 VALOR $ 24.481.735 - Se le han cancelado cesantías parciales por valor de $13.337.593. - Giró la suma de $8.000.000 c) De acuerdo con la certificación emitida por la Fiduprevisora el 21 de noviembre de 2017 31, la suma reconocida por concepto de cesantía parcial por valor de $8.000.000, quedó a disposición a partir del 17 de junio de 2015. 31 Folio 7.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012333000 2018 00228 01(4554 -2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 d) Mediante memorial presentado el 9 de octubre de 2017 ante la Gobernación del Tolima, radicado SAC2017PQR27280 32, la demandante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995.

Para el efecto, adujo lo siguiente: «Al observarse con detenimiento, [la accionante] solicitó la cesantía el día 12 DE MARZO DE 2014, fecha a partir de la cual contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago, venciendo dicho término el día 26 DE JUNIO DE 2014, sin embargo, la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 17 DE JUNIO DE 2015, transcurriendo 350 días de mora desde el 26 DE JUNIO DE 2014, momento a partir del cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación.»(Resaltado original) e) Mediante Oficio SAC 2017-RE-12903 del 17 de noviembre de 2017 33, emanado de la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima, le fue negada la petición y adujo que no es procedente dicho reconocimiento «por antecedentes de orden legal», y procedió a transcribir un extracto de la sentencia de 9 de julio de 2009 34, en la que el Consejo de Estado señaló que «la sanción moratoria como “sanción” que es no puede ser aplicada analógicamente o por extensión al personal docente [pues] los mismos están cubiertos por un régimen especial, el cual no consagra tal situación».

De acuerdo al mencionado pronunciamiento señaló que: «no se accedería al reconocimiento de la sanción moratoria por el no reconocimiento (sic) y pago oportuno de las cesantías ni por la mora en el pago de intereses sobre cesantías en razón a que, como lo ha venido estableciendo la Subsección II, en el ordenamiento jurídico aplicable a los docentes, […] no existe disposición que así lo establezca.» Indicó que, con esa decisión, quedaba agotada la vía gubernativa. 32 Folios 10 a 12. 33 Folio 13. 34 Radicado 73001233100020040165501 C.P., Gerardo Arenas Monsalve Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012333000 2018 00228 01(4554 -2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 4.2.

Análisis sustancial 4.2.1 ¿La sanción moratoria de cesantías parciales reclamada el 9 de octubre de 2017 por la señora Cielo Rocío Esquivel Ramírez en su calidad de docente oficial afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se extinguió por prescripción trienal al tenor del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral? De acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación de la sanción moratoria debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la misma, so pena de operar su prescripción. En el caso concreto se advierte que la demandante (i) solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a reparación de vivienda el 12 de marzo de 2014;

(ii) la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima, en nombre y representación del FOMAG las reconoció mediante la Resolución 2269 de 16 de abril de 2015; (iii) fueron puestas a su disposición el 17 de junio de 2015; (iv) reclamó la correspondiente sanción moratoria mediante escrito de 9 de octubre de 2017 y, (v) le fue negada a través del oficio SAC 2017-RE-12903 del 17 de noviembre de esa anualidad.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante prestó sus servicios al Estado como docente oficial y, en tal virtud, de acuerdo con las sentencias de unificación referidas en el capítulo anterior, le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, a la sanción moratoria.

Así las cosas, la Sala destaca las siguientes fechas, important es para determinar la mora que alega la demandante: Reclamación para el pago de las cesantías parciales 12 de marzo de 2014 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012333000 2018 00228 01(4554 -2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 Término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo 3 de abril de 2014 Ejecutoria (10 días CPACA) 21 de abril de 2014 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) 26 de junio de 2014 Exigibilidad sanción moratoria 27 de junio de 2014 Prescripción trienal 27 de junio de 2017 Reclamación administrativa de la sanción moratoria 9 de octubre de 2017 En el asunto sub examine, el FOMAG reconoció las cesantías a través de un acto administrativo expreso –Resolución 2269 de 16 de abril de 2015–, es decir que este fue emitido por fuera del término legal previsto para esos efectos ya que debía ser proferida a más tardar el 3 de abr il de 2014 y cobraría ejecutoria el 21 de abril de ese año, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 26 de junio de 2014 para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna.

Sin embargo, tal prestación solo fue sufragada hasta el 17 de junio de 2015, por lo que, ante la demostrada tardanza, la accionante tendría derecho al reconocimiento de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, entre el 27 de junio de 2014 y el 17 de junio de 2015 (fecha en que se efectuó el pago), liquidada con la asignación básica vigente al momento en que empezó a causarse la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

Ahora bien, en cuanto al fenómeno jurídico de la prescripción trienal, para la Sala resulta claro que el término para reclamar la sanción por mora en el pago tardío del auxilio de cesantías se rige por lo establecido en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, según se dejó sentando por esta Sección Segunda en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 35, al precisar: «Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se 35 Consejo de Estado, Sección segunda, sentencia CE -SUJ-2-004-2016 de 25 de agosto de 2016, expediente 08001 -23-31-000-2011-00628-01.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012333000 2018 00228 01(4554 -2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151.» La mencionada disposición es del siguiente tenor: «ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Bajo ese contexto, se observa que la señora Cielo Rocío Esquivel Ramírez no interrumpió de manera oportuna el término prescriptivo, pues solicitó la sanción moratoria solo hasta el 9 de octubre de 2017, es decir, después de los tres años siguientes al día en que la obligación se hizo exigible, por ende, operó la prescripción extintiva de ese derecho. 5.

Conclusión En atención a las reglas jurisprudenciales citadas, las cuales resultan aplicables al presente asunto, dado que la sanción por mora prescribe si pasados tres años después de su exigibilidad no se reclamó ante la administración su reconocimiento, la S ala no puede concluir otra cosa diferente a que se extinguió la sanción deprecada, dado que la demandante no la reclamó en forma oportuna, en tanto que esta se hizo exigible a partir del 27 de junio de 2014, y bajo los supuestos analizados, debió presentar la solicitud de pago a más tardar el 27 de junio de 2017, sin embargo, la señora Cielo Rocío Esquivel Ramírez solo reclamó la aludida sanción el 9 de octubre de 2017.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente que fueron apreciados en conjunto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda al encontrar probada la excepción de prescripción de la sanción reclamada, pero por las razones expuestas en esta providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012333000 2018 00228 01(4554 -2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 6.

De la condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso no se condenará en costas de segunda instancia, toda vez que, pese a que el recurso de apelación presentado por la parte demandante se resolvió desfavorablemente, ello se debió al cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso, y adicionalmente se observa que la parte demandada no intervino en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 20 de junio de 2019, proferida en por el Tribunal Administrativo del Tolima que declaró probada de oficio la excepción de prescripción de la sanción moratoria de cesantías parciales dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora CIELO ROCÍO ESQUIVEL RAMÍREZ contra la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de acuerdo con lo expuesto en la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 730012333000 2018 00228 01(4554 -2019) Demandante: Cielo Rocío Esquivel Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado