CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: MARÍA MARGARITA FLÓREZ PINEDA Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Tema: Desaparición forzada.

Daños causados con armas de dotación oficial. Ejecución extrajudicial en operativo militar – falso positivo. Falla en el servicio. Modifica condena. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia del 21 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 9 de julio de 2007 resultó muerto Carlos Alberto Valeta Jiménez en San Benito Abad (Sucre), durante un enfrentamiento armado con la fuerza de tarea conjunta del Ejército Nacional de Sucre. La víctima fue reportada por las fuerzas militares como NN y como presunto delincuente dado de baja en enfrentamiento armado.

Los demandantes afirman que la desaparición y posterior homicidio de Carlos Alberto Valeta Jiménez se presentó en un contexto de ejecuciones extrajudiciales por parte del Ejército Nacional en el marco de operaciones militares, que las unidades militares justificaron en la presunta pertenencia de la víctima a una organización delincuencial, lo que permite identificar el hecho como un caso de vulneración a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario.

Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 2 II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 2 de marzo de 20101, María Margarita Flórez Pineda en nombre propio y en representación de Carlos Eduardo Valeta Flórez, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional para que se le declarara patrimonialmente responsable por la “desaparición forzada y posterior ejecución extrajudicial” de Carlos Alberto Valeta Jiménez.

Como pretensiones de su demanda el extremo activo solicita condenar a la entidad demandada a pagar, por perjuicios morales, 200 SMLMV para cada uno de los demandantes; por “perjuicios extrapatrimoniales representados en la violación de derechos fundamentales como la vida, integridad personal, física, emocional, la honra, presunción de inocencia, derecho a la familia, dignidad humana, la convivencia y la tranquilidad”, 600 SMLMV para cada uno de los demandantes; por perjuicios materiales, aquellos que se acrediten en el proceso; y, como medidas de satisfacción y garantías de no repetición, publicar la sentencia en periódicos regionales y nacionales de amplía circulación “así como en las instalaciones de sus despachos respectivos, donde se rectifique la información dada sobre la víctima” por los mismos medios de comunicación “por donde salió la noticia de la muerte en combate de Carlos Alberto Valeta Jiménez” y “nombrar un colegio en el municipio de Toluviejo con el nombre de la víctima”.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que Carlos Alberto Valeta Jiménez residía con su compañera sentimental, María Margarita Flórez Pineda en el municipio de Toluviejo (Sucre). Refiere que el 2 de julio de 2007, desaparecieron Carlos Alberto Valeta Jiménez “en compañía de Luis Alberto Pérez Mercado” después de haber asegurado a sus familias que se iban a trabajar en una finca cuidando ganado. 1 Fl. 1 a 39, C.1.

Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 3 Sostiene que el 24 de enero de 2008, Gilma María Jiménez Martínez acudió a las instalaciones del CTI de la Fiscalía General de la Nación en el municipio de Sincelejo para realizar el reconocimiento de su hijo Carlos Alberto Valeta Jiménez, lo cual quedó registrado en la respectiva “acta de reconocimiento de cadáver”.

Indica que por la desaparición y posterior ejecución extrajudicial de Carlos Alberto Valeta Jiménez y de ocho jóvenes más, se adelantó una investigación penal, y que, mediante providencia del 16 de octubre de 2009, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo profirió sentencia condenatoria anticipada en contra de José Dionisio Ramos Castillo por los delitos de homicidio en persona protegida, concierto para delinquir agravado y desaparición forzada agravada en calidad de coautor.

Los demandantes sostienen que el homicidio de Carlos Alberto Valeta Jiménez se presentó en un contexto de ejecuciones extrajudiciales en la que participaron directamente miembros de la fuerza pública, pues el condenado José Dionisio Ramos Castillo confesó que existía una organización criminal en enlace con miembros del Ejército Nacional para entregar y presentar personas muertas en combate.

Textualmente señalan en la demanda: “[ ] El presente caso, es la manifestación clara de una empresa criminal, donde orgánicos de la Brigada XI, miembros de la fuerza de tarea conjunta de Sucre, idearon, planearon y ejecutaron la desaparición forzada, el homicidio y la posterior presentación de por lo menos 11 jóvenes de Toluviejo (…) donde crearon una red de civiles que a manera de promesas laborales sacaban a los jóvenes de sus poblaciones y eran entregados para que unidades militares los asesinaran y presentaran como positivos.

(…) La veracidad de los hechos resulta contundente para demostrar la responsabilidad de la Nación colombiana, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional por acción en la ejecución extrajudicial de Carlos Alberto Valeta Jiménez por lo que se encuentra claramente definida la relación de causalidad entre el hecho y el daño inferido a los demandantes y, en consecuencia, la responsabilidad patrimonial del estado colombiano es notoria e inexcusable (…).

Los miembros del Ejército brigada No. 11 desconociendo las obligaciones emanadas de la ley y la Constitución ejecutaron extrajudicialmente a Carlos Alberto Valeta Jiménez, desconocieron además el Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 4 principio de distinción y sin que lo anterior haya sido suficiente, miembros del Ejército Nacional presentaron los cuerpos sin vida de los jóvenes como ‘extorsionistas dados de baja’, para simular un supuesto enfrentamiento y justificar de esta forma su actuar ilegitimo en contra de la población civil”. 2.

Contestación El 8 de abril de 20102, el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda y ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público. 2.1. La Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional3 sostuvo que en el caso de autos había una carencia absoluta de prueba que permitiera demostrar que la muerte de Carlos Alberto Valeta Jiménez fue causada por el Ejército Nacional.

Finalmente, como excepciones formuló la que denominó “inimputabilidad del daño por falta de material probatorio” y la falta de legitimación por activa. 3. Alegatos de conclusión en primera instancia El 23 de agosto de 20174 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1.

La parte actora5 y el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional6 reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación de esta, respectivamente. 3.2. El Ministerio Público guardó silencio. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 21 de noviembre de 20147 el Tribunal Administrativo de Sucre accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que la muerte de 2 Fl. 141, C.1. 3 Fl. 153 a 156, C.1. 4 Fl. 418, C.3. 5 Fl. 434 a 436, C.3. 6 Fl. 420 a 423, C.3. 7 Fl. 478 a 497, C. Ppal.

Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 5 Carlos Alberto Valeta Jiménez fue producida por miembros del Ejército Nacional y que se trató de una ejecución extrajudicial. Frente a la desaparición forzada del señor Valeta Jiménez, el a quo no hizo pronunciamiento alguno. Al efecto, sostuvo que: “Lo que no se encuentra demostrado es que la muerte hubiera acaecido como consecuencia del enfrentamiento de miembros de grupos al margen de la ley con miembros del Ejército Nacional, pues, a pesar que no se conoce de manera concreta la forma en que los miembros de la Fuerza Pública se encontraron con el señor Valeta Jiménez, porque no obran en el proceso documentos como el Acta de Inspección de Cadáver, los Informes de Patrullaje de los miembros que participaron en el operativo donde ‘dieron de baja al señor Valeta Jiménez’, las denuncias presentadas por sus familiares y demás declaraciones de testigos que lo vieron por última vez, lo cierto es que las decisiones proferidas en los procesos penales que culminaron con la condena de José Dionisio Ramos, Iván Darío Contreras, Andrés Narváez y Luis Miguel Sierra Díaz, este último miembro del Ejército Nacional puede inferirse que el finado era un habitante del municipio de Toluviejo, que convivía con su familia y concretamente, que fue desarraigado de su núcleo familiar bajo una falsa promesa de empleo en una finca para ‘cuidar un ganado’, lejos de su familia, que se fue en compañía de otros jóvenes también conocidos en la localidad, como se desprende de la acusación efectuada por la Fiscalía General de la Nación, contra los civiles reclutadores y el militar que participaron en estos lamentables hechos.

En estas condiciones considera la Sala que la muerte de Carlos Alberto Valeta Jiménez, se produjo con grave violación de los derechos humanos de miembros de la población civil, sin indicios de participación en hostilidades, por lo que, el daño ocasionado a los demandantes es atribuible a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la falla en el servicio en que incurrió, en virtud de la violación a lo establecido convencionalmente en los Arts. 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Art. 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos, que prevén unánimemente que el derecho a la vida es inviolable y la omisión del contenido obligacional inserto en el Art. 2º de la C.P.” El Tribunal Administrativo de Sucre condenó a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar, por perjuicios morales, la suma de 100 SMLMV para María Margarita Flórez Pineda y Carlos Eduardo Valeta Flórez y por perjuicios Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 6 materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de $88.258.701,46 a María Margarita Flórez Pineda y $70.851.003,14 a Carlos Eduardo Valeta Flórez.

Asimismo, ordenó a la entidad demandada pedir disculpas públicas “por escrito” a los demandados y publicar la sentencia en la página web del Ministerio de Defensa- Ejército Nacional. Las demás pretensiones fueron negadas. 5. Grado jurisdiccional de consulta En vista de que la sentencia de primera instancia no fue apelada por ninguna de las partes y que el Tribunal Administrativo de Sucre profirió condena en contra de la Nación – Ministerio de Defensa, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1848 del Código Contencioso Administrativo, el Tribunal ordenó remitir las diligencias al Consejo de Estado para surtir el grado jurisdiccional de consulta.

En este sentido, mediante auto del 29 de octubre de 20199 esta Corporación admitió el grado jurisdiccional de consulta contra la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Sucre. 6. Alegatos de conclusión El 10 de febrero de 202010 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1.

El Ministerio Público11 solicitó condenar a la entidad demandada alegando que el caso de autos presentaba una violación flagrante a los derechos humanos, pues la muerte de Carlos Alberto Valeta Jiménez ocurrió “en el campo de una ejecución extrajudicial cometida por miembros del Ejército, al propinar la muerte a una persona no combatiente en estado de indefensión”. 8 “Artículo 184: Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.

Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior (…)” 9 Fl. 508, C. Ppal. 10 Fl. 511, C. Ppal. 11 Fl. 513 a 523, C. Ppal. Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 7 6.2. La parte actora y el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, guardaron silencio12.

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 31 de mayo de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo13 modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998.

En virtud de lo dispuesto en el precitado artículo 184, se entiende que el grado jurisdiccional de consulta es un mecanismo de revisión oficioso que busca el cumplimiento de la ley y la protección de los derechos de las entidades estatales, en este caso, del Ministerio de Defensa – Policía Nacional que resultó condenada en primera instancia. Esta circunstancia delimita el objeto sobre el cual se puede pronunciar esta Sala, razón por la cual excedería tal marco adoptar una decisión que perjudique o empeore la situación jurídica precedente del demandado al momento de adoptar esta decisión14, de manera que la competencia de la Sala se extiende sobre todo el asunto objeto de debate, sin que resulte viable perjudicar la situación actual de la demandada15. 2.

Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación 12 Fl. 524, C. Ppal. 13 “Artículo 184. Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apelada (…)”.

La Sala es competente para resolver el asunto sub judice, teniendo en cuenta que la decisión no fue apelada por ninguna de las partes. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de octubre de 2019, Rad. 61224. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, Rad. 25508. Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 8 estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 8616 del Código Contencioso Administrativo.

En este caso la acción procedente es la de reparación directa, porque se reclama la reparación de unos daños por hechos imputables a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. 3. Vigencia de la acción Si bien en el proceso no se discutió la caducidad de la acción ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto se trata de un presupuesto procesal.

Así, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general17, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, 16 “Artículo 86.

Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación particular o de otra entidad pública.” 17 Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 9 controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción18, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure19 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia20, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar. 18 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos 19 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 20 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “…[s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”.

Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 10 El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

Ahora bien, el numeral 8º del artículo 136 del Decreto No. 1 de 1984, adicionado por el artículo 8º de la Ley 589 de 2000, establece el computo del término de caducidad derivado de delitos de desaparición forzada “a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición”.

Mediante sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que para el caso de desaparición forzada la caducidad se cuenta desde la fecha en que aparece la víctima o, en su defecto, desde el momento en el que quedó ejecutoriado el fallo definitivo adoptado en el proceso penal.

En estos casos el conteo del plazo para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo inicia desde el momento en que los afectados conocieron o debieron conocer la participación por acción u omisión del Estado y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial a éste, excepto que existan situaciones objetivas que impidan materialmente el ejercicio del derecho de acción. No obstante, el término de caducidad no es exigible cuando se verifique la afectación ostensible de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, lo cual ocurre en eventos en que se constate la ocurrencia de situaciones objetivas como secuestros, enfermedades o cualquier otro supuesto que obstaculice materialmente el ejercicio del derecho de acción, pues este término preclusivo no puede discurrir contra quien no goza del acceso efectivo a la administración de justicia. Según lo expuesto, de manera excepcional, el juez de lo contencioso administrativo debe inaplicar el plazo de los 2 años para el ejercicio oportuno del derecho de acción o iniciar su contabilización desde un momento distinto a la ocurrencia del hecho Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 11 dañoso, cuando advierta que la no comparecencia ante la jurisdicción contenciosa administrativa dentro del plazo previsto, es resultado de que el interesado: (i) no sabía o no tenía la posibilidad de advertir que el Estado tuvo alguna injerencia en los hechos, o (ii) estaba impedido materialmente para el ejercicio del derecho de acción21.

Descendiendo al caso concreto, se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo frente a las pretensiones derivadas de la desaparición forzada alegada en la demanda, así como respecto de la muerte de Carlos Alberto Valeta Jiménez, teniendo en cuenta: i) que la desaparición tuvo lugar el 7 de julio de 2007 y cesó el 24 de enero de 2008, cuando el cadáver de aquel fue reconocido por la familia, según da cuenta copia del “acta de reconocimiento de cadáver”22, expedida por el CTI de la Fiscalía General de la Nación; ii) que la muerte de Carlos Alberto Valeta Jiménez tuvo lugar el 9 de julio de 2007 por causa de “choque traumático por heridas multisistémicas de proyectil de arma de fuego”, según da cuenta copia de la corrección del certificado de defunción No. 2131674 expedida por “medicina legal de Sincelejo”23; iii) que la muerte de Carlos Alberto Valeta Jiménez fue inscrita en el registro civil de defunción de la Registraduría de San Benito Abad (Sucre) el 25 de noviembre de 2009, por orden del Fiscal 36 Especializado de la Unidad de Derechos Humanos, según da cuenta copia del referido registro civil24; iv) que el mismo 24 de enero de 2008, fue el día en el que los demandantes tuvieron conocimiento de la muerte violenta de Carlos Alberto Valeta Jiménez, esto es, cuando su cadáver fue reconocido por un familiar; v) que el 22 de diciembre de 2009 los demandantes presentaron la solicitud de conciliación extrajudicial, la cual se llevó a cabo el 1° de marzo de 2010 y se declaró fallida ese mismo día por falta de acuerdo conciliatorio entre las partes25; y vi) que la demanda se presentó el 2 de marzo de 2010, es decir, dentro de los dos (2) años establecidos en la ley procesal vigente. 21 Dicho lo anterior, la Corporación descartó la postura asumida con anterioridad por algunas Subsecciones, según la cual la imprescriptibilidad que opera en la acción penal frente a los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, daba lugar, por control de convencionalidad, a la inaplicación del plazo para solicitar la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado. 22 Fl. 133, C. 1. 23 Fl. 42 y 43, C. 1. 24 Fl. 241, C. 2. 25 Fl. 135 a 137, C.1.

Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 12 4. Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis. 4.1 Carlos Eduardo Valeta Flórez (hijo) es la persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y está legitimado en la causa por activa, en razón a que es hijo de Carlos Alberto Valeta Jiménez (víctima), según da cuenta el registro civil de nacimiento expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil en virtud de la orden judicial emanada de la sentencia del 27 de enero de 2016 proferida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sincelejo26.

Por otro lado, María Margarita Flórez Pineda, quien acude al proceso como compañera permanente de Carlos Alberto Valeta Jiménez, aportó los siguientes medios probatorios para acreditar tal calidad: - Copia del “Acta de declaración juramentada del señor Carlos Alberto Valeta Jiménez” rendida el 2 de mayo de 2007 ante el alcalde municipal de Toluviejo, en el que declaró: “convivo con la señora María Margarita Flórez Pineda identificada con cédula de ciudadanía número 1.135.774.005 expedida en Toluviejo, ella está bajo mi cargo y convivimos juntos en un mismo techo y en un mismo hogar.

Esta declaración la rindo con destino a anexarla a una documentación que se requiere para realizar trámites legales”27. - Copia del acta de declaración juramentada rendida el 23 de septiembre de 2009, por Josefina Mercedes Contreras Alviz ante el alcalde de Toluviejo28, en la que manifestó: “conozco personalmente de trato, vista y comunicación a María Margarita Flórez Pineda (…) desde hace varios años y por dicho conocimiento que tengo me consta que convivió en unión libre por espacio de tres años con el joven Carlos Alberto Valeta Jiménez (…).

Ella como mujer de Carlos Alberto Valeta Jiménez quedó embarazada y ellos vivían en la calle las tres marías de esta localidad y 26 Fl. 439, C. 3. 27 Fl. 125, C. 1. 28 Fl. 126, C. 1. Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 13 dependían de él que recibía una bonificación por parte del Estado como desmovilizado (…)”. - Copia del acta de declaración juramentada rendida el 23 de septiembre de 2009, por Gustavo Enrique Berrocal Fuentes ante el alcalde de Toluviejo29, en la que manifestó “conozco personalmente a María Margarita Flórez Pineda (…) desde hace muchos años y por ese conocimiento que tengo de ella me consta que convivió en unión libre con el joven Carlos Alberto Valeta Jiménez (…) a quien conocí personalmente hasta el día en que desapareció junto con otro grupo de jóvenes de esta localidad, dejando a su mujer embarazada (…) ellos vivían en la calle las tres marías de esta localidad y tenían tres años de estar conviviendo juntos en casa particular (…)”. - Copia del proveído del 6 de noviembre de 2009, mediante la cual la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación contra Andrés Rafael Corrales como presunto coautor del concurso heterogéneo de homicidio en persona protegida y desaparición forzada agravada donde fueron víctimas los señores Carlos Alberto Valeta Jiménez y otros; y, en cuyo fundamento probatorio se expuso que María Margarita Flórez Pineda presentó denuncia por la desaparición y posterior homicidio de su compañero sentimental Carlos Alberto Flórez Pineda30. - Copia de la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2015, por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo, por medio de la cual se condenó a Luis Miguel Sierra Díaz y otros por la desaparición forzada y posterior ejecución extrajudicial, entre otros, de Carlos Alberto Baleta, en cuyo fundamento se expuso: “De la noticia criminal de la desaparición forzada de las dos primeras víctimas - Carlos Alberto Valeta Jiménez y Luis Alberto Pérez Mercado- dan cuenta sus compañeras sentimentales María Margarita Flórez Pineda y Angélica María Díaz Garcés (…).

Refiere la primera que su marido Carlos Alberto alias ‘el chamo’ se encontraba bañando cuando llegó Robinson Barbosa a decirle que le había conseguido un trabajo (…)”. - Copia de la sentencia proferida el 27 de enero de 2016 por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sincelejo en la que se resolvió “decretar la paternidad del 29 Fl. 127, C. 1. 30 Fl. 44 a 86, C. 1.

Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 14 señor Carlos Alberto Valeta Jiménez respecto de su hijo Carlos Eduardo (…) quien adelante llevará los apellidos Valeta Flórez”31. - Registro civil de nacimiento de Carlos Eduardo Valeta Flórez, en el que consta que nació el 28 de noviembre de 2007 y sus padres son María Margarita Flórez Pineda y Carlos Alberto Valeta Jiménez32.

Conforme lo anterior, si bien las declaraciones juramentadas no fueron ratificadas en este proceso, lo cierto es que dichas declaraciones contrastadas con las demás pruebas, dan cuenta que María Margarita Flórez Pineda era la compañera permanente de Carlos Alberto Valeta Jiménez (víctima), pues se constató que la señora Flórez Pineda estaba en estado de embarazo para la fecha en que desapareció Carlos Alberto, que fue la persona que presentó la denuncia por su desaparición y posterior muerte; y que mediante sentencia se declaró la paternidad de Carlos Alberto Valeta Jiménez sobre el menor Carlos Eduardo Valeta Flórez, hecho indicador de que María Margarita Flórez Pineda y la víctima tenían una relación sentimental para la fecha de ocurrencia de los hechos, razones suficientes para concluir que está legitimada en la causa por activa en calidad de compañera permanente. 4.2.

La Nación está legitimada en la causa por pasiva y se encuentra debidamente representada por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, pues en la demanda se alega que esta entidad es patrimonialmente responsable por la desaparición y posterior ejecución extrajudicial de Carlos Alberto Valeta Jiménez. 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la desaparición y posterior muerte de Carlos Alberto Valeta Jiménez es atribuible a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por ejecución extrajudicial en operativo militar. 31 Fl. 437 a 438, C. 3. 32 Fl. 417, C. 3.

Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 15 6. Solución al problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre: i) la responsabilidad del Estado, ii) el régimen de responsabilidad del Estado por desaparición forzada; iii) responsabilidad del Estado por actos de ejecución extrajudicial – falsos positivos – reiteración jurisprudencial y iv) el régimen de responsabilidad del Estado por daños causados con armas de dotación oficial. 6.1.

Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199133 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.

En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho34, que contraría el orden legal35 o que está desprovista de una causa que la justifique36, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida37, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que sin embargo ilustra el fenómeno lesivo indemnizable, pero que resulta insuficiente para explicarlo integralmente. 33 “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 35 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad.

Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 37 Cosso. Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava.

Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 16 La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros38.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2. Responsabilidad del Estado por desaparición forzada La desaparición forzada ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia de la Corporación como un delito de lesa humanidad, por cuanto involucra, además de los derechos fundamentales de la víctima, la convivencia social, la paz y la tranquilidad del género humano. Asimismo, la Sala ha destacado que se trata de un acto de carácter pluriofensivo, ya que se configura mediante la restricción o cercenamiento indebido del derecho a la libertad personal y compromete de manera directa los derechos a la vida, a la integridad y a la dignidad de las personas, desdoblándose en sus familiares, dado el desconocimiento del derecho a la información sobre la ubicación o condiciones en que se encuentran las víctimas, menoscabando en este sentido la dignidad de la familia39.

Así, la desaparición forzada se encuentra definida en la legislación penal como la privación de la libertad de la persona, cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley 40. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 7 de septiembre de 2015, Exp. 51.388. 40 Artículo 1º de la Ley 589 de 2000.

“El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 17 Igualmente, la normativa internacional41, en particular el artículo 2° de la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada define esta conducta como “la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de la libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la desaparición forzada constituye un delito contra la humanidad y la violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención, pues de una parte se tiene el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima que en sí mismos representan formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la libertad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano; y de otra parte, se tiene establecido que la práctica de desapariciones en su mayoría ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa una brutal violación del derecho a la vida42.

Dados los presupuestos que anteceden, se tiene que la configuración de la desaparición forzada y su imputación a la responsabilidad del Estado, deben reunir las siguientes condiciones: i) que se haya privado a una persona de la libertad en cualquier forma; ii) que dicha privación haya sido cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con su autorización o aquiescencia; iii) que haya sido seguida de la falta de información o de la negativa sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años, multa de quinientos (500) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.

A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquel, y realice la conducta descrita en el inciso anterior”. 41 Entre ellos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención Americana de Derechos Humanos, Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, Estatuto de Roma, Articulo 3 común a los Convenios de Ginebra, Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra entre otros. 42 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, párrafos 155 a 157.

Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 18 a reconocer la privación de la libertad o a informar sobre el paradero de la persona; y iv) que se impida el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales contenidas en la ley. Ahora bien, comoquiera que en esta clase de eventos es patente la dificultad probatoria de las víctimas en la medida en que se trata de hechos violatorios de los derechos humanos que vulneran gravemente el derecho internacional humanitario y en los que participan actores del Estado en manifiesta expresión de ocultación o alteración de la realidad para hacer ver a las víctimas directas como amenaza al orden público y constitucional o como perpetradores de hechos violentos contra el mismo Estado, las autoridades públicas o la población civil para justificar la respuesta de los miembros de la fuerza pública, las pruebas sobre los hechos y circunstancias bajo las cuales se produjeron tales violaciones no puede estar sometido a un rigor probatorio tan estricto que impida otorgar verdadera justicia y es por ello que la Sala ha reconocido que en este tipo de eventos la prueba indiciaria resulta ser “idónea y única para determinar la responsabilidad”43, de manera que no es necesario que existan pruebas directas y contundentes que incriminen a la institución militar, pues la concurrencia de serios indicios de la acción u omisión del Ejército son suficientes para asignarle responsabilidad a la Nación44. 6.3.

Responsabilidad del Estado por actos de ejecución extrajudicial – falsos positivos – reiteración jurisprudencial De vieja data la Sección Tercera de la Corporación ha reprochado las conductas desplegadas por la fuerza pública, autoridades de policía o militares, que puedan significar actos de ejecución extrajudicial de personas en condición de indefensión, ajenas al conflicto armado o de aquellas que hayan depuesto las armas y que por ende ya no participan en la confrontación con el Estado.

En este sentir, se ha reiterado que los derechos a la vida y a la integridad física de las personas, además de encontrarse expresamente consagrados en el ordenamiento interno, tienen plena protección por virtud de los tratados 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de octubre de 2012, Exp. 21806. 44 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2007, Exp. 16337.

Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 19 internacionales de derechos humanos de los que Colombia hace parte y conforman el bloque de constitucionalidad45, pero que exigen del Estado la obligación de fomentar y adoptar las políticas que sean necesarias y conducentes para evitar que se presenten ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias46.

Dentro de las modalidades de ejecución extrajudicial se incluyen los comúnmente denominados “falsos positivos”, caracterizados porque, una vez ocurrido el homicidio de las víctimas, la escena de los hechos es manipulada por la fuerza pública para hacer aparecer la muerte de una persona como un acto legítimo de defensa, ocurrida en combate o en enfrentamiento armado.

El montaje puede entrañar, entre muchas posibilidades, poner armas en manos de las víctimas; disparar armas de las manos de las víctimas; cambiar su ropa por indumentaria de combate u otras prendas asociadas con los subversivos y con el enfrentamiento; o calzarlas con botas de combate, entre otras. Asimismo, es de común ocurrencia en esta clase de eventos que las víctimas sean presentadas por los militares y anunciadas a los medios de comunicación como insurgentes o delincuentes abatidos en combate, a menudo reportados como NN´s, sepultados en fosas comunes sin previa identificación, pese a los medios existentes para obtener su individualización. Entonces, este tipo de situaciones se caracterizan porque en torno a ellas se realiza una verdadera mise en scene encaminada a aparentar que la muerte de una 45 De acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecerán en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

El Consejo de Estado –Sección Tercera- ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con el carácter absoluto e inviolable del derecho a la vida de las personas, en aplicación de las normas del derecho interno integradas al derecho internacional de los derechos humanos. Esos criterios fueron consignados en las siguientes providencias: sentencia del 8 de julio de 2009, radicación n.° 05001-23-26-000-1993-00134-01(16974), actor: Fanny de J. Morales Gil y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía; sentencia del 23 de agosto de 2010, radicación n.° 05001-23-25-000-1995-00339-01(18480), actor: Pedro Saúl Cárdenas y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército. 46 En el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se hace la siguiente previsión: “1.

El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por ley, nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. En el numeral 2º ibídem se dispone que, en los países donde exista la pena de muerte, “…sólo podrá imponerse en sentencia definitiva dictada por tribunal competente”. Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 20 persona ajena al conflicto armado se produjo porque esta representaba una amenaza contra la sociedad o contra la vida e integridad de la población o de los integrantes de las fuerzas del orden, cuando en realidad su deceso ocurrió por actuaciones de agentes públicos que configuran una falla en el servicio por resultar arbitrarias, injustificadas o desproporcionadas y contrarias al mandato constitucional de protección de la vida, la seguridad e integridad de las personas.

En estos eventos, prevalidas de su control sobre la escena donde ocurrieron los hechos, las autoridades alteran las pruebas, las suprimen, crean o implantan unas nuevas para enmascarar la verdad de lo sucedido y figurar que la víctima era un actor armado ilegítimo que estaba atentando contra la población o contra los agentes públicos, o que representaba una amenaza grave contra la vida e integridad de estos.

Así, entre las múltiples maneras de alterar la verdad, la víctima es presentada, muchas veces, con armas o con uniformes de uso exclusivo de las fuerzas armadas, aparentando que su muerte ocurrió en combate. Al respecto, se reitera la jurisprudencia proferida por la Sección Tercera de la Corporación en sentencia del 11 de septiembre de 2013, Expediente No. 20601, ante la ejecución extrajudicial de un campesino cuyo cadáver fue reportado como el de un guerrillero dado de baja durante un combate armado llevado a cabo en el sector de “Piedramarcada”, en la carretera que de Tello conduce a Vegalarga, en el departamento del Huila.

En esta oportunidad la Sección consideró: “21.4.4. […] la Sala considera que se puede hacer una definición de la conducta antijurídica de “ejecución extrajudicial” de la siguiente forma: se trata de la acción consiente y voluntaria desplegada por un agente estatal, o realizada por un particular con anuencia de aquél, por medio de la cual, en forma sumaria y arbitraria, se le quita la vida a una persona que por su condición de indefensión está protegida por el derecho internacional.

En el caso de los combatientes, su asesinato puede ser considerado una ejecución extrajudicial cuando han depuesto las armas. 21.4.5. De conformidad con las normas pertinentes, está proscrita toda conducta realizada por agentes del Estado que pueda poner en peligro los derechos a la vida y a la integridad física de las personas ajenas a los enfrentamientos armados, como lo fue la conducta cometida en el caso de autos por los militares que participaron en la operación desplegada en la zona rural de Tello –Huila- con ocasión de la orden n.° 44, consistente en quitarle la vida a unos campesinos no combatientes y luego exhibirlos como guerrilleros dados de baja durante un enfrentamiento armado. 21.4.6.

La Sala recuerda que los derechos a la vida, a la libertad y a la integridad personales, además de estar expresamente consagrados en el ordenamiento interno, tienen plena protección por virtud de los tratados internacionales de Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 21 derechos humanos en los que es parte Colombia -en un típico enlace vía bloque de constitucionalidad47-, de acuerdo con los cuales es obligación de los Estados impedir que se presenten situaciones de ejecuciones extrajudiciales48 y, además, fomentar las políticas que sean necesarias y conducentes para evitar ese tipo de prácticas. 21.4.7.

Dentro de dichas políticas deseables a la luz del derecho internacional, el Estado colombiano debe propender por una administración de justicia que sea eficaz en el juzgamiento de los eventos en los que se presentan ejecuciones extrajudiciales, de tal manera que pueda establecerse la verdad sobre las mismas, sea posible la imposición de sanciones y castigos a aquellas personas –servidores públicos o particulares- que tengan responsabilidad en los hechos, y sea factible la reparación de los derechos de los familiares de las víctimas que han padecido esas deleznables conductas.

Al respecto, en el anexo a la Resolución 1989/65 adoptada por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, se establecieron los “Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias”, en los siguientes términos: […]. 21.4.8. El desconocimiento de esos principios, o la falla por parte de los Estados en la implementación de las mejoras que son necesarias para prevenir y castigar en debida forma las ejecuciones extrajudiciales cometidas por agentes estatales, implican el incumplimiento de las normas de derecho internacional que consagran los derechos que se ven conculcados por ese tipo de conductas y, si los respectivos casos no son debidamente estudiados y decididos por las instancias judiciales de los respectivos países, entonces los daños que sean causados por motivo de ese incumplimiento serán, eventualmente, materia de análisis de responsabilidad en las instancias judiciales del sistema internacional de derechos humanos. 21.4.9.

Ahora bien, en aras de concretar el papel preventivo que debe tener la jurisprudencia contencioso administrativa en casos como el presente, es pertinente que la Sala ponga de presente que, de conformidad con observaciones hechas recientemente por el Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias49, en algunas ocasiones se ha incurrido en la práctica de quitarle la vida a personas ajenas al conflicto armado y que se encuentran en estado de indefensión, para luego presentarlas a las autoridades y a los medios de 47 De acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecerán en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

El Consejo de Estado –Sección Tercera- ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con el carácter absoluto e inviolable del derecho a la vida de las personas, en aplicación de las normas del derecho interno integradas al derecho internacional de los derechos humanos. Esos criterios fueron consignados en las siguientes providencias: sentencia del 8 de julio de 2009, radicación n.° 05001-23-26-000-1993-00134-01(16974), actor: Fanny de J. Morales Gil y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía; sentencia del 23 de agosto de 2010, radicación n.° 05001-23-25-000-1995-00339-01(18480), actor: Pedro Saúl Cárdenas y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército. 48 En el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se hace la siguiente previsión: “1.

El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por ley, nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. En el numeral 2º ibídem se dispone que, en los países donde exista la pena de muerte, “…sólo podrá imponerse en sentencia definitiva dictada por tribunal competente”. 49 Informe dirigido a la Asamblea General de la ONU por el Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales, Philip Alston, presentado por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, 14 periodo de sesiones, Tema 3 de la agenda, “Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo”, distribuido al público el 31 de marzo de 2010.

Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 22 comunicación como bajas ocurridas en combate, dentro de lo que eufemísticamente ha dado en llamarse por la opinión pública “falsos positivos”. […] 21.4.10. En relación con el modus operandi de los llamados “falsos positivos”, el relator de la ONU hizo la siguiente observación: (…) Una vez que estas víctimas son asesinadas, las fuerzas militares organizan un montaje de la escena, con distintos grados de habilidad, para que parezca un homicidio legítimo ocurrido en combate.

El montaje puede entrañar, entre otras cosas, poner armas en manos de las víctimas; disparar armas de las manos de las víctimas; cambiar su ropa por indumentaria de combate u otras prendas asociadas con los guerrilleros; o calzarlas con botas de combate. Las víctimas son presentadas por los militares y anunciadas a la prensa como guerrilleros o delincuentes abatidos en combate.

A menudo se entierra a las víctimas sin haberlas identificado (bajo nombre desconocido), y en algunos casos en fosas comunes50. 21.4.11. De modo que resulta de la mayor importancia para el Consejo de Estado poner de relieve, en casos como el presente, las inapropiadas conductas cometidas por los agentes estatales, con la finalidad de sentar un precedente que obligue a la administración pública a eliminar de raíz este tipo de conductas, y para que el caso reciba la reparación debida que haga innecesaria la recurrencia de los ciudadanos ante las instancias internacionales.” Asimismo, en reciente pronunciamiento esta Subsección reiteró los argumentos antes citados y sostuvo que: “Aplicados al caso particular los criterios antes señalados, la Sala considera que la muerte de Eder Carvajal Bernal configura un evento de “falso positivo”, consecuencia de una ejecución extrajudicial efectuada por el Ejército Nacional, constitutiva de homicidio agravado, perpetrado deliberadamente por agentes estatales cuando la víctima se encontraba en estado de indefensión e inferioridad, posteriormente disfrazado por el personal militar para exhibirlo como un subversivo legítimamente abatido, frente al cual la entidad demandada no pudo acreditar que el hecho se produjo con ocasión de un combate o en cumplimiento legítimo y proporcional de las funciones que correspondían al cuerpo militar.”51 Dicho esto, frente a la verificación de las circunstancias propias de cada caso, y comoquiera que se presenta, de una parte, la versión oficial de los agentes del Estado y, de la otra, el relato opuesto de las víctimas, el papel del juez consiste en 50 En el informe se hace un relato de las posibles causas por las que el relator de la ONU considera que se ha propiciado la práctica de las ejecuciones judiciales en Colombia, entre los que se encuentran: presiones ejercidas por los mandos militares para la obtención de resultados en los combates; el régimen de recompensas estatuido en las fuerzas militares; en relación con la responsabilidad penal de las personas involucradas en los homicidios, en el informe se considera que la “falta de atribución de responsabilidad penal ha sido un factor clave” pues “los soldados sabían que podían cometer tales actos y salir impunes”, y se destaca la dificultad que tienen los órganos investigativos como el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía para llevar a cabo los levantamientos de los cadáveres en forma apropiada; y, finalmente, la atribución de competencias a la jurisdicción penal militar para el juzgamiento criminal de los casos relacionados con ejecuciones extrajudiciales, cuando lo cierto es que el conocimiento de los mismos debería recaer en la jurisdicción ordinaria. 51 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de agosto de 2022., Exp. 60452.

Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 23 establecer la mayor cercanía a la verdad material a partir de los postulados de la sana crítica, de la autonomía judicial y de la probabilidad e inferencia lógicas. Por ello, comoquiera que por un lado los autores y partícipes de los hechos buscan esconder la verdad ofreciendo una apariencia diferente a la realidad y las víctimas no siempre tienen a su alcance todos los medios necesarios o las garantías para establecer y dar a conocer lo verdaderamente ocurrido, en este escenario la prueba indirecta cobra especial relevancia y en consecuencia las cargas probatorias resultan aligeradas para las víctimas, de manera que quienes por su condición no gozan de todas las garantías puedan lograr una justicia efectiva.

Entonces, estos eventos encuentran su mayor acreditación en la prueba de carácter indiciario que, en su labor valorativa y mediante la inferencia lógica, construye el juez partiendo de la existencia de unos hechos debidamente conocidos y acreditados mediante prueba directa52 para, por medio de la aplicación de la sana crítica, la lógica y las reglas de la experiencia, establecer aquellos supuestos fácticos que no están directamente demostrados y son desconocidos en el plenario53.

Al respecto, ante una situación de ejecución extrajudicial, en sentencia de 31 de mayo de 2016, Exp. 38757, la Sala reiteró que una antinomia de este tipo se debe resolver a partir de los postulados de la sana crítica, prevista en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil54, y definida por la jurisprudencia de esta Corporación como “la capacidad del juez para darle a las pruebas la mayor o menor credibilidad, según su conexión con los hechos a demostrar y su capacidad de convencimiento”55 y en virtud de la cual “el juez goza de cierta libertad a la hora de apreciar el mérito probatorio de los medios de convicción, no debiendo sujetarse, como en el sistema 52 Artículo 248, Código de Procedimiento Civil.

“Para que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar debidamente probado en el proceso.” 53 Artículo 249, Código de Procedimiento Civil. “El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso.” 54 Código de Procedimiento Civil.

“Artículo 187. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades descritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos”. 55 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 30 de enero de 1998, Exp. 8661, C.P. Delio Gómez Leyva. Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 24 de la tarifa legal, a reglas abstractas preestablecidas e indicadoras de la conclusión a la que se debe arribar, en presencia o en ausencia de determinada prueba”56.

En el mismo sentido, esta Subsección ha señalado que, en virtud de los principios de la sana crítica y la autonomía del juez en la valoración probatoria, los medios de prueba que ofrezcan una mayor probabilidad lógica con respecto a la ocurrencia de los hechos objeto de discusión, deben prevalecer en cada caso concreto: “Cuando en un caso particular existen diversas pruebas que apoyan diferentes versiones o hipótesis sobre los hechos, el juez deberá elegir entre ellas prefiriendo la versión que esté soportada por un mayor nivel de probabilidad lógica57, labor en la cual será necesario observar cuál de las hipótesis del caso corresponde a una mejor inferencia lógica de las pruebas que las soportan, aplicando en este examen las llamadas máximas de la experiencia, que no son más que generalizaciones surgidas de los hallazgos generalmente aceptados por la ciencia o el sentido comúnmente aceptado58.

Al decir de Taruffo, “si se dan distintas hipótesis sobre el hecho contradictorias o incompatibles, cada una de las cuales con un grado determinado de probabilidad lógica sobre la base de las pruebas, la elección de la hipótesis que ha de ponerse en la base de la decisión se realiza mediante el criterio de probabilidad prevaleciente. ( ) En el contexto de la probabilidad lógica y de la relación hipótesis / elementos de prueba, en el que es racional que hipótesis contradictorias o incompatibles adquieran grados de confirmación independientes sobre la base de los respectivos elementos de prueba, el único criterio racional de elección de la hipótesis que resulta más aceptable es el que se basa en la relación entre los distintos valores de probabilidad lógica y privilegia la hipótesis caracterizada por el valor más elevado.

Debe escogerse, en resumen, la hipótesis que reciba el apoyo relativamente mayor sobre la base de los elementos de prueba conjuntamente disponibles. Se trata, pues, de una elección relativa y comparativa dentro de un campo representado por algunas hipótesis dotadas de sentido, por ser, en distintas formas, probables, y caracterizado por un número finito de elementos de prueba favorables a una hipótesis.

No obstante, se trata también de una elección racional, precisamente por ser relativa, dado que 56 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2005, Exp. 27946. 57 Cita original: “En este punto se acoge la doctrina sentada por Michele Taruffo, quien afirma: “…Pero la situación más complicada se da cuando existen diversos medios de prueba sobre el mismo hecho, pero “discrepantes” o “contrarios” entre ellos, porque algunos de ellos tienden a probar la verdad y otros tienen a probar la falsedad del enunciado acerca de la ocurrencia de ese hecho.

En estas circunstancias, el juzgador tiene que elegir entre, al menos, dos versiones diferentes del hecho, una positiva y otra negativa, ambas apoyadas por una parte de los medios de prueba presentados. El problema es elegir una de estas versiones: la elección racional indicaría que debe elegirse la versión, positiva o negativa, que esté sustentada por pruebas preponderantes, es decir, por el grado relativamente superior de probabilidad lógica”.

La Prueba, Madrid, 2008, capítulo V: “La adopción de la decisión final”, num. 98, página 141”. 58 Cita original: “Dice al respecto Jordi Ferrer Beltrán: “Es interesante observar que en el esquema de razonamiento presentado, los supuestos adicionales están integrados por generalizaciones empíricas. Estas generalizaciones son la garantía de la inferencia que va de un hecho a otro y otorgarán mayor o menor fuerza a la inferencia en función del grado de corroboración que las propias generalizaciones tengan (…).

Éstas pueden ser de muchos tipos e integran lo que los juristas suelen denominar “máximas de la experiencia” que incluyen conocimientos técnicos, leyes científicas o simples generalizaciones del sentido común”. La valoración racional de la prueba, Madrid, 2007, num. “2.2.2.3.1. La metodología de la corroboración de hipótesis”, página 133”.

Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 25 consiste únicamente en individualizar la alternativa más fundamentada en una situación de incertidumbre definida por la presencia de distintas hipótesis significativas59. De igual forma, debe señalarse que el uso de armas de fuego por parte de las fuerzas de policía y militares únicamente puede tener lugar en los casos en que ello sea estrictamente necesario y mediando los principios de proporcionalidad, moderación y razonabilidad, teniendo en cuenta que sobre los agentes del Estado recae la obligación de mitigar los daños y evitar lesiones innecesarias que se puedan causar, garantizando la asistencia inmediata y servicio médico a las personas que resulten heridas o afectadas, así como les corresponde procurar que los familiares o allegados de éstas tengan conocimiento de lo sucedido en el plazo más breve posible.

Asimismo, corresponde a los agentes estatales la obligación de informar de inmediato a sus superiores y a las autoridades competentes del acaecimiento de los hechos, para que se surtan las investigaciones pertinentes, dada la obligación del Estado de iniciar ex officio y sin dilación una investigación seria, imparcial y efectiva sobre lo sucedido60.

A la sazón, se advierte que el empleo de la fuerza y las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe conciliarse con el debido respeto de los derechos humanos, en cuyo efecto se hallan establecidos los mencionados principios de necesidad, proporcionalidad, moderación y razonabilidad, cuyo contenido limita la actuación oficial.

Así, el criterio de necesidad implica que el uso de la fuerza y de armas de fuego únicamente resulta legítimo cuando se dirige a cumplir un fin superior y no exista una forma menos lesiva para proteger los bienes jurídicos tutelados. De modo que el principio de necesidad es la pauta fundamental en el ejercicio y uso de la fuerza y de las armas de fuego, que solo se legitima cuando su empleo resulta inevitable o cuando otros medios resultan ineficaces o no garantizan el objetivo previsto de donde la respuesta a la afectación debe resultar proporcional a esta. 59 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de abril de 2011, Exp. 20333, C.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 26 de julio de 2012, Exp. 23265, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 60 Caso Baldeón García Vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006, Serie C No. 147, párrafo 143;

Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134, párrafo 219. Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 26 En idéntico sentido, la necesidad del uso de la fuerza y de las armas de fuego fundamenta y justifica su ejercicio en la proporcionalidad, pues será proporcional la actuación orientada a alcanzar un bien mayor o razonablemente equivalente a la magnitud de los intereses sacrificados, de manera que se ajuste a la dimensión o gravedad de la situación, en contraposición al interés legítimo perseguido.

De igual modo, en atención al principio de proporcionalidad se exige que el uso de la fuerza y de armas de fuego debe atender criterios de moderación, de manera que en su despliegue se evite llegar a un punto extremo, lo cual implica la búsqueda del equilibrio entre la actuación de los agentes y el fin perseguido. Entonces, cuando con el uso de la fuerza o de las armas de fuego se desborda el principio de moderación y su ejercicio excede o no está debidamente equilibrado respecto del objetivo trazado, la actuación oficial pierde justificación, tornándose ilegitima.

Ahora, de manera análoga se espera que el uso de la fuerza y de las armas de fuego por parte de los agentes del Estado se despliegue bajo el concepto de razonabilidad, que implica que solo se puede aplicar la fuerza o utilizar armas de fuego cuando se satisface y se concreta el principio de proporcionalidad61, de modo que se establezca como razonable la justificación ofrecida para legitimar la reacción armada.

Por otra parte, conviene precisar que los pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación en torno a los resultados de las investigaciones penales o disciplinarias surtidas por otras autoridades frente a la actuación de los agentes estatales involucrados en la producción de un daño antijurídico, no implican en modo alguno, que el proceso contencioso deba llegar a las mismas conclusiones de la justicia ordinaria.

En efecto, sobre este punto la Sala ha señalado: “La Sala reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual la sentencia penal que se profiera en el proceso penal que se adelante contra el servidor estatal, sea ésta condenatoria o absolutoria, no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación que se adelante contra el Estado por esos mismos hechos, porque, conforme se ha sostenido en las providencias en las que se ha acogido dicho criterio: (i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la 61 Corte Constitucional, sentencia C-022 de 23 de enero de 1996.

Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 27 represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable;

(ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de responsabilidad que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio.

Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular.

Y, finalmente, si bien la sentencia penal que se dicte contra el servidor estatal no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación directa, no puede desconocerse el valor probatorio que la misma pueda tener en este proceso; por lo tanto, la sentencia penal puede ser el fundamento de la decisión de reparación, cuando constituya la única prueba de las circunstancias del ilícito que ha sido juzgado, de la cual se infieran los demás elementos de la responsabilidad estatal, como lo son el hecho, la autoría del agente estatal y el nexo con el servicio; pero, se insiste, ese valor de la sentencia penal no surge del hecho de que la misma produzca efectos de cosa juzgada sobre la acción de reparación sino porque esa sentencia constituye una prueba documental para el proceso, que bien puede brindar al juez contencioso certeza sobre los elementos de responsabilidad62.

Así las cosas, es claro que, tratándose de procesos distintos en cuanto a la naturaleza y fines, al objeto, a la causa, a las partes y a los principios y normas que los rigen, así como al tipo de responsabilidad que se debate, nada impide que se presenten decisiones distintas en el ámbito penal y en el de la responsabilidad administrativa.

De tal manera, la decisión frente a la responsabilidad del Estado no está atada a lo resuelto por la justicia penal o disciplinaria, cuyas providencias solo constituyen parte del cúmulo probatorio con fundamento en el cual habrá de decidirse63. 62 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, Exp. 16533; sentencia de 29 de octubre de 2012, Exp. 19062; sentencia de 31 de mayo de 2016, Exp. 38757. 63 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de mayo de 2016, Exp. 38757.

Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 28 6.4. Régimen de responsabilidad del Estado por daños causados con armas de dotación oficial Mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez encuadrar cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso33.

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación también ha establecido que cuando el daño se causa con ocasión de una actividad riesgosa, como es el uso de armas de dotación oficial, la conducción de vehículos automotores, la conducción de energía eléctrica o la construcción de una obra pública34, el régimen de atribución aplicable es de carácter objetivo.

Para efectos de atribuir responsabilidad a la Administración en virtud del régimen de responsabilidad objetivo, el extremo activo solo debe demostrar el daño, la actividad riesgosa y el nexo entre los anteriores elementos35. Lo anterior no obsta para que, ante la presencia de una actividad riesgosa, el juez administrativo aplique el régimen de falla del servicio cuando esta se encuentre acreditada pues, ante la prueba de la falla del servicio, la misma prevalecerá y, en efecto, modificará el régimen de responsabilidad aplicable al caso en concreto.

Justamente, esta Corporación mediante sentencia del 13 de septiembre de 200936, precisó que la imputación jurídica en los casos en los cuales el daño es causado por el empleo de armas de fuego por parte de la fuerza pública, aquella debe hacerse bajo el régimen objetivo de riesgo excepcional. Sin embargo, si el juez advierte la concreción de una falla del servicio v.gr. por la desproporción en el uso de la fuerza, optará por la aplicación del régimen subjetivo.

Dicho proveído textualmente refirió: “19.1. Concerniente a la imputación jurídica de aquellos daños causados por el uso de armas de fuego por parte de agentes estatales, se ha entendido, en principio, que su sola utilización genera un riesgo de naturaleza excepcional que le impone a la administración, como beneficiaria de la actividad riesgosa, la obligación de resarcir los daños que su materialización determine, lo que permite una imputación bajo un régimen eminentemente objetivo en el que es irrelevante la calificación de la conducta estatal; a efectos de exonerarse de responsabilidad, corresponde a la parte pasiva acreditar la ocurrencia de una de las causales eximentes de responsabilidad establecidas por el ordenamiento jurídico, a saber, el hecho de un tercero, el hecho de la víctima y la fuerza mayor.

En consecuencia, cuando el daño Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 29 es la materialización del peligro que deviene del ejercicio de actividades peligrosas, en principio, no es necesario hacer un análisis subjetivo para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado, sino determinar si la actividad peligrosa implicó la concreción de una lesión para los bienes, derechos y/o intereses de un sujeto de derecho, de modo tal que la demandada sea la llamada a responder por ellos. 19.2.

No obstante, ello no impide que, acreditada una falla o falta en la prestación del servicio estatal, dicha falencia también pueda y deba advertirse, por ejemplo, cuando se demuestre que se empleó la fuerza letal de manera desproporcionada, excesiva o ilegítima, se actuó en contra de los reglamentos de la actividad o se omitió un deber legalmente exigible, entre otros eventos, sin que ello mute el régimen de responsabilidad a aplicar”37 Bajo el anterior contexto, es dable concluir que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad y que, en la atribución de responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos causados con armas de dotación oficial, el juez puede aplicar el régimen de responsabilidad objetivo o subjetivo, dependiendo de aquello que se encuentra acreditado en el caso en concreto. 7.

El caso concreto En el presente caso los accionantes pretenden que se declare administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de los perjuicios ocasionados como consecuencia de la desaparición forzada y posterior ejecución extrajudicial de Carlos Alberto Valeta Jiménez. En ese sentido, y comoquiera que se trata del grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte de Carlos Alberto Valeta Jiménez, a continuación, se analizará si la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados con la muerte de Carlos Alberto Valeta Jiménez, pues el Tribunal Administrativo de Sucre no se pronunció respecto de la desaparición forzada.

En ese sentido, se reitera que, según lo dispuesto en el artículo 184 del CCA, el grado jurisdiccional de consulta es un mecanismo de revisión oficioso que busca el cumplimiento de la ley y la protección de los derechos de las entidades estatales, motivo por el cual la consulta se tramitará a favor de la entidad pública condenada, de tal manera que la Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 30 competencia de la Sala se extiende sobre todo el asunto objeto de debate sin que sea viable perjudicar su situación actual64.

Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 7.1. Hechos probados Antes de enunciar cuáles son los hechos que se encuentran probados en el proceso, es necesario poner de presente que los recortes de prensa serán valorados según los criterios expuestos por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 29 de mayo de 2012, esto es, servirán solo como indicador para la Sala, quien, a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos65.

Además, se advierte que debe darse mérito probatorio a las copias simples aportadas al proceso conforme al precedente jurisprudencial de la Sala Plena de la Sección Tercera, que estableció que es posible apreciar las copias si las mismas han obrado a lo largo del plenario y han sido sometidas a los principios de contradicción y de defensa de las partes66.

Así pues, de conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1. Se demostró que el 14 de julio de 2005 Carlos Alberto Valeta Jiménez se desmovilizó del bloque héroes de Monte de María de las AUC y que, en tal virtud, recibía ayuda humanitaria por la suma de $358.000, según da cuenta copia del oficio No. JMSC 31050 expedido por la Alta Consejería Presidencial para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas67. 64 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, Rad. 25508. 65 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 29 de mayo de 2012, Rad.: 11001031500020110137800 66 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. 25022. 67 Fl. 247 a 249, C. 2. Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 31 7.1.2. Está acreditado que en indeterminada fecha el Ministerio de Protección Social y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) expidieron “certificado de defunción” No. 2131674 de una persona NN, que falleció de forma violenta el 9 de julio de 2009, según da cuenta copia del referido certificado68. 7.1.3.

Está acreditado que Carlos Alberto Valeta Jiménez falleció el 9 de julio de 2007, según da cuenta copia del registro civil de defunción expedido por la Registraduría de San Benito Abad (Sucre)69. 7.1.4. Está probado que el 24 de enero de 2008, la señora Gilma María Jiménez Martínez acudió a las instalaciones del CTI de la Fiscalía General de la Nación en Sincelejo y reconoció el cadáver de su hijo Carlos Alberto Valeta Jiménez, según da cuenta copia del “acta de reconocimiento de cadáver” suscrita por la señora Jiménez Martínez y la funcionaria del CTI, Vanessa Paola Howard70.

De hecho, el contenido del acta es el siguiente: “En Sincelejo, Sucre a los 24 días del mes de enero del año 2008, siendo las 2:30 PM se hizo presente a las instalaciones del Cuerpo Técnico de investigación de la Fiscalía General de la Nación, área de NNs y desaparecidos la señora Gilma María Jiménez Martínez, quien se identificó con la C.C. No. 23.219.183 de Toluviejo, quien luego de identificar indiciariamente a su hijo Carios Alberto Valeta Jiménez, identificado con la C.C. No. 92.277.914 de Toluviejo, a través de fotografía de cadáver NN que se le puso de presente en el instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el cual, se determina que el día 10 de julio del año 2007, el grupo de Criminalística del CTI, realizó inspección judicial a dos cadáveres NN de sexo masculino en el sector Jobito, Punta Blanco, Municipio de San Benito Abad, los cuales perecieron producto de enfrentamiento armado con la Fuerza de Tarea Conjunto de Sucre.

Luego de realizar cotejo dactiloscópico por perito experto adscrito a esta entidad, entre necrodactilia de uno de los cadáveres y la tarjeta de preparación de la cédula correspondiente a Carlos Alberto Valeta Jiménez, se establece la uniprocedencia. Carlos Alberto Valeta Jiménez, C.C. No. 92.277.914 de Toluviejo, residente en el Barrio calle tres marías de Toluviejo, hijo de Gilma María Jiménez Martínez y Luis Alberto Valeta Navarro, nacido el día 12 de diciembre de 1982, de 25 años de edad, unión libre, dos hijos, desmovilizado del Bloque Montes de María.” 7.1.5.

Está acreditado que en fecha indeterminada el Ministerio de Salud y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) expidieron el 68 Fl. 43, C. 1. 69 Fl. 241, C. 2. 70 Fl. 133, C. 1. Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 32 “Documento de enmienda del certificado de defunción No. 2131674”, en el que se indicó que Carlos Alberto Valeta Jiménez falleció el 9 de julio de 2007 por “choque traumático por heridas multisistémicas de proyectil de arma de fuego” en San Benito Abad (Sucre), según da cuenta copia del referido certificado de enmienda71. 7.1.6.

Se demostró que el 19 de septiembre de 2008, el periódico “El Meridiano” de Sucre, publicó la noticia denominada “Los Sonsacó”, en la que expuso que Robinson Eustaquio Barboza Almanza reconoció que contactó a los jóvenes de Toluviejo, entre ellos Carlos Alberto Valeta Jiménez, para trabajar en una finca, pero, en realidad, era para entregarlos a miembros del Ejército Nacional quienes los presentarían como muertos en combate, según da cuenta copia simple de la referida noticia72. 7.1.7.

Costa que el 16 de octubre de 2009, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo profirió sentencia anticipada contra José Dionisio Ramos Castillo y lo condenó a la pena principal de 267 meses y 15 días de prisión, al hallarlo responsable en calidad de coautor de los delitos de homicidio en persona protegida, desaparición forzada agravada y concierto para delinquir agravado con ocasión de la “desaparición” y posterior muerte, entre otros, de Carlos Alberto Valeta Jiménez.

De ello, da cuenta copia del referido proveído73, de cuyo contenido se destaca lo siguiente -in extenso-: “Hechos Fueron resumidos por el fiscal instructor en la diligencia de formulación de cargos con fines de sentencia anticipada con la presencia de José Dionisio Ramos Castillo de la siguiente manera ‘entre los meses de julio y agosto del año 2007, desaparecieron del municipio de Toluviejo Sucre, los jóvenes que a continuación se relacionan, quienes fueron contactados por varios particulares, entre ellos el señor José Dionisio Ramos Castillo, para supuestamente trabajar en unas desconocidas fincas, ofreciéndoles tentadoras sumas de dinero como remuneración salarial.

Posteriormente, los citados ciudadanos aparecieron fallecidos en medio de supuestos enfrentamientos con el Ejército Nacional, en los departamentos de Sucre y Córdoba. Como consecuencia de tales hechos fallecen en forma extraña Carlos Alberto Valeta Jiménez (alias el chamo o el tripa), Luis Alberto Pérez Mercado (alias la boa), Luis Fernando Mejía Vide (alias el mono), Frank Arley Padilla Bandera, Jhon Jairo Colón Ayala, Deimer de Jesús Hoyos Rodríguez (alias Danchy), Cristian Vergara Osuna, Miguel Enrique Jiménez Chamorro, Julio Rafael Julio Olivero, Bernardo patrón Viloria y continua desaparecido el joven menor de edad Ebin David Paternina Parra. 71 Fl. 42, C. 1. 72 Fl. 131 a 132, C. 1. 73 Fl. 87 a 123, C. 1; y Fl. 395 a 413, C. 3.

Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 33 (…) Certeza de la conducta punible y responsabilidad del procesado Quedó demostrado en el grado de certeza la tipicidad de las conductas punibles de homicidio en persona protegida, desaparición forzada agravada y concierto para delinquir agravado, con los informes de Policía Judicial, a través de los cuales se notician los distintos operativos en los cuales fueron dados de baja varios jóvenes en enfrentamientos con el Ejército o Fuerza de Tarea Conjunta, las exhumaciones y registros odontológicos; documentación fotográfica de exhumaciones en el cementerio de Chinú, Córdoba; inspección y levantamiento de cadáveres; protocolo de necropsia emanado del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; registro civil de defunción; tarjeta dactiloscópica; testimonios (…); indagatoria y ampliación de Robinson Eustaquio Barboza Almanza y denuncias formuladas por Margarita Flórez Pineda, Angelica María Díaz Garcés y Alberto Mejía Montes.

Asumió la responsabilidad penal José Dionisio Ramos Castillo, alias ‘Joselito Carnaval’ frente a los delitos de homicidio en persona protegida, desaparición forzada agravada, concierto para delinquir agravado, tal como reza en el acta que recoge la diligencia de formulación de cargos previa sentencia anticipada, suscrita por dicho procesado ante la fiscalía 36 especializada (…).

(…) Es bastante ilustrativa la reseña que hace el fiscal instructor antes de formular los cargos a Ramos Castillo, cuando alude que en el expediente existe suficiente material probatorio que permite deducir o inferir que en los alrededores del municipio de Toluviejo se creó o estructuró toda una industria criminal, en la que obtenían la materia prima de humildes pobladores desempleados, y sin un provenir definido, con la proclama de producir en forma urgente los mal llamados ‘falsos positivos’ para incrementar falsamente las estadísticas operacionales de las fuerzas militares.

De allí que se predique que en dicha empresa criminal cada miembro tenía un determinado rol en el que tenía que ofrecer su aporte y cumplir íntegramente la misión encomendada, actos ilícitos punibles encaminados hacía un fin común, pues unos debían encargarse de seleccionar las potenciales y seguras víctimas para convencerlas a como hubiera lugar, otros de transportarlas y entregarlas al personal militar, unos de amortizar o retribuir económicamente, y otros los encargados de ejecutarla finalmente.

Sin hesitación alguna se dice que la labor que cumplió Ramos Castillo fue la de actuar como uno de los organizadores y promotores de la industria criminal, se trataba de la persona cuya actividad no era otra que la de seleccionar y entregar el producto, dado que en otras oportunidades ya lo había hecho con conocimiento de causa, bajo la miseria dineraria que se le pagaba ante esa contribución o aporte empresarial.

Lo atrás dicho no es cosa distinta que lo que se ha extraído de los segmentos más significativos en la declaración de indagatoria de Ramos Castillo, en la cual devela la Identidad de personajes como Julio Enrique Chávez Corrales, más conocido como ‘Julio Chávez’; Andrés Corrales, Robinson Barboza Almanza y Andrés Pacheco. El enlace que estos hicieron con personal del Ejército y Fuerza de Tarea Conjunta, para servir de señuelos o anzuelos ciegos de esos humildes moradores del poblado de Toluviejo, para ofrecerles una promesa laboral que se exteriorizó en ir a cumplir actividades propias del campo en varias dehesas ubicadas en la geógrafa de los departamentos de Sucre y Córdoba, como contraprestación de las mismas recibirían un salario o sueldo que se cifró en quinientos, seiscientos o setecientos mil pesos mensuales; y ya conquistada la voluntad de esos jóvenes eran entregados a personal de la fuerza armada, quienes en escenas dantescas y macabras los hacían aparecer dados de baja en combate o en operaciones militares, mostrándolos ante la opinión nacional e internacional como unos vulgares delincuentes que hacían parte de bandas emergentes como ‘Águilas Negras’, las ‘Águilas de la muerte’, Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 34 extorsionistas, y en fin, la intensión era mostrar resultados o lo que hoy se ha denunciado como lo mal llamados ‘falsos positivos’ a manos de los militares.

Obsérvese bien como Ramos Castillo a partir del folio 206 en donde se registra su declaración de indagatoria, dando muestras de un arrepentimiento existencial reconoce cual y cómo fue su participación como miembro de ese emporio criminal, como pasamos a demostrarlo. Como bien se advirtió, el despacho fiscal cuando lo interrogó en el sentido a si tenía conocimiento del por qué estaba rindiendo esa declaración de indagatoria, de entrada, respondió: ‘yo lo que se es que por la desaparición de los pelaos que se perdieron en Toluviejo, eso fue como el año pasado (año 2007)’.

Fíjese bien que Ramos Castillo da cuenta en el epilogo de esa diligencia de que en verdad tiene cabal conocimiento de las desapariciones que ocurrieron en los habitantes de Toluviejo. En otro de los segmentos de su declaración ofrece las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que conoció a Robinson Barboza, a Julio Enrique Chávez Corrales a Andrés Pacheco, Andrés Corrales y reconoce y afirma que se le conoce como ‘Carnaval’.

También cuando se le interrogó para informarle que en la ampliación de indagatoria que rindiera Robinson Eustaquio Barboza se evidenciaba que él y alias ‘el gringo’ se reunieron en presencia de aquel y conversaron con varios muchachos de Toluviejo entre los que se cuentan a alias ‘el chamo’, ‘el boa’ o ‘el monito’, Rober (sic) Patrón, un hermano de ‘el chamo’ y otros dos jóvenes interesados en oferta laboral, la que se cumpliría en una finca por los lados de San Marcos, Sucre, este respondió: ‘eso si fue verdad, pero no recuerdo los nombres de los que nos llevamos, pero si nos reunimos’.

Reconoce que con Andrés Corrales fue dos veces a Toluviejo, que después este iba solo, iba a buscar pelaos de esos. Que la primera vez que fue a ese municipio fue a hablar con dos pelaos, y que en esa oportunidad se lo querían llevar a él. Identifica los vehículos en que se movilizaba Luis Carlos Sierra que es un soldado, en tratándose de una camioneta color gris doble cabina, Chevrolet Luv Diesel de placas OKU-357 y el otro rodante era una camioneta color rojo de placas HOK-735, las cuales están en el municipio de Sincé, y otro soldado que andaba en una moto que se llama Iván Darío Contreras, que era el encargado de la inteligencia y también reclutaba muchachos (…).

Acepta la entrega de los muchachos de Toluviejo cuando a folio 217.6 reseña: ‘yo ya dije que los que yo entregué, se los entregué a Luis Carlos sierra, que es un soldado adscrito al Gaula, y los de San Miguel se los entregué a Andrés Corrales y esos los trajo Julio Chávez’. Ofrece las circunstancias en que se puso en contacto con los miembros de la fuerza de tarea conjunta e informa que Andrés Rafael Corrales Narváez fue la persona que le presentó a toda esa gente, es decir, a los miembros que integraban el concierto para delinquir agravado, encargados de desaparecer para luego dar muerte en falsos combates a los jóvenes de Toluviejo, y precisa: ‘todo ese combo del Ejército, y no puedo decir que son de las águilas negras ni paracos, ellos son del Ejército, ellos llegaban de civil a la casa, de ponchos de sombreros y brindaban cerveza, yo pensaba que ellos eran ganaderos; uno de los jefes era uno de apellido Vergara, era el que manejaba la camioneta, según me decían que era un sargento primero, ellos eran de la fuerza de tarea conjunta’.

En otro interrogante que le hiciera la fiscalía para conocer el descubrimiento de la verdad real, se le dijo si sabía a cerca de lo que le había sucedido a los jóvenes Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 35 antes mencionados, es decir, a Carlos Alberto Valeta Jiménez alias ‘el chamo o el tripa’ (…) éste en forma fría respondió que todos estaban muertos, quienes habían salido por los noticieros dados de baja como de las águilas negras que estaban extorsionando, pero que él sabía que estos no eran extorsionistas como tampoco águilas negras, empero que a ellos se los llevaban a Luis Carlos Sierra e Iván Darío Contreras, quienes son miembros del Ejército y fueron muertos en un combate falso, admite que esos jóvenes fueron engañados, les montaron armas y los levantaron con fusil a bordo (…).

El remate en la declaración de indagatoria, y que hace referencia a su responsabilidad penal, la adoba aceptando que sí participó en todos los casos que mencionó anteriormente, y que efectivamente les ofreció el trabajo para luego entregárselos a Luis Carlos Sierra, miembro del Gaula de la ciudad de Montería. (…) para la justicia resulta verosímil, elocuente, espontánea, y sincera la confesión judicial que entregó José Dionisio Ramos Castillo dado que el haz probatorio confirma la desaparición y posterior ajusticiamiento que a manos del personal militar padecieron los jóvenes Carlos Alberto Valeta Jiménez, alias "el chamo o el tripa";

Luis Alberto Pérez Mercado, alias "la boa" (…), los protocolos de necropsias, los informes que dan cuenta de los abatidos en combates, las exhumaciones y registros odontológicos; la documentación fotográficas (sic) de las exhumaciones en el cementerio de Chinú, acta de inspección y levantamiento de cadáveres, registro civiles de defunción, tarjetas dactiloscópicas, y testimonios de Ignacio José Tous, Fermín Andres Tous Moreno, Carmen Edith Vergara, Julio Cesar Padilla Bandera, Rubiana Esther Padilla Bandera, y la ampliación de indagatoria rendida por Robinson Barboza Almanza, medios de pruebas que analizados y tamizados en conjunto, como se dijo, le imprimen integra y cabal veracidad a la confesión y a las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que fueron ejecutadas esas conductas punibles de lesa humanidad de una empresa criminal de la cual hacían parte con su respectivo organigrama, logística, material humano y el rol que cada miembro cumplió en el enlace que hubo con los miembros del Ejército para hacerlos aparecer como muertos en combate o en expediciones militares consumadas por las instituciones castrenses que hemos aludido en esta decisión. (…) Por lo expuesto, este Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Sincelejo, Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar penalmente responsable a José Dionisio Ramos Castillo, alias ‘José Carnaval’ o ‘Joselito Carnaval’ (…) en calidad de coautor realizador de los delitos de homicidio en persona protegida, desaparición forzada agravada y concierto para delinquir agravado (…).

SEGUNDO: Condenar a José Dionisio Ramos Castillo, alias ‘José Carnaval’ o ‘Joselito Carnaval’ a las penas principales de 267 meses y 15 días de prisión (…)”. 7.1.8. Costa que el 6 de noviembre de 2009, la Fiscalía 36 Especializada de Medellín calificó el mérito del sumario No. 4540D con resolución de acusación contra Andrés Rafael Corrales Narváez y el soldado Luis Miguel Sierra Díaz como presuntos coautores “del concurso heterogéneo de homicidio en persona protegida, desaparición forzada agravada y concierto para delinquir agravado, donde fueron Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 36 víctimas los señores Carlos Alberto Valeta Jiménez, Luis Alberto Pérez Mercado, Luis Fernando Mejía (…) por hechos ocurridos entre julio y agosto del año 2007 en el municipio de Toluviejo”.

De ello, da cuenta copia de la mencionada decisión74, de cuyo contenido se destaca lo siguiente -in extenso-: “I. FILIACIÓN Luis Miguel Sierra Díaz (…) residente en la Brigada XI de Montería (…) de ocupación soldado profesional. Iván Darío Contreras Pérez, alias pichón o el negro (…) de ocupación soldado profesional adscrito al Batallón Contraguerrilla 132 (…).

Andrés Rafael Corrales Narváez alias el gringo, pecueca o mono (…) desempleado, detenido por cuenta de este proceso en la cárcel la vega de Sincelejo (…). II.

HECHOS Entre julio y agosto del año dos mil siete (2007) comenzaron a desaparecerse varios jóvenes en el municipio de Tolú Viejo, Sucre los cuales posteriormente aparecían como muertos en combate por parte del Ejército Nacional. Iniciada la investigación se pudo establecer que la mayoría de ellos abandonaron su residencia tras el ofrecimiento de un supuesto trabajo en fincas de municipios vecinos como Sampués y San Marcos, entre otros, donde se dedicarían a cuidar ganado o menesteres similares, percibiendo una remuneración mensual que oscilaba entre cuatrocientos y ochocientos mil pesos ($400.000,00 y 800.000,00), deberían viajar de inmediato, no requerían llevar equipaje porque allá tendrían ‘todo’, los recogerían en el mismo pueblo y regresarían pasado algún tiempo.

Estas eran las garantías ofrecidas para acceder a tan prometedora vinculación laboral, difundida por algunos individuos ampliamente conocidos en el sector hasta lograr la aceptación de los incautos moradores quienes en su afán de solucionar su problema de empleo hallaron la muerte o su desaparición. Entre las víctimas figura Carlos Alberto Valeta Jiménez (Chamo o Tripa), Luis Alberto Pérez Mercado (Boa), Luis Fernando Mejía Vides (Mono o Calvo), Frank Bandera Padilla, Jhon Jairo Colón Ayala (hijo de la turca), Deiner José de Hoyos Rodríguez (Danchy), Cristian Javier Osuna Vergara (Monito), Miguel Enrique Jiménez Chamorro (Meme), Julio Rafael Julio Olivero, Bernardo Patrón Viloria, Ebin David Paternina apodado Tablero (desaparecido).

Frank Padilla, Jhon Jairo Colón y Deiner José salieron de sus casas el once (11) de julio y fueron reportados muertos en combate el trece (13) de julio en un sitio denominado Carboneros, Chinú, Córdoba (…). María Margarita Flórez Pineda mencionó que su compañero Carlos Alberto Valeta, conocido como Chamo estaba en su casa el siete (7) de julio de dos mil siete (2007), hasta allí llegó Robinson Barboza informando que le había conseguido trabajo cuidando ganado en una finca, que era por ahí mismito en Sampués, que la vaina era legal, le pagaban setecientos mil pesos mensuales, le daban permiso para venir a cobrar el sueldo, iba recomendado por él porque esa gente no escogía a cualquiera, que el señor estaba ahí esperando en una camioneta y que se debería ir a conocer la finca pero la ida definitiva era dentro de ocho días, necesitaban otros 74 Fl. 44 a 86, C. 1.

Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 37 muchachos más para estas mismas labores. El mismo Carlos Alberto le comentó a Luis Alberto Pérez Mercado el ofrecimiento laboral de Robinson y le pareció buena oferta. Éste aceptó ir, llamó esa misma tarde por celular a su señora madre diciendo que no sabía en dónde estaba ni para dónde lo llevaban y nunca más regreso, al igual que Pérez Mercado.

(…) IV. VALORACIÓN PROBATORIA Las diversas exposiciones de familiares y amigos de las víctimas dan cuenta de la manera como los victimarios seleccionaron a personas jóvenes desempleados de Tolú Viejo y bajo la promesa de conseguir un empleo con remuneración atractiva realizando labores sencillas en fincas cercanas, lograron engañarlos y sacarlos del seno de sus hogares hacia un encuentro inevitable con la muerte, porque tal ofrecimiento resultó ser sólo el ardid macabro para entregarlos a un grupo militar quien luego de darles muerte los presentaría como subversivos enfrentados al Ejército Nacional.

De los seleccionados para ejercer ese tipo de labores y que son objeto de investigación, diez (10) personas sin explicación alguna aparecieron muertas en simulados enfrentamientos armados con el Ejército Nacional, cuando en grupos de dos o tres personas periódicamente eran reportadas en localidades aledañas y cuyo deceso ocurría en la mayoría de veces al día siguiente en que partieron de su hogar, vestidos de camuflado y portando armas y municiones, sin documentos de identificación y tras el señalamiento de ser ‘delincuentes’, sin que a la fecha se haya podido determinar el destino final signado para el menor de edad Ebin David Paternina Parra, quien acudió como los anteriores sin advertir el engaño. Todas y cada una de las pruebas practicadas hasta el momento confirman la existencia de acuerdo previo entre diversos individuos para llevar a cabo varias conductas prohibidas por la ley penal colombiana, constitutivas de concierto para delinquir agravado, homicidio en persona protegida y desaparición forzada agravada.

La empresa criminal nació al parecer de la necesidad de presentar resultados en combate por parte del Ejército Nacional, para lo cual se dieron a la tarea de hacer contactos con individuos no pertenecientes a la tropa (civiles) que se encargaran de ‘reclutar’ o conseguir personas para este fin, disponiendo de incentivos económicos para quien los consiguiera.

Fue así como empezaron a desaparecerse jóvenes de varias localidades de Sucre, entre ellas Tolú Viejo, bajo la promesa de hallar un empleo digno y bien remunerado partieron de sus moradas y no regresaron jamás. Dichos requerimientos los hacía un miembro del Ejército Nacional al señor Andrés Rafael Corrales Narváez, alias el gringo o directamente Robinson, quienes a su vez acudían ante José Dionisio Ramos Castillo, alias José Carnaval y éste a diferentes amigos, vecinos y conocidos a ofrecerles empleo en una finca cuidando ganado.

Cuando ya las víctimas estaban seleccionadas y listas para viajar le avisaban al gringo y éste a su vez al contacto con el ejército, quien indicaba en qué lugar y sitio las recogería, denominado por ellos mismos como ‘embarcaderos’, de allí las transportaban hacía el supuesto lugar donde prestarían su servicio. (…) Aunque en sus indagatorias iniciales todos los procesados niegan cualquiera participación en los hechos, finalmente algunos han modificado sustancialmente sus versiones, llegando incluso a confesar su aberrante actuación al interior de la empresa criminal.

Describen de manera lógica la forma como operó la consecución de las víctimas, qué les ofrecían a cambio de lograr su aceptación para laborar en las fincas de sus patrones, los sitios donde se reunían para entregarlos o embarcarlos y qué final tendrían estos jóvenes, cómo era el reparto de funciones y qué roles asumía cada participe de la organización. Buscando lograr una Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 38 disminución de la pena quizás se dio la confesión de uno de los partícipes de tan abominable organización, sobre quien pesa hoy sentencia condenatoria.

(…) No merece credibilidad alguna los informes suscritos por miembros del Ejército Nacional en cuanto a los supuestos combates donde murieron las diez personas objeto de investigación. Todas salieron de su casa con uno, dos o tres días de antelación a su muerte. Todas y cada una de ellas tenía una familia que bajo juramento afirma que fueron buscados allí por quienes ofrecían una oportunidad de trabajo, salieron con la mera ilusión de resolver su problema de ubicación laboral.

Así lo afirman sus vecinos y conocidos de toda la vida. Si la dichosa oferta de trabajo no se hubiere dado seguramente los tendríamos hoy con vida, ellos no abandonaron su hogar por otro motivo. Se valieron de gente humilde, desempleada, desprevenida y fácil de engañar. Esta condición la sabían muy bien los llamados reclutadores, por eso ellos mismos no las aceptaron pese a que también fueron invitados.

¿A qué horas se organizaron como alzados en armas entonces? Otro aspecto que revierte el informe militar, es el hecho que algunos occisos tenían puesta incluso la misma ropa con que partieron de sus residencias como lo expresaron sus familiares, ya reseñado en el capítulo de pruebas. Llama poderosamente la atención de este servidor, el hallazgo de prendas de uso de la policía nacional y botas pantaneras que tenían algunas víctimas, mencionadas como verde oliva y cuyos pantalones se observaban en buen estado.

Otro aspecto relevante es que las camisas en la zona donde va inscrito el nombre (apellido) estuviera roto como si lo hubiesen arrancado (…). El mismo funcionario de policía judicial que practicó las diligencias de levantamiento e inspección a cadáver de apellido Timaná, dudó del éxito militar por la similitud de los diferentes acontecimientos, cada mes el mismo grupo adscrito al Gaula reportaba dos o tres bajas, la misma zona geográfica, los mismos elementos de campaña incautados, la forma como eran reclutados según informó luego la familia de las víctimas llevadas hasta el cementerio de Chinú, Córdoba.

Esa duda es razonable y a la fecha persiste aún para quien aquí provee y es por ello que se acepta como verídica la confesión de José Dionisio al asegurar que los muchachos reclutados por ellos eran entregados para que el ejército les diera muerte y que esos combates eran falsos. Todos y cada uno de los reclutados a excepción de Ebin David murieron a manos de miembros del Ejército Nacional como si fuesen alzados en armas, cuando el día anterior o poco antes eran habitantes de Tolú Viejo comunes y normales, residentes de tiempo completo en su comunidad se les veía en el seno de sus hogares, algunos tuvieron vinculación laboral hasta días antes de su partida.

(…) Otro aspecto que reviste particular importancia en la mención que se hace en los informes de patrullaje de los dados de baja como presuntos extorsionistas que mantenían azotada la región o integrantes de bandas emergentes de delincuencia organizada, denominadas BEDO. En tanto en el informe de los hechos que' debe ser más amplio y con detalles, se mencionan pertenecientes a las FARC.

No hay claridad en cuanto al grupo al que realmente pertenecen. Pese a que Luis Miguel Sierra niega cualquier participación suya o de militares en los hechos, nótese que los vehículos empleados para el transporte de los jóvenes corresponden con los conducidos por él mismo, o por lo menos adscritos a la Brigada XI. Siempre se han mencionado camionetas color gris, blanco y roja y una moto de alto grande blanca o negra, que el despacho entiende como de alto cilindraje.

No es gratuito entonces que este militar haya conducido una camioneta, gris doble cabina, que otra camioneta, roja esté asignada a la Infantería de Marina y él mismo posea motocicleta. Coincide tanto el tipo de vehículo como el color, ser de platón y doble cabina, detalles plenamente semejantes con lo narrado por los Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 39 testigos que dicen haber visto en qué vehículo se llevaban a las víctimas y lo confesado por uno de los otrora procesados aquí. La propiedad de la camioneta de placas OKU-357, color rojo Montecarlo, marca Mazda, servicio oficial, platón doble cabina, según la Secretaría de Tránsito del Departamento de Antioquia está en cabeza de la Brigada 11.

La de placa HOK-735, marca Chevrolet, línea Luv, color azul Córcega de servicio oficial, según el Ministerio de Transporte le fue asignada al Ejército Nacional en cumplimiento de la Resolución 03210 de 1994. La mención que se hace del resto de militares participes supuestamente en los hechos guarda armonía con los testimonios y confesiones.

Entre los que están el coronel Borja, teniente Guzmán, sargento Caicedo, sargento Gamboa, mayor Céspedes, Escalona, Vergara, Sierra y Contreras. Así mismo se menciona que otro de los reclutadores que iba en una camioneta era de apellido Vergara y curiosamente aparece acta de entrega del vehículo camioneta Mazda de placa HOK-735 al SLP Vergara García Jairo.

(…) Por todo lo anteriormente expuesto la Fiscalía General de la Nación, por intermedio del Fiscal 36 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín,

RESUELVE

PRIMERO: Proferir resolución acusatoria en desmedro de los intereses jurídicos del señor Andrés Rafael Corrales Narváez, como presunto coautor del concurso heterogéneo de homicidio en persona protegida y desaparición forzada agravada, donde fueron víctimas los señores Carlos Alberto Valeta Jiménez (…).

SEGUNDO: Proferir resolución acusatoria en desmedro de los intereses jurídicos del señor Luis Miguel Sierra Díaz, como presunto coautor del concurso heterogéneo de homicidio en persona protegida, desaparición forzada agravada concierto para delinquir agravado, donde fueron víctimas los señores Carlos Alberto Valeta Jiménez (…).

TERCERO: Proferir resolución acusatoria en desmedro de los intereses jurídicos del señor Iván Darío Contreras Pérez, como presunto coautor del concurso heterogéneo de desaparición forzada agravada y concierto para delinquir agravado, donde fue víctima Ebín David Paternina (…).” 7.1.9. Consta que a través de sentencia del 29 de abril de 2013, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo condenó a Robinson Eustaquio Barboza a la pena principal de 32 años de prisión por el delito de desaparición forzada agravada “del que resultaran victimas los señores Carlos Alberto Valeta Jiménez, Luis Alberto Pérez Mercado (…)” entre otros.

De ello, da cuenta copia de la referida providencia75, cuyo fundamento fue el siguiente: “Las pruebas recaudadas en el plenario ofrecen riqueza descriptiva y no dejan dudas de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desenvolvieron los hechos que condujo a la desaparición de los jóvenes Carlos Alberto Valeta Jiménez (…) con la que emerge con claridad la participación de Barboza Almanza en estos hechos.

Además, los testimonios se muestran consistentes, pues lo vertido por los testigos 75 Fl. 373 a 393, C. 2. Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 40 encaja con la multiplicidad de aristas probatorias que conforman el soporte argumentativo del ente acusador. Y es que ante tanta evidencia enrostrada al acusado no le quedo otra alternativa que admitir su participación en la entrega de las víctimas de Toluviejo a sus secuaces a cambio de un pago, es por eso que en su declaración de inquirir rendida el 8 de abril del 2008 manifestó que efectivamente los señores alias José Carnaval y alias el gringo, lo habían contactado para conseguir muchachos para trabajar en una finca de un supuesto patrón, reconoció haber recomendado al chamo, y este convido al monito y al boa, del resto de muchachos no sabe quién los contacto.

Agrega que a José y al gringo no les importaba si eran desmovilizados o no, o que hubiesen prestado el servicio militar o que tuvieran experiencia en el manejo de armas, ellos solamente les interesaba llevarse a la persona sin importarle la edad o condición e incluso aclaro que había sido engañado por José Carnaval y el gringo quienes le aseguraron que estaban buscando muchachos era para trabajar en una finca.

(…) Son precisamente pruebas como las antes referidas que se logra establecer tanto la materialidad de las conductas delictivas como la responsabilidad del aquí acusado en lo que tiene que ver con la desaparición de los señores Frank, el chamo y el monito, entre otros (…)”. 7.1.10. Está demostrado que mediante sentencia del 9 de febrero de 2015, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo condenó a Andrés Gregorio Pacheco Hernández a la pena principal de 34 años y 6 meses de prisión, al hallarlo penalmente responsable en calidad de autor de los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso con desaparición forzado agravada “del cual resultaron víctimas los señores Carlos Alberto Valeta Jiménez, Luis Alberto Pérez Mercado, Luis Fernando Mejía Vides (…)”, según da cuenta copia de la referida decisión judicial76, de cuyos fundamentos se extrae lo siguiente: “Consideraciones del Despacho (…) En líneas subsiguientes se encuentra el Informe de la SIJIN, que da cuenta del hallazgo de los desaparecidos Carlos Alberto Valeta Jiménez y Jhon Jairo Colón, presentados como muertos en combate por EJERCOL (sic), según sus labores de inteligencia, los días 11 de junio, 13 de julio y 6 de agosto, resultaron 9 personas dadas de baja por el Gaula - Ejército de Montería. Las pruebas recaudadas en el plenario ofrecen riqueza descriptiva y no dejan dudas de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desenvolvieron los hechos que condujo a la desaparición de los jóvenes Carlos Alberto Valeta Jiménez, Luis Alberto Pérez Mercado, Deimer de Hoyos Rodríguez, Jhon Jairo Colón Ayala y Frank Arley Padilla Bandera con la que emerge con claridad la participación de Pacheco Hernández en estos hechos.

Además, los testimonios se muestran consistentes, pues lo vertido por los testigos encaja con la multiplicidad de aristas probatorias que conforman el soporte argumentativo del ente acusador. 76 Fl. 288 a 315, C. 2. Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 41 Por razones de metodología, el despacho se ocupará del análisis y valoración del acervo probatorio respecto de la situación jurídica de Andres Gregorio Pacheco Hernández, frente a los cargos que se le hicieran en sede de calificación, como lo son el concierto para delinquir agravado, desaparición forzada agravada y homicidio en persona protegida, de los cuales resultaran damnificados los señores antes mencionados, en hechos reseñados en el acápite anterior.

Previo el análisis de la responsabilidad penal, indicaremos si se cumplen los presupuestos facticos y jurídicos que conduzcan a establecer la existencia de las conductas punibles investigadas. En relación con la primera de las conductas punibles por la cual fue llamado a juicio el acusado Andres Gregorio Pacheco Hernández, esto es el concierto para delinquir agravado, la prueba recaudada no ofrece incertidumbre, a tal punto que el ya condenado por haberse acogido a sentencia anticipada por los mismos hechos José Dionisio Ramos Castillo, de manera libre, espontánea y voluntaria confesó todo el accionar, coparticipación en estos escabrosos sucesos, narrando con lujo de detalles como operaba esta empresa criminal.

Ramos Castillo manifiesta que él no era el único reclutador, había otros entre esos Andres Pacheco Hernández y Robinson Barboza Almanza, cuya función era llevar a las víctimas de Toluviejo a Sincelejo y seguidamente eran entregadas al personal del Ejército Nacional para que estos los asesinaran dentro de ficticias operaciones militares.

A lo anterior se suma el hecho de que Ramos Castillo, siendo un miembro importante de esta citada sociedad, señala a Pacheco Hernández sin vacilación alguna como una ficha más en esta empresa criminal, sabiendo el actuar de éste, es más, afirmando que Pacheco trabajaba para Robinson Barboza Almanza, y que éste último era el que llevaba la plata que pagaban los militares por cada víctima entregada.

(…) Entonces no es como lo afirma el incriminado Pacheco Hernández inicialmente que desconocía sobre el tema de reclutamiento, que no mantenía relaciones con el señor Robinson Almanza, o desconocía de las actividades de José Dionisio Ramos Castillo alias José Carnaval y Andrés Rafael Corrales Narváez alias el gringo, pues la entidad de propósito, univocidad de estrategia para embaucar a los indefensos pobladores, e interés en facilitar el trabajo de esa empresa criminal no fue resultado de la causalidad sino de un acuerdo previo.

(…) En cuanto a la existencia del hecho punible de desaparición forzada, se desprende de los acontecimientos narrados y sustentados en los actos de investigación adelantados por el grupo de la policía judicial al que nos referimos en el acápite de pruebas, así como de las denuncias de familiares que dejen claramente establecida la ocurrencia de la conducta punible de desaparición forzada de los señores Carlos Alberto Valeta Jiménez (…) quienes salieron de su residencia con falsas promesas de trabajo, que debían realizar en una finca ubicada en el municipio de Sampués o San Marcos con su consecuente ocultamiento.

(…) No cabe la menor duda que el señor Andrés Gregorio Pacheco Hernández participó activamente en la empresa criminal que tenía como finalidad reclutar jóvenes de escasos recursos, pobladores del municipio de Toluviejo, preferiblemente desmovilizados de grupos armados al margen de la ley que fueron después presentados como delincuentes dados de baja por el Ejército Nacional, esta gestión de reclutador que fue encargada al acusado la cumplió eficientemente por grupos y en diferentes fechas, tal y como dan cuenta los familiares de las víctimas (…).

Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 42 (…) Por lo expuesto, este Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Sincelejo, Sucre, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar al señor Andrés Gregorio Pacheco Hernández penalmente responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso con desaparición forzada agravada (…) del cual resultaron víctima Carlos Alberto Baleta (sic) Jiménez (…)”. 7.1.11. Está demostrado que mediante sentencia del 9 de noviembre de 2015, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo condenó a Luis Miguel Sierra Díaz y Andrés Rafael Corrales Narváez a la pena principal de 40 años de prisión al hallarlos penalmente responsables de los delitos de concierto para delinquir, desaparición forzada agravada y homicidio en persona protegida agravada “en donde resultaron víctimas los señores Carlos Alberto Valeta Jiménez (…)”, según da cuenta copia de la referida decisión judicial77, en cuyo fundamento expuso: “En cuanto a la existencia del hecho punible de desaparición forzada y homicidio en persona protegida, se desprende de los acontecimientos narrados y sustentados en los actos de investigación adelantados por el grupo de la policía judicial al que nos referimos anteriormente, así como de las denuncias de familiares que dejan claramente establecida la ocurrencia de la conducta punible de Desaparición Forzada de los señores Carlos Alberto Valeta Jiménez, Luis Alberto Pérez Mercado, Jhon Jaro Colón Ayala (…), quienes salieron de su residencia con falsas promesas de trabajo, que debían realizar en una finca ubicada en el municipio de Sampués o San Marcos con su consecuente ocultamiento.

Posteriormente se conoció que el día 13 de julio de 2007 en enfrentamientos con el Ejército en Chinú, fueron dados de baja los señores Frank Arley Padilla Bandera (…), el día 6 de agosto, bajo similares circunstancias fueron dados de baja Miguel Enrique Jiménez Chamorro, Cristian Javier Vergara Ozuna, Luis Fernando Mejía Vides. Por su parte, Luis Alberto Pérez Mercado y Carlos Alberto Valeta Jiménez, fueron dados de baja en enfrentamientos con el Ejército el día 9 de julio de 2007 y bajo las mismas circunstancias fallecieron Julio Rafael Julio y Juan Bernardo Patrón el día 23 de julio de 2007, el menor Ebin David Paternina Parra aún se encuentra desaparecido.

De estos decesos dan cuenta los informes de policía judicial de fechas 6 de septiembre del 2007 y 24 de enero del 2008. Las pruebas que obran en la foliatura son contestes en establecer que efectivamente algunos pobladores del municipio de Toluviejo fueron incentivados a abandonar su domicilio bajo falsas promesas de trabajo, y al unisonó identifican a los señores José Dionisio Ramos Castillos, Andres Gregorio Pacheco Hernández y Robinson Eustaquio Barboza como las personas que los reclutaron, sin que posteriormente quisieran dar razón de su paradero. 77 Fl. 317 a 347, C. 2.

Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 43 No cabe la menor duda que los señores Luis Miguel Sierra Diaz, Iván Darío Contreras Pérez y Andres Corrales Narváez, participaron activamente en la empresa criminal que tenía como finalidad reclutar jóvenes de escasos recursos pobladores del municipio de Toluviejo, preferiblemente desmovilizados de grupos armados al margen de la ley para presentarlos como delincuentes dados de baja por el Ejército Nacional, estas gestiones desplegadas por los acusados se cumplieron eficientemente por grupos y en diferentes fechas, tal y como dan cuentan los familiares de las víctimas (…).

(…) No encuentra este Juzgado explicación al hecho de que el combate se diera en toda una carretera, en medio de una vía, ya que si un grupo de delincuentes va a atentar contra un grupo de soldados fuertemente armados, el sentido común y la experiencia lógica nos dice que ellos buscan lugares montañosos, marañosos, con montículos, lugares donde puedan atacar, defenderse y no abrirse de frente, como diríamos de tú a tú con un personal adiestrado para todas estas clase de eventos, como lo son los soldados del Ejército Nacional.

De esa actividad se deriva, que el objetivo de esta empresa criminal era desaparecer a estos muchachos, teniendo en cuenta que fueron muertos inexplicablemente en un supuesto enfrentamiento con el Ejército y fueron enterrados como NNs, a pesar de que se sabía de su procedencia, su arraigo. Es necesario acotar, que muchas de las personas dadas de baja en presuntos combates por la fuerza de tarea conjunta de Sucre, constituyen lo que hoy se ha denominado "falsos positivos" ‘El Escándalo de los falsos positivos es como se conoce a las revelaciones hechas a finales del año 2008 que involucran a miembros del Ejército de Colombia con el asesinato de civiles inocentes para hacerlos pasar como guerrilleros muertos en combate dentro del marco del conflicto armado que vive el país. Estos asesinatos tenían como objetivo presentar resultados por parte de las brigadas de combate’.

A estos casos se les conoce en el Derecho Internacional Humanitario como ejecuciones extrajudiciales y en el Derecho Penal Colombiano como homicidios en persona protegida. ‘Falsos positivos’ para incrementar falsamente las estadísticas operacionales de las fuerzas militares. De allí que se predique que en dicha empresa criminal cada miembro tenía un determinado rol en el que tenía que ofrecer su aporte y cumplir íntegramente la misión encomendada, actos ilícitos, punibles encaminados hacia un fin común, pues unos debían encargarse de seleccionar las potenciales y seguras víctimas para convencerlas a como hubiere lugar, otros de transportarlas y entregarlas al personal militar, unos de amortizar o retribuir económicamente y otros los encargados de ejecutarla finalmente.

Sin hesitación alguna se dice que la labor que cumplieron los encartados fue la de actuar como organizadores y promotores de la industria criminal, se trataba de personas cuya actividad no era otra que la de comandar la organización criminal, dado que resulta execrable desde toda óptica, puesto que nadie endiente como ser humano alguno pudo optar por la decisión de aceptar y cohonestar de manera dolosa y no actuó como se lo imponía sus derechos, su cargo, su formación, sino que decidió, voluntariamente, valga decir, guardar silencio y optó por que se siguieran llevando a cabo este tipo de ejecuciones atroces y desde todo punto de vista abominables.

Las pruebas de cargos que comprometen a los encartados son bastantes abundantes y pululan por toda la foliatura, resultando estas sumamente precisas, certeras, meridianamente claras apuntando con toda contundencia a su probable compromiso penal, estos personajes al interior de la organización criminal se encargaban de ubicar, convencer, controlar, en una palabra ‘reclutar’ a los Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 44 interfectos y ninguno de los familiares de las víctima tuvieron la oportunidad de observar su directa participación, tal como lo admiten en su diligencia de inquirir.

(…) Por lo expuesto, este Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Sincelejo, Sucre, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar al señor Luis Miguel Sierra Diaz, responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado (…); desaparición forzada agravada (…) y homicidio en persona protegida (…) donde resultaron victimas los señores Carlos Alberto Baleta (sic) Jiménez (…).

SEGUNDO: En consecuencia, condenar a Luis Miguel Sierra Diaz a las penas principales de 40 años de prisión y multa (…). (…)

QUINTO: Declarar al señor Andrés Rafael Corrales Narváez, responsable por los delitos de desaparición forzada agravada (…) y homicidio en persona protegida (…) donde resultaron victimas los señores Carlos Alberto Baleta (sic) Jiménez (…).

SEXTO: En consecuencia, condenar a Andrés Rafael Corrales Narváez a las penas principales de 40 años de prisión y multa (…).” 7.2. Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración56-57. 7.2.1.

El daño antijurídico El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 45 ley o el derecho78, que contraría el orden legal79 o que está desprovista de una causa que la justifique80, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida81, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la muerte de Carlos Alberto Valeta Jiménez, la cual está debidamente acreditada con su Registro Civil de Defunción (hecho probado 7.1.3). El daño tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de la afectación de un interés legítimo protegido por el ordenamiento jurídico, cuya lesión no encuentra justificación legal.

En efecto, la vida es uno de los derechos inherentes e inalienables de la persona y se constituye en presupuesto esencial para la realización de los demás derechos. Se encuentra protegido en el Preámbulo de la Constitución Política, que proclama dentro de los fines del Estado asegurar la vida de sus integrantes, y en el artículo 11 Superior, que establece que "el derecho a la vida es inviolable". 7.2.2.

La imputación Para determinar si hay lugar a imputar el daño antijurídico a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, es menester establecer si este le es atribuible fáctica y jurídicamente. Así pues, de los medios probatorios arrimados al proceso se encuentra acreditado que Carlos Alberto Valeta Jiménez, conocido también como alias “chamo” o “el tripa” (hecho probado 7.1.7), era desmovilizado del bloque héroes de Monte de María de las AUC y recibía ayuda humanitaria por la suma de $358.000 (hechos probados 7.1.1 y 7.1.4). 78 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 79 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 80 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 81 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 46 Está probado que en indeterminada fecha el Ministerio de Protección Social y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) expidieron “certificado de defunción” No. 2131674 de una persona NN, que falleció de forma violenta el 9 de julio de 2009 (hecho probado 7.1.2).

Asimismo, se constató que el 24 de enero de 2008, la señora Gilma María Jiménez Martínez acudió a las instalaciones del CTI de la Fiscalía General de la Nación en Sincelejo y reconoció el cadáver de su hijo Carlos Alberto Valeta Jiménez, quien según la inspección judicial a cadáveres NN, falleció “producto de un enfrentamiento armado con la fuerza de tarea conjunta de Sucre” (hecho probado 7.1.4).

Como consecuencia del anterior reconocimiento, en fecha indeterminada el Ministerio de Salud y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) expidieron el “Documento de enmienda del certificado de defunción No. 2131674”, en el que se indicó que fue Carlos Alberto Valeta Jiménez la persona “ultimada con arma de fuego” en hechos ocurridos el 9 de julio de 2007 en San Benito Abad (hecho probado 7.1.5).

Posteriormente, se acreditó que el 16 de octubre de 2009, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo profirió sentencia anticipada contra José Dionisio Ramos Castillo, alias “Joselito Carnaval”, y lo condenó a la pena principal de 267 meses y 15 días de prisión al hallarlo responsable en calidad de coautor de los delitos de homicidio en persona protegida, desaparición forzada agravada y concierto para delinquir agravado con ocasión de la “desaparición” y posterior muerte, entre otros, de Carlos Alberto Valeta Jiménez (hecho probado 7.1.7).

En efecto, en esa oportunidad el Juez Penal del Circuito de Sincelejo constató que los hechos que rodearon la muerte de Carlos Alberto Valeta Jiménez, entre otros jóvenes, consistieron en una ejecución extrajudicial, pues se demostró que para la fecha de los hechos en el municipio de Toluviejo y sus alrededores se había creado una estructura criminal en la que los llamados reclutadores perfilaban jóvenes desempleados, a veces con historial delictivo, para ofrecerles, mediante engaños, trabajos con buena remuneración pero, sin embargo, aquellos finalmente eran entregados a la fuerza pública, en este caso, al Ejército Nacional, para darles muerte Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 47 y presentarlos como delincuentes dados de baja en enfrentamiento o combate y así incrementar las estadísticas operacionales (hecho probado 7.1.7).

Justamente, es esa ocasión José Dionisio Ramos Castillo alias “Joselito Carnaval” se acogió a sentencia anticipada y aceptó que junto a Julio Enrique Chávez Corrales, alias “Julio Chávez”, Andrés Corrales, Robinson Barboza Almanza y Andrés Pacheco ofrecieron promesas laborales, entre otras personas, a Carlos Alberto Valeta Jiménez para poder sacarlo de su residencia y llevarlo o entregarlo a la fuerza de tarea conjunta del Ejército Nacional a cambio de una contraprestación económica, para que esta última lo presentara como un delincuente dado de baja en combate, lo cual finalmente ocurrió como estaba previsto (hecho probado 7.1.7).

De hecho, en la referida sentencia, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo sostuvo: “Lo atrás dicho no es cosa distinta que lo que se ha extraído de los segmentos más significativos en la declaración de indagatoria de Ramos Castillo, en la cual devela la identidad de personajes como Julio Enrique Chávez Corrales, más conocido como ‘Julio Chávez’;

Andrés Corrales, Robinson Barboza Almanza y Andrés Pacheco. El enlace que estos hicieron con personal del Ejército y Fuerza de Tarea Conjunta, para servir de señuelos o anzuelos ciegos de esos humildes moradores del poblado de Toluviejo, para ofrecerles una promesa laboral que se exteriorizó en ir a cumplir actividades propias del campo en varias dehesas ubicadas en la geógrafa de los departamentos de Sucre y Córdoba, como contraprestación de las mismas recibirían un salario o sueldo que se cifró en quinientos, seiscientos o setecientos mil pesos mensuales; y ya conquistada la voluntad de esos jóvenes eran entregados a personal de la fuerza armada, quienes en escenas dantescas y macabras los hacían aparecer dados de baja en combate o en operaciones militares, mostrándolos ante la opinión nacional e internacional como unos vulgares delincuentes que hacían parte de bandas emergentes como ‘Águilas Negras’, las ‘Águilas de la muerte’, extorsionistas, y en fin, la intensión era mostrar resultados o lo que hoy se ha denunciado como lo mal llamados ‘falsos positivos’ a manos de los militares”.

Por otro lado, está acreditado que, a través de sentencia del 29 de abril de 2013, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo condenó a Robinson Eustaquio Barboza a la pena principal de 32 años de prisión por el delito de Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 48 desaparición forzada, entre otros, de Carlos Alberto Valeta Jiménez, pues encontró probado que el procesado fue una de las personas que actuó como reclutador de las víctimas para entregarlas al Ejército Nacional a través de engaños y ofrecimientos laborales (hecho probado 7.1.9).

Al respecto, en esa oportunidad el Juez indicó: “Y es que ante tanta evidencia enrostrada al acusado no le quedo otra alternativa que admitir su participación en la entrega de las víctimas de Toluviejo a sus secuaces a cambio de un pago, es por eso que en su declaración de inquirir rendida el 8 de abril del 2008 manifestó que efectivamente los señores alias José Carnaval y alias el gringo, lo habían contactado para conseguir muchachos para trabajar en una finca de un supuesto patrón, reconoció haber recomendado al chamo, y este convidó al monito y al boa (…).

Agrega que a José y al gringo no les importaba si eran desmovilizados o no, o que hubiesen prestado el servicio militar o que tuvieran experiencia en el manejo de armas, a ellos solamente les interesaba llevarse a la persona sin importarle la edad o condición (…). Son precisamente pruebas como las antes referidas que se logra establecer tanto la materialidad de las conductas delictivas como la responsabilidad del aquí acusado en lo que tiene que ver con la desaparición de los señores Frank, el chamo y el monito, entre otros (…)”.

En ese mismo orden de ideas, la Sala encuentra demostrado que mediante sentencia del 9 de febrero de 2015, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo condenó a Andrés Gregorio Pacheco Hernández a la pena principal de 34 años y 6 meses de prisión, al hallarlo penalmente responsable en calidad de autor de los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso con desaparición forzado agravada “del cual resultaron víctimas los señores Carlos Alberto Valeta Jiménez, Luis Alberto Pérez Mercado, Luis Fernando Mejía Vides (…)”, pues a través de la investigación penal, el juez constató que el señor Pacheco Hernández fue otro de los reclutadores de las víctimas para entregarlas al Ejército Nacional con la finalidad de ejecutarlos extrajudicialmente y presentarlos como miembros de grupos al margen de la ley muertos en combate.

Precisamente, en esa oportunidad el Juez Penal sostuvo: “(…) En líneas subsiguientes se encuentra el Informe de la SIJIN, que da cuenta del hallazgo de los desaparecidos Carlos Alberto Valeta Jiménez y Jhon Jairo Colón, presentados como muertos en combate por EJERCOL (sic), según sus labores de inteligencia, Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 49 los días 11 de junio, 13 de julio y 6 de agosto, resultaron 9 personas dadas de baja por el Gaula - Ejército de Montería. (…) Ramos Castillo manifiesta que él no era el único reclutador, había otros entre esos Andres Pacheco Hernández y Robinson Barboza Almanza, cuya función era llevar a las víctimas de Toluviejo a Sincelejo y seguidamente eran entregadas al personal del Ejército Nacional para que estos los asesinaran dentro de ficticias operaciones militares.

(…) Entonces no es como lo afirma el incriminado Pacheco Hernández inicialmente que desconocía sobre el tema de reclutamiento, que no mantenía relaciones con el señor Robinson Almanza, o desconocía de las actividades de José Dionisio Ramos Castillo alias José Carnaval y Andrés Rafael Corrales Narváez alias el gringo, pues la entidad de propósito, univocidad de estrategia para embaucar a los indefensos pobladores, e interés en facilitar el trabajo de esa empresa criminal no fue resultado de la causalidad sino de un acuerdo previo.

(…) No cabe la menor duda que el señor Andrés Gregorio Pacheco Hernández participó activamente en la empresa criminal que tenía como finalidad reclutar jóvenes de escasos recursos, pobladores del municipio de Toluviejo, preferiblemente desmovilizados de grupos armados al margen de la ley que fueron después presentados como delincuentes dados de baja por el Ejército Nacional, esta gestión de reclutador que fue encargada al acusado la cumplió eficientemente por grupos y en diferentes fechas, tal y como dan cuenta los familiares de las víctimas (…)” (hecho probado 7.1.10).

Bajo esa misma línea, se demostró que a través de sentencia del 9 de noviembre de 2015, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo condenó al soldado Luis Miguel Sierra Díaz (hecho probado 7.1.8) y al particular Andrés Rafael Corrales Narváez a la pena principal de 40 años de prisión, al hallar al primero, penalmente responsable de los delitos de concierto para delinquir, desaparición forzada agravada y homicidio en persona protegida agravada y, al segundo, penalmente responsable de los delitos de desaparición forzada agravada y homicidio en persona protegida por la muerte de Carlos Alberto Valeta Jiménez (hecho probado 7.1.11).

En efecto, como fundamento de su decisión, el Juez Penal del Circuito Especializado de Sincelejo indicó “En cuanto a la existencia del hecho punible de desaparición forzada y homicidio en persona protegida, se desprende de los acontecimientos narrados y sustentados en los actos de investigación adelantados Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 50 por el grupo de la policía judicial al que nos referimos anteriormente, así como de las denuncias de familiares que dejan claramente establecida la ocurrencia de la conducta punible de Desaparición Forzada de los señores Carlos Alberto Valeta Jiménez, Luis Alberto Pérez Mercado, Jhon Jaro Colón Ayala (…), quienes salieron de su residencia con falsas promesas de trabajo, que debían realizar en una finca ubicada en el municipio de Sampués o San Marcos con su consecuente ocultamiento (…).

Por su parte, Luis Alberto Pérez Mercado y Carlos Alberto Valeta Jiménez, fueron dados de baja en enfrentamientos con el Ejército el día 9 de julio de 2007 y bajo las mismas circunstancias fallecieron Julio Rafael Julio y Juan Bernardo Patrón el día 23 de julio de 2007, el menor Ebin David Paternina Parra aún se encuentra desaparecido.

De estos decesos dan cuenta los informes de policía judicial de fechas 6 de septiembre del 2007 y 24 de enero del 2008. Las pruebas que obran en la foliatura son contestes en establecer que efectivamente algunos pobladores del municipio de Toluviejo fueron incentivados a abandonar su domicilio bajo falsas promesas de trabajo, y al unisonó identifican a los señores José Dionisio Ramos Castillos, Andres Gregorio Pacheco Hernández y Robinson Eustaquio Barboza como las personas que los reclutaron, sin que posteriormente quisieran dar razón de su paradero.

No cabe la menor duda que los señores Luis Miguel Sierra Diaz, Iván Darío Contreras Pérez y Andres Corrales Narváez, participaron activamente en la empresa criminal que tenía como finalidad reclutar jóvenes de escasos recursos pobladores del municipio de Toluviejo, preferiblemente desmovilizados de grupos armados al margen de la ley para presentarlos como delincuentes dados de baja por el Ejército Nacional, estas gestiones desplegadas por los acusados se cumplieron eficientemente por grupos y en diferentes fechas, tal y como dan cuentan los familiares de las víctimas (…).”.

Ahora bien, no puede pasarse por alto lo manifestado por la parte actora en su escrito de demanda, en el que afirmó que la muerte de Carlos Alberto Valeta Jiménez se presentó en un contexto de ejecuciones extrajudiciales sistemáticas por parte del Ejército Nacional, en el marco de operaciones militares, justificado a la presunta pertenencia de la víctima a una organización guerrillera, lo que, según los demandantes, configura un caso de vulneraciones a los derechos y al derecho internacional humanitario.

Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 51 Sobre este aspecto, la Sala se remite a las consideraciones indicadas en el punto 6.3. de esta providencia, en el sentido de precisar que esta Corporación insiste en la prevalencia de los derechos a la vida y a la integridad física de las personas y rechaza todo acto de ejecución extrajudicial, específicamente, repudia los denominados “falsos positivos”, en los que la escena de los hechos es alterada mediante un montaje que exhibe a las víctimas como insurgentes o delincuentes abatidos en combate, reportándolos como NN´s que en muchas ocasiones son sepultados en fosas comunes sin previa identificación, dada la escenificación de un acto legítimo, detrás del cual se oculta una falla del servicio denegatoria de los derechos más fundamentales del ser humano, cuya arbitrariedad afecta directamente al conglomerado social, extendiendo y agravando los efectos del conflicto armado.

Al respecto, en el caso concreto se tiene probado que efectivamente Carlos Alberto Valeta Jiménez fue reclutado por una empresa criminal conformada por José Dionisio Ramos Castillo, Andrés Rafael Corrales Narváez, Luis Miguel Sierra Díaz y Robinson Eustaquio Barboza Almanza, quienes bajo la modalidad de engaños y falsas promesas laborales se dedicaban a reclutar jóvenes residentes en el municipio de Toluviejo (Sucre) para que abandonaran sus hogares con el fin de ejercer la supuesta labor, lo que en últimas no era cierto y se trataba de una treta para ponerlos a disposición de la fuerza de tarea conjunta del Ejército Nacional para darles muerte y presentarlos como delincuentes dados de baja en combate a cambio de incrementar las estadísticas de operaciones militares “exitosas” (hechos probados 7.1.7, 7.1.8, 7.1.9, 7.1.10 y 7.1.11).

No obstante lo anterior, si bien en el plenario se desconocen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la fuerza de tarea conjunta del Ejército Nacional de Sucre dio muerte a Carlos Alberto Valeta Medina, pues no reposa la orden de operaciones, el acta de necropsia de la víctima, testimonios u otros medios probatorios distintos a las sentencias penales que condenaron a los reclutadores, entre ellos un miembro del Ejército Nacional, lo cierto es que todas esas providencias guardan coherencia, estructura y uniformidad en cuanto al relato de los hechos y la forma en como las víctimas fueron contactadas por los reclutadores y la identidad de quienes ejercieron dicha labor, aunado a que en el acta de reconocimiento de cadáver se dejó constancia que “el día 10 de julio del año 2007, Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 52 el grupo de Criminalística del CTI, realizó inspección judicial a dos cadáveres NN de sexo masculino en el sector Jobito, Punta Blanco, Municipio de San Benito Abad, los cales perecieron producto de enfrentamiento armado con la Fuerza de Tarea Conjunto de Sucre” (hecho probado 7.1.4), es decir, las pruebas traídas al proceso valoradas en forma conjunta no se contraponen entre sí y, por el contrario indican, sin asomo de duda, que el señor Valeta Jiménez fue víctima de una ejecución extrajudicial.

Antes bien, se echa de menos alguna prueba que acredite lo contrario, pues la parte demandada no desvirtuó el contenido de las providencias judiciales ni del acta de reconocimiento de cadáver. Adicionalmente, no puede pasar por alto la Sala que, precisamente uno de los condenados dentro del proceso penal por la ejecución extrajudicial de Carlos Alberto Valeta Medina fue el soldado profesional Luis Miguel Sierra Díaz (hechos probados 7.1.8 y 7.1.11), pues el Juez Penal del Circuito Especializado de Sincelejo lo condenó a la pena principal de 40 años de prisión al constatar que actuó como reclutador de la víctima y que el Ejército Nacional, bajo la apariencia de un enfrentamiento armado, dio muerte a varios jóvenes, entre ellos, Valeta Medina.

De hecho, uno de los argumentos que tuvo en cuenta el juez penal para proferir condena, fue el siguiente: (…) No encuentra este Juzgado explicación al hecho de que el combate se diera en toda una carretera, en medio de una vía, ya que si un grupo de delincuentes va a atentar contra un grupo de soldados fuertemente armados, el sentido común y la experiencia lógica nos dice que ellos buscan lugares montañosos, marañosos, con montículos, lugares donde puedan atacar, defenderse y no abrirse de frente, como diríamos de tú a tú con un personal adiestrado para todas estas clase de eventos, como lo son los soldados del Ejército Nacional.

De esa actividad se deriva, que el objetivo de esta empresa criminal era desaparecer a estos muchachos, teniendo en cuenta que fueron muertos inexplicablemente en un supuesto enfrentamiento con el Ejército y fueron enterrados como NNs, a pesar de que se sabía de su procedencia, su arraigo. Es necesario acotar, que muchas de las personas dadas de baja en presuntos combates por la fuerza de tarea conjunta de Sucre, constituyen lo que hoy se ha denominado "falsos positivos" Al respecto, debe recordarse que el punto 6.4. de este proveído se indicó que el uso de las armas de fuego por parte de las fuerzas militares únicamente puede tener lugar en los casos en que sea estrictamente necesario y en todo caso, ello debe hacerse con aplicación de los principios de proporcionalidad, moderación y Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 53 razonabilidad que deben acompañar la utilización de armas de fuego e igualmente debe tenerse en cuenta la obligación, de quienes portan y accionan tales artefactos letales, de mitigar los daños y lesiones que se puedan causar, garantizando, por otra parte, la asistencia y la prestación de servicio y atención médica oportuna e inmediata a las personas que resulten heridas o afectadas.

Asimismo, debe procurarse que los familiares o allegados de las víctimas tengan conocimiento de lo sucedido en el plazo más breve posible y corresponde a los agentes estatales la obligación de informar de inmediato a sus superiores y a las autoridades competentes del acaecimiento de los hechos, para que se surtan las investigaciones pertinentes, dada la obligación del Estado de iniciar ex officio y sin dilación una investigación seria, imparcial y efectiva sobre lo sucedido82.

Así las cosas, se advierte que el deber de protección de la vida y dignidad humana de los ciudadanos está radicado en cabeza de la fuerza pública - el Ejército y la Policía Nacional – instituciones estas que representan la autoridad y conforme al artículo 223 de la C.N. sus agentes son los llamados de manera exclusiva y legítima a portar las armas para garantizar el pleno goce de esos derechos, en caso de requerirse.

De modo que, para el cumplimiento de su función constitucional, la fuerza pública y los agentes encargados de hacer cumplir la ley están dotados de medios coercitivos, tales como el uso de las armas de fuego; mecanismo este subordinado a los límites impuestos por la Constitución, la ley y los principios humanitarios. En este orden de ideas, la actividad de la fuerza pública debe ajustarse a lo dispuesto en el artículo 6º de la C.N., de conformidad con el cual, los agentes estatales son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, de lo cual se tiene que el uso de las armas encuentra sus límites en el principio de legalidad, así como en los de necesidad, proporcionalidad, moderación y razonabilidad. 82 Caso Baldeón García Vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006, Serie C No. 147, párrafo 143;

Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134, párrafo 219. Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 54 Entonces, el uso de las armas de fuego no es una actividad discrecional sino reglada, que se establece como la última ratio permitida únicamente ante una agresión inminente y letal que represente riesgo para la vida o integridad de un tercero o para la del propio agente estatal.

Así, de lo probado en el plenario es dable afirmar que la actuación militar fue arbitraria e injustificada, pues, como pudo verse, la muerte de Carlos Alberto Valeta Jiménez no se presentó como consecuencia de un verdadero enfrentamiento armado, sino que fue puesto mediante engaños por terceras personas para que la fuerza de tarea conjunta del Ejército Nacional de Sucre le diera muerte para incrementar la estadística operacional.

Lo anterior configura un acto de falla del servicio consistente en el uso innecesario, desproporcionado, injustificado, irrazonable, arbitrario y carente de moderación de las armas oficiales, lo cual se halla proscrito por el ordenamiento interno y por los tratados o convenciones internacionales de derechos humanos de los que es parte Colombia, de acuerdo con los cuales es obligación de los Estados impedir que se presenten situaciones que atenten contra el derecho a la vida de forma arbitraria83, pues ese tipo de acciones no solo trasgreden el ordenamiento jurídico internacional sino los artículos 2, 11 y 12 de la Constitución Política84.

Así las cosas, Carlos Alberto Valeta Jiménez vio injustamente sacrificado su derecho a la vida por parte de las fuerzas militares, mediante un accionar innecesario, desproporcionado, inmoderado, arbitrario, injustificado e irrazonable que merece el repudio de la justicia y de la sociedad, y se traduce en una falla en la 83 En el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se hace la siguiente previsión: “1.

El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por ley, nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. En el numeral 2º ibídem se dispone que, en los países donde exista la pena de muerte, “…sólo podrá imponerse en sentencia definitiva dictada por tribunal competente”. 84 Artículo 2° de la C.N: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” Artículo 11 de la C. N: “El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte”.

Artículo 12 de C.N: “Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”. Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 55 prestación del servicio a cargo de las fuerzas militares cuya razón primordial de existencia es, precisamente, la preservación de la vida de las personas y del orden público.

Corolario de todo lo expuesto, se encuentra acreditada la falla en el servicio como criterio de imputación del daño antijurídico a la entidad demandada, de modo que no resulta aplicable el régimen de responsabilidad objetiva fundamentada en el riesgo causado con el empleo de las armas de fuego por parte de la fuerza pública, así como tampoco se acredita la ocurrencia del hecho o culpa de la víctima como causante del daño, pues, la parte demandada no probó que esta hubiera agredido realmente a la tropa militar.

En síntesis, en el caso de autos se halla acreditada la responsabilidad patrimonial del Estado, en razón a que se estableció la falla en el servicio de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y no se demostró causal eximente de responsabilidad alguna. 8. Liquidación de perjuicios A continuación, se analizará si el reconocimiento de perjuicios morales realizado en primera instancia se efectuó conforme a los parámetros unificados y decantados por esta corporación, pues por tratarse de un grado jurisdiccional de consulta no se puede empeorar la situación de la entidad demandada. 8.1.

En la demanda se solicitó por perjuicios morales, 200 SMLMV para cada uno de los demandantes. El Tribunal Administrativo de Sucre condenó a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar, este rubro, la suma de 100 SMLMV para cada uno de los accionantes. Ahora bien, en sentencia del 28 de agosto de 201485, la Sección Tercera de esta Corporación unificó el criterio con relación al reconocimiento de perjuicios morales en caso de muerte.

En ella indicó que había lugar a reconocer perjuicios a quienes habían sufrido aflicción por la muerte de una persona, en atención al grado de 85 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 27709. Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 56 relación afectiva o de consanguinidad que tenían con la víctima, según la siguiente tabla: REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Relación afectiva conyugal y paterno – filial Relación afectiva del 2° de consanguinidad o civil Relación afectiva del 3er de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4° de consanguinidad o civil.

Relación afectiva no familiar (terceros damnificados) Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 En el expediente está acreditado que María Margarita Flórez Pineda y Carlos Eduardo Valeta Flórez, son la compañera permanente y el hijo de la víctima respectivamente, según dan cuenta la copia del registro civil de nacimiento86 y las declaraciones juramentadas rendidas el 2 de mayo de 2007 por Carlos Alberto Valeta Jiménez y el 23 de septiembre de 2009 por Josefina Mercedes Contreras Alviz y Gustavo Enrique Berrocal Fuentes quienes al unisonó manifestaron que la víctima y la demanda tenían un relación sentimental y convivían juntos hacía tres años87.

Lo anterior da cuenta de ello al valorarlo, además, junto con el registro civil de nacimiento de Carlos Alberto Valeta Jiménez y las sentencias condenatorias de los reclutadores que indican que María Margarita Flórez Pineda era la compañera permanente de Valeta Jiménez y quien presentó la denuncia por su desaparición y posterior muerte.

En tal virtud, a cada uno de los demandantes les corresponde por concepto de perjuicios morales la suma de 100 SMLMV. 8.2. En la demanda se solicitó condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar por perjuicios materiales “en la cuantía que resulte de las bases demostradas en el curso del proceso”. Pues bien, por lucro cesante el a quo reconoció la suma de $88.258.701,46 a María Margarita Flórez Pineda y $70.851.003,14 a Carlos Eduardo Valeta Flórez.

Para efectuar dicho 86 Fl. 439, C. 3. 87 Fl. 49 a 51, C.1. Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 57 reconocimiento, el a quo sostuvo que al ser la víctima una persona en edad laboral productiva se presumía que ejercía una actividad económica y que percibía un salario mínimo legal mensual vigente.

En cuanto al lucro cesante, esta Corporación ha sostenido que se trata de la ganancia frustrada o del provecho económico que deja de reportarse como consecuencia de la ocurrencia del daño, de manera que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima o de los perjudicados. Asimismo, la Corporación ha considerado que, como todo perjuicio, para que proceda el reconocimiento y la indemnización por concepto de lucro cesante, éste debe ser cierto y existente88, es decir, debe probarse que la víctima era laboralmente activa, que devengaba ingresos mensuales, que con ellos otorgaba ayuda económica a su familia y que a consecuencia del daño dejó de percibir el salario con el cual sustentaba su propia subsistencia y la de su familia.

En este orden de ideas, de cara al reconocimiento del lucro cesante encuentra la Sala que la parte demandante no acreditó por ningún medio de prueba que Carlos Alberto Valeta Jiménez ejercía una actividad productiva y que por ello recibía ingresos mensuales y ayudaba económicamente a su familia. En efecto, echa de menos la Sala algún testimonio, certificación u otra probanza que diera cuenta que Carlos Alberto Valeta Jiménez desarrollaba alguna labor de la que obtuviera provecho económico, pues en este aspecto es tal la orfandad probatoria que impide en esta instancia reconocer un monto por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, razón por la cual se revocará el reconocimiento efectuado en primera instancia, pues la parte demandante no honró, en ese sentido, la carga probatoria que le asistía. De acuerdo con lo expuesto, se reitera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde el perjuicio que se alega requiere de prueba, cuya omisión por 88 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2007.

Exp. 15989 y de 1 de marzo de 2006. Exp. 17256. Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 58 la parte demandante, a quien corresponde tal carga procesal, impide comprobar su causación. 8.3. Finalmente, como medida de satisfacción y garantía de no repetición, la parte demandante solicitó que la parte demandada publicara la sentencia en periódicos regionales y nacionales de amplía circulación “así como en las instalaciones de sus despachos respectivos, donde se rectifique la información dada sobre la víctima” y se rectifique por los mismos medios de comunicación “por donde salió la noticia de la muerte en combate de Carlos Alberto Valeta Jiménez” y “nombrar un colegio en el municipio de Toluviejo con el nombre de la víctima”.

Al respecto, el a quo dispuso: “Solo ordenará a la Nación – Ministerio de Defensa – ejército Nacional, como medida de reparación integral no pecuniaria, que ofrezca a los demandantes disculpas, por escrito y dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, por haber causado la muerte de Carlos Alberto Valeta Jiménez.

Así mismo, la entidad demandada deberá establecer un link con un encabezado apropiado, en el que se pueda acceder al contenido magnético de esta providencia, para lo cual deberá subir a su página web el archivo que contenga esta decisión, manteniendo el acceso al público del respectivo vínculo durante un período de seis (6) meses que se contarán desde la fecha en que se realice la respectiva carga de la información en la página web de esa institución”.

En atención a lo anterior, la Sala confirmará las medidas de reparación no pecuniaria ordenadas por el Tribunal Administrativo de Sucre para restablecer la dignidad, la honra, el buen nombre y la reputación de la víctima y de su núcleo familiar. En suma, se modificará la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Sucre, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de revocar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por no estar acreditados dentro del proceso conforme lo impone la posición reiterada de esta Corporación89. 89 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2007.

Exp. 15989 y de 1 de marzo de 2006. Exp. 17256. Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 59 9. Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda y las mismas no se hallan probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Sucre, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de los perjuicios causados a los demandantes con la muerte de Carlos Alberto Valeta Jiménez, ocurrida el 9 de julio de 2007.

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar por perjuicios morales: la suma de 100 SMLMV para cada uno de los demandantes, esto es, a María Margarita Flórez Pineda y Carlos Eduardo Valeta Flórez.

TERCERO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, como medida de reparación no pecuniaria dirigida a restablecer la dignidad, la honra, el buen nombre y la reputación de la víctima y de su núcleo familiar, a ofrecer a los demandantes disculpas por escrito y dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, por haber causado la muerte de Carlos Alberto Valeta Jiménez.

Así mismo, la entidad demandada deberá establecer un link con un encabezado apropiado, en el que se pueda acceder al contenido magnético de esta providencia, para lo cual deberá subir a su página web el archivo que contenga esta decisión, manteniendo el acceso al público del respectivo vínculo durante un período de seis (6) meses que se contarán desde la fecha en que se realice la respectiva carga de la información en la página web de esa institución.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Dar cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

SEXTO: SIN COSTAS.” Radicación: 700012331000201000027 01 (64885) Demandante: María Margarita Flórez Pineda y otro 60 SEGUNDO: En firme esta providencia remítase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRONICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRONICAMENTE FIRMADO ELECTRONICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado VF