REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-01117-00 Demandante: MIRIAM SOTTO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL PROFERIDA EN EL MARCO DE UN PROCESO DE REPARACIÓN DIRECTA EN EL QUE SE DEBATIÓ UNA SUPUESTA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL.
ANÁLISIS DE LOS DEFECTOS FÁCTICO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL. SE NIEGA EL AMPARO INVOCADO. Síntesis del caso: la parte demandante consideró que la autoridad judicial demandada en el marco del medio de control de reparación directa vulneró sus derechos constitucionales fundamentales con ocasión del fallo proferido el 25 de agosto de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial.
La Sala procede a decidir el proceso de acción de tutela presentado por los señores Esperanza Preciado Jiménez, Kevin Andrés Charry Preciado, Duván Andrés Charry Preciado, Yolman David Charry Preciado, Dago Felipe Charry Vela, Delcy Magaly Vela Rodríguez, Dioselino Charry, Myrian Osorio de Charry, Melba Patricia Charry Osorio, Dioselino Charry Osorio, Francy María Charry Osorio, Nelly Andrea Charry Osorio y Gustavo Adolfo Charry Osorio1;
Jaime Auno Rodríguez, Nohemy Amaya Monroy y Nicolás Rodríguez Campos2; Miriam Sotto, Laura María Castillo Sotto, Diana Lucía Castillo Sotto, Edgar Castillo Amézquita, Flor de María Archa Londoño, Leidy Yarina Castillo Delgado, Astrid Castillo Delgado, María Derly Castillo Delgado, Wilson Castillo Archa, Víctor Mejía Arcila, Alba Lucha López Archa y John Harvin López Arcila3 en contra del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y 1 Familiares del señor Dagoberto Charry Osorio (QEPD). 2Grupo familiar del señor Jaime Alberto Rodríguez Amaya (QEPD). 3 Grupo familiar del señor Fardi Castillo Arcila (QEPD). 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01117-00 Demandante: Miriam Sotto y otros Acción de tutela acceso a la administración de justicia, consagrados en los artículos 29 y 229 de la Carta Política.
I.
ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Mediante escrito radicado el 2 de marzo de 2023 la señora Esperanza Preciado Jiménez y otros, por intermedio de apoderado judicial, promovieron proceso de acción de tutela en contra de la providencia proferida el 25 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con el fin de que se protegieran los derechos constitucionales fundamentales antes referidos por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial.
Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 1 de marzo de 2007, los señores Jesús Alfredo Bermúdez Acosta, Fardi Castillo Arcila, Óscar Javier Moreno Urazan, Dagoberto Charry Osorio y Jaime Alberto Rodríguez Amaya fueron contactados por un individuo con el fin de hurtar una mercancía ubicada en la vía que de Pitalito conduce a Mocoa. 2) El 5 de marzo de 2007, aproximadamente a las 7:30 pm, partieron para realizar dicha actividad, cuatro de ellos en dos vehículos tipo motocicleta y los otros en un vehículo tipo automóvil; sin embargo, en el recorrido, fueron detenidos por miembros del batallón de infantería no. 27 del Ejército Nacional4, quienes indiscriminadamente les dispararon y ocasionaron la muerte de los señores Jesús Alfredo Bermúdez Acosta, Fardi Castillo Arcila, Óscar Javier Moreno Urazan, Dagoberto Charry Osorio y Jaime Alberto Rodríguez Amaya. 3) Los familiares de las víctimas instauraron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 4 Las tropas del batallón de infantería no. 27 "Magdalena", se desplazaron a la vereda "El Encanto" ubicada en jurisdicción del municipio de Pitalito (Huila), con el fin de desarrollar un operativo militar llamado "Luminoso", en el cual se desarrolló la misión táctica "Misil", que tenía como objetivo neutralizar la cuadrilla XIII de las FARC. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01117-00 Demandante: Miriam Sotto y otros Acción de tutela con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsables por los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la muerte de las referidas víctimas. 4) El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Neiva5 profirió sentencia el 30 de abril de 2015 en la que negó las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, exoneró a la autoridad demandada, pues concluyó que fue el hecho de las víctimas el causante del daño, toda vez que los occisos abrieron fuego contra los uniformados y estos respondieron en legítima defensa. 5) La parte demandante apeló la decisión6, recurso que fue desatado por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina7 en sentencia de 25 de agosto de 20228, en la que confirmó la decisión de primera instancia, pues consideró que ninguna de las pruebas arrimadas al plenario permitía inferir que los hechos obedecieron a una ejecución extrajudicial, por el contrario, se probó que estos murieron por las heridas causadas por armas de fuego dentro de un enfrentamiento con los integrantes del tercer pelotón de la Compañía Berlín del Ejército Nacional. 2.
El fundamento de la vulneración La parte demandante señaló que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia con ocasión del fallo proferido el 25 de agosto de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial. 5 Medio de control de reparación directa acumulado con radicación no. 41-001-33-31-006-2007-00157- 01 y 41-001-33-31-006-2008- 00211-01. 6 El recurrente afirmó que el juzgador valoró las pruebas de manera superficial dando crédito exclusivamente a las versiones de los victimarios, apartándose de la jurisprudencia imperante del Consejo de Estado, y fundamentalmente de las evidencias obrantes en el proceso y de la realidad nacional dentro de la que ocurrió el fenómeno de los falsos positivos.
Adujo que las declaraciones presentadas en el proceso daban cuenta que las víctimas eran personas trabajadoras que fueron llevadas con engaños al sitio de los hechos, por una persona que es conocida en los casos de los falsos positivos como reclutador, cuya función era llevar personas a un punto determinado para que fueran asesinados por los militares. 7 El proceso fue remitido por el Tribunal Administrativo del Huila en desarrollo de lo dispuesto en materia de descongestión en el Acuerdo PCSJA21-11814 del 16 de julio de 2021, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. 8 Decisión que fue notificada el 12 de septiembre de 2022. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01117-00 Demandante: Miriam Sotto y otros Acción de tutela En cuanto al defecto fáctico, sostuvo que no se valoraron en conjunto y de manera integral las siguientes pruebas: a) Los protocolos de necropsia de los señores Jaime Alberto Rodríguez Amaya, Dagoberto Charry Osorio y Fardi Castillo Arcila, que evidenciaban los numerosos impactos y las diferentes trayectorias. b) La versión del único sobreviviente, el señor José Yesid Farfán Ortiz, el cual manifestó que nunca hubo enfrentamiento con los uniformados. c) Las declaraciones de las esposas y compañeras permanentes de las víctimas, que daban cuenta que la ejecución extrajudicial la perpetró el Ejército Nacional. d) Los informes fotográficos y topográficos que permitían evidenciar la posición ventajosa de los treinta soldados que integraban el dispositivo militar con armas de fuego de largo alcance. e) Los dictámenes de balística, tales como el no. 10625 del 31 de agosto de 2011, firmado por el señor Antonio Sánchez Mora, el informe pericial 837 del 30 de marzo de 2007 y el informe 970 del 23 de abril de 2007, de los cuales era posible establecer el lugar desde donde dispararon los soldados y el mal estado de conservación de las pistolas 765 y 9mm. f) La orden de operaciones y los informes de inteligencia, que demostraban que se diseñó una emboscada lineal, en un sitio caracterizado por varias curvas, con militares ubicados a ambos lados de la vía, en lugares preponderantes y con armas de dotación oficial de largo alcance y dos equipos de cierre. g) Las indagatorias e intervenciones de los militares en los procesos penal y disciplinario y del sargento Deiger de Jesús Pérez, encargado de lanzar la proclama, que daban cuenta de la posición dominante de los militares y de la forma como fueron masacradas las víctimas.
Si las pruebas hubieran sido valoradas en conjunto, la conclusión del operador jurídico debía ser que se encontraba ante un crimen de lesa humanidad, por atentar contra la dignidad y la condición humana, pues las víctimas fueron reducidas y luego asesinadas. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01117-00 Demandante: Miriam Sotto y otros Acción de tutela Si bien es cierto el comportamiento de las víctimas dirigido a hurtar una mercancía no fue el adecuado, ello no legitimaba a la Fuerza Pública para diseñar una emboscada lineal con un grueso número de militares para quitarles la vida.
Por otra parte, afirmó que se desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con ejecuciones extrajudiciales, en la que se concluyó que había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto las muertes tuvieron como causa el impacto de los proyectiles disparados por varios oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, no en el marco de un encuentro armado, sino producto de una ejecución sumaria. 3.
Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó el amparo de las siguientes súplicas: “Se ruega al Juez de amparo Constitucional, dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida por los Tribunales de lo Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y del Huila.
Sección Tercera. Subsección A, notificada el 12 de septiembre de 2022, profiriendo en su reemplazo, la que ordene el Juez de Amparo Constitucional y conforme a los lineamientos que allí se dispongan al amparar los Derechos Fundamentales ya enunciados.”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI-negrillas del original). 4.
Actuación procesal Mediante auto del 7 de marzo de 2023 se admitió el proceso de acción de tutela y se ordenó la notificación del presidente y de los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y del Tribunal Administrativo del Huila9, del titular del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva10 y del comandante del Ejército Nacional con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 9 Quien en virtud de lo dispuesto en materia de descongestión en el Acuerdo PCSJA21-11814 del 16 de julio de 2021, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, remitió el proceso acumulado para fallo al Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 10 De conformidad con la consulta realizada en la página de la Rama Judicial, el proceso de reparación directa fue devuelto a dicho juzgado, por lo que fue necesario ordenar su vinculación. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01117-00 Demandante: Miriam Sotto y otros Acción de tutela 5.
Actuación de las autoridades demandadas El magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina manifestó que los demandantes proponen la misma discusión jurídica que presentaron como apelación en el proceso de reparación directa, por cuanto, si bien alegan que las providencias objeto de tutela incurrieron en un defecto fáctico, lo cierto es que lo que pretenden es que se reabra el debate jurídico.
En todo caso, consideró que se realizó un adecuado análisis del material probatorio tanto en primera como en segunda instancia y a partir de ello se tuvo por demostrada la culpa exclusiva de las víctimas en la consumación del daño. El Ministerio de Defensa Nacional sostuvo que la acción de tutela no cumple con el requisito de relevancia constitucional, puesto que el asunto ya fue objeto de análisis y valoración probatoria en el proceso ordinario.
El titular del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva y los magistrados del Tribunal Administrativo del Huila guardaron silencio en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.
Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01117-00 Demandante: Miriam Sotto y otros Acción de tutela Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas.
De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos constitucionales fundamentales del demandante. 2. El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con ocasión del fallo proferido el 25 de agosto de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial.
En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala negará el amparo invocado, por las razones que procederán a exponerse: El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo;
(ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia atacada11; (iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(iv) la parte demandante identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente, (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia 11 La sentencia de segunda instancia fue notificada el 12 de septiembre de 2022 y la demanda fue presentada el 2 de marzo de 2023. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01117-00 Demandante: Miriam Sotto y otros Acción de tutela constitucional, por cuanto se alegó la supuesta vulneración de derechos constitucionales fundamentales con ocasión de la providencia que dispuso que la muerte de las víctimas se dio en el marco de un enfrentamiento armado y no como consecuencia de una ejecución extrajudicial.
Además, los argumentos que trae a colación el tutelante se refieren a la presunta indebida y falta de valoración de las pruebas en la sentencia de segunda instancia, así como al desconocimiento de unas sentencias del Consejo de Estado, es decir, tampoco constituyen una reiteración de lo discutido en el proceso ordinario. Superado el análisis anterior, pasa la Sala a establecer si la sentencia objeto de tutela incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial. 1.
Análisis del defecto fáctico 1.1 La parte demandante sostuvo que no se valoraron en conjunto y de manera integral las pruebas que permitían concluir que las muertes de las víctimas no se dieron en el marco de un conflicto armado sino de una ejecución extrajudicial, entre ellas, los protocolos de necropsia de los señores Jaime Alberto Rodríguez Amaya, Dagoberto Charry Osorio y Fardi Castillo Arcila; la versión del único sobreviviente; las declaraciones de las esposas y compañeras permanentes de las víctimas; los informes fotográficos y topográficos; los dictámenes de balística; la orden de operaciones y los informes de inteligencia; las indagatorias e intervenciones de los militares en los procesos penal y disciplinario y del SLP.
Deiger de Jesús Pérez. 1.2 Así las cosas, la Sala procederá a realizar un estudio de la providencia atacada con el fin de verificar si la autoridad judicial demandada omitió valorar o lo hizo, pero defectuosamente, el material probatorio a que hace referencia la parte demandante con el cual presuntamente era posible determinar que los hechos correspondieron a una ejecución extrajudicial. 1.3 En esos términos, se tiene que el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en sentencia de 25 de agosto de 2022, con el fin de determinar si existía responsabilidad administrativa y patrimonial del Ejército Nacional en los hechos ocurridos el 5 de marzo de 2007 o si, por el contrario, se configuraba alguna de las causales eximentes de responsabilidad del Estado, valoró los siguientes medios de prueba: 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01117-00 Demandante: Miriam Sotto y otros Acción de tutela “- Certificado de Registro Civil de Nacimiento No. 2281075 del señor Jesús Bermúdez acosta Jesús Alfredo. - Registro de Matrimonio No. 1170477, con fecha 12 marzo de 1991, celebrado entre Jesús Alfredo Bermúdez Acosta y la señora Rubiela Losada Salazar. - Certificado de Defunción No. 2170041 del señor Bermúdez Acosta Jesús Alfredo. - Certificados de Registros Civiles de Nacimiento de Ruth Daniela Bermúdez Losada, Ligia Katherine Bermúdez Losada, Paola Osorio Losada, Dagoberto Tomas Bermúdez Acosta, Wilson Aníbal Bermúdez Acosta, Ligia Katherine Bermúdez Losada 2281067 de Pedro Felipe Bermúdez Acosta, Leidy Yarina Castillo Delgado, Astrid Castillo Delgado, Fordi Castillo Areila, José Edgar Castillo Delgado, María Derly Castillo Delgado, Víctor Arcila, Wilson Castillo, Alba Lucia López Arcila, Jhon Harvin López Arcila, Oscar Javier Moreno Urazan, Claudia Roció Lugo Moreno, Jeryka Zoranly Moreno Lugo. - Certificado de Registro Civil de Nacimiento No. 92125 de Dagoberto Charry Osorio. - Certificado de Registro Civil de Matrimonio No. 1342240, con fecha 11 de enero de 1995, celebrado entre Dagoberto Charry Osorio y la señora Esperanza Preciado Jiménez. - Certificado de Registro Civil de Defunción No. 04500792 del señor Dagoberto Charry Osorio. - Certificados de Registros Civiles de Nacimiento de Brayan Steven Charry Vela, Dago Felipe Charry Vela, David Andrés Charry Preciado, Kevin Andrés Charry preciado, Yolman Charry Preciado, Dioselino Charry Osorio, Melba Patricia Charry Osorio. - Certificado de Registro Civil de Matrimonio No.660, de 26 de abril de 2006, celebrado entre Oscar Javier Moreno Urazan y Claudia Roció Lugo Moreno. - Solicitudes de prueba trasladada consistente en copia autentica del proceso penal No. 7001; y de la investigación disciplinaria No. 02-2007. - Certificado de Registro Civil de Defunción No. 04500795, de Jesús Alfredo Bermúdez Acosta. - Certificado de Registro Civil de Defunción No. 04500793, de Oscar Javier Moreno Urazan. - Informe Fotográfico N.129, realizado el 8 de marzo de 2007, dentro de la Inspección técnica a cadáver, el cual fue realizado por el Cuerpo Técnico de Investigación Criminalístico - CTI, a Javier Rodríguez Amaya, Oscar Javier Moreno Trazan, Dagoberto Charry Osorio, Jesús Alfredo Bermúdez Acosta y Fardi Castillo Arcila. - Documento Síntesis Ejecutiva, de 6 de marzo de 2007 el cual realizo la Policía Nacional de Colombia región No 2 del Departamento de Policía Huila cuarto distrito Pitalito. - - Informe de fijación fotográfica en diligencia de entrega de inspección al lugar de los hechos, realizado por el Cuerpo Técnico de Investigación - sección de criminalística. - Inspecciones técnicas a cadáveres - FPJ 10 -, realizadas el 6 de marzo de 2007 a Jaime Rodríguez Amaya, un occiso no identificado, Dagoberto Charry Osorio. - Informes técnicos de necropsia médico legales, N. 2007P- 07000300024, No. 2007P-07000300025, No. 2007P-07000300025, No. 2007P- 07000300026, realizados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a los occisos Jaime Alberto Rodríguez Amaya, Dagoberto Charry Osorio, Dagoberto Charry Osorio, Oscar Javier Moreno Urazan, Fardi Castillo Arcila, Jesús Alfredo Bermúdez Acosta. - Dictamen pericial de balística No. 970, realizado por el grupo de balística del Cuerpo Técnico de Investigación Sección Criminalística. - Informe técnico legal de lesiones no fatales realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forense, al señor Deiger de Jesús Pérez Castro. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01117-00 Demandante: Miriam Sotto y otros Acción de tutela - Resultados de búsqueda dactiloscópica de los occisos Oscar Javier Moreno Urazan, Dagoberto Charry Osorio, Jesús Alfredo Bermúdez Acosta, Fardi Castillo Arcila, Jaime Rodríguez Amaya, realizados por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación. - Declaración rendida por el Cabo segundo Javier Moreno León, en diligencia de indagatoria ante el Juzgado sesenta y cinco de instrucción penal militar. - Declaración rendida por el Soldado Profesional Deiger de Jesús Pérez Castro, en diligencia de indagatoria ante el Juzgado sesenta y cinco de instrucción penal militar. - Declaración rendida por el Sargento Viceprimero López Patiño Eduardo Antonio, en diligencia de indagatoria ante el Juzgado sesenta y cinco de instrucción penal militar. - Declaración rendida por la señora Delcy Magali Vela Rodríguez, en diligencia de indagatoria ante el Juzgado sesenta y cinco de instrucción penal militar. - Declaración rendida por la señora Rocío Lugo Moreno, en diligencia de indagatoria ante el Juzgado sesenta y cinco de instrucción penal militar. - Declaración rendida por la señora Rubiela Losada Salazar, en diligencia de indagatoria ante el Juzgado sesenta y cinco de instrucción penal militar.
Es de anotar que en primera instancia ambas partes solicitaron copia autentica del proceso penal No. 7001 adelantado por la Fiscalía 76 Especializada de Neiva y de la investigación formal disciplinaria No. 07- 2007 adelantada por el Batallón de Infantería No. 27 Magdalena (Ver folios 36 y 37, 72 y 73, 96 y 97 y 100 de los cuadernos principales No. 1), lo cual fue debidamente valorado.
Asimismo, fueron tenidas en cuenta las declaraciones que bajo la gravedad de juramento se recepcionaron dentro de los procesos penal y disciplinario antes mencionados.”. (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI –negrillas de la Sala). 1.4 De conformidad con lo anterior la autoridad judicial demandada estimó que se encontraban debidamente acreditados los siguientes hechos objeto de la demanda: “En desarrollo de la orden de operaciones 'Luminoso" emitida por el Oficial de Operaciones de Infantería No..27 "Magdalena", el Sargento Viceprimero López Patiño en su calidad de Comandante del tercer pelotón de la compañía Berlín informó sobre los hechos ocurridos el 05 de marzo de 2007 en la vereda "El Encanto" en jurisdicción del municipio de Pitalito (ver fI. 146 del cdno. de pruebas No. 1).
(…). De los Informes Técnicos de necropsia Nos. 2007P07000300024, 2007P07000300025, 2007P07000300026, 2007P07000300027, 2007P07000300028 del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se tiene: Respecto del señor Jaime Alberto Rodríguez Amaya: "Cadáver de un hombre adulto joven con múltiples heridas por proyectil de arma de fuego, en el examen externo se encontró un cadáver vestido; presentaba frialdad a la palpación manual, rigidez generalizada y livideces dorsales escasas que no desaparecían a la digito presión, pálido.
(.. ) En el examen interno se encontró lesión del tejido muscular intercostal del abdomen y de miembros 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01117-00 Demandante: Miriam Sotto y otros Acción de tutela superiores e inferiores hemotórax izquierdo de 1.200 cc, hemotórax derecho de 700 cc, lesión de pleura parietal derecha e izquierda, fractura del 50, 60y 70arcos costales izquierdos y derechos, fractura de 5°, 60 y 70cuerpos vertebrales dorsales, lesión de la médula espinal dorsal; pulmones rosados- pálidos y colapsados, ¡aceración de los lóbulos superior e inferior del pulmón izquierdo y de los lóbulos medio e inferior del pulmón derecho; lesión del hemidiafragma derecho, ¡aceración de/lóbulo derecho del hígado; estallido del estómago, cerebro y viseras abdominales pálidas, en la cavidad pleural derecha se encontró un proyectil de color cobrizo puntudo y deformado el cual se extrajo " (…).
Por otra parte, obra en el expediente Informe pericial No. 837 del 30 de marzo de 2007, rendido por el perito balístico de la Policía Judicial Sánchez Mora, cuyo objeto fue "determinar el funcionamiento de las armas, si fueron utilizadas recientemente, como también si su respectiva munición corresponde a cada una. Si las vainillas fueron disparadas por estas mismas armas, a que calibre corresponden y cotejo con base en los datos que maneje dentro de su conocimiento profesional", se concluye: "Sobre los residuos de disparos: Esta es una prueba colorimétrica que tiene por objeto revelar residuos de disparos, aplicada el anima del cañón de las armas y otras superficies de donde se toma una muestra con algodón. El reactivo de griess (ácido sulfanilico en ácido acético y alfana filamina) reacciona con la presencia de sustancias o partículas compatibles con nitritos elementos constitutivos de la pólvora.
Al aplicar el reactivo de griess al ánima del cañón de las cinco armas en estudio, arrojaron resultado positivo compatible con residuos productos de la deflagración de la pólvora. Con esta prueba se establece únicamente si un arma de fuego ha sido disparada después de su última limpieza". El experto al resolver el cuestionario solicitado refiere que: (…). - Con base en la prueba química griess se conceptúa que las armas sí presentaban residuos de disparo y por consiguiente, sí fueron disparadas después de su última limpieza sin poder determinar tiempo transcurrido ni número de disparos efectuados, ya que no existe un método científico que lo permita, la munición que viene con cada una de ellas corresponde a las mismas y se encuentran en buen estado de conservación." - Las vainillas percutidas calibre 38 especial, fueron disparadas por cada una de las armas de fuego tipo revólver calibre 38 especial marca llama modelos cassidy y martial, la vainilla calibre 7.65 m m presentan una huella de persecución que en un principio, resultan similares con la huella de percusión de las vainillas patrones obtenidas al disparar la pistola marca C-Z modelo vzor calibre 7.65 m m con número identificativo borrado, para emitir un concepto definitivo, las vainillas patrones y las incriminadas se enviaron al laboratorio de balística y explosivos, con sede en la ciudad de Bogotá para ser sometidas a cotejo en el microscopio de comparación para balística.
Las vainillas y proyectiles patrones de la Policía marca Smith&Wesson y las de los tres revolver se enviaron para ser ingresadas al sistema de identificación de proyectiles y vainillas IBIS. (…). 12 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01117-00 Demandante: Miriam Sotto y otros Acción de tutela De igual manera, se evidencia en el plenario, que, dentro del trámite de primera instancia, fueron recaudadas las declaraciones de los miembros de la Compañía "Berlín" 3 del Batallón de Infantería No. 27 "Magdalena", los cuales, participaron en la operación militar ocurrida el 05 de marzo de 2007.
Fueron escuchados: Javier Moreno León (ver folio 136-139 cdno. pbas. No. 3), Deiger Pérez Castro (ver folio 141-143 cdno. pbas. No. 3), Eduardo Antonio López Patiño (folio 10-12 cdno. pbas No. 7). (…). Asimismo, observa la Sala que el a-quo tuvo en cuenta las declaraciones de las señoras Delcy Magaly Vela, Claudia Rocío Lugo Moreno, Rubiela Lozada Salazar y Miriam Sotto en calidad de esposas de las víctimas directas Dagoberto Charry Osorio, Oscar Javier Moreno, Jesús Alfredo Bermúdez Acosta y Fardi Castillo Arcila.
En su orden, manifestaron lo siguiente: (…). El señor Jose Yesid Farfán Ortiz, quien acompañaba a las víctimas el día de los hechos hizo la narración visible a folio 229 y ss del cuaderno de pruebas No. 1. Fue escuchada también, la declaración del Señor Ancizar Amezquita Vargas, funcionario del CTI de la Fiscalía con sede en 'La Plata", quien realizó la fijación fotográfica del Sitio donde tuvo ocurrencia los hechos y el bosquejo de la escena.
El señor Jose Yesid Farfán Ortiz, quien acompañaba el día 5 de marzo de 2007, a las víctimas, realizó la siguiente narración: (…) (…). Por conducto de comisionado y dentro del proceso se recibieron las declaraciones de María Cenelia Ruiz, Didier Ballesteros Giraldo, Olivia de Jesús Diosa Porras, Carlos Alberto Sánchez, Carmen Atehortúa Ovalle y Jaime Jesús Narváez, quienes ofrecieron información sobre la vida familiar y laboral del señor Fardi Castillo Arcilla.
De igual forma, se recepcionó la declaración del señor Ancizar Amezquita Vargas funcionario del CTI de la Fiscalía con sede en La Plata (H), quien realizó la fijación fotográfica del sitio donde tuvo ocurrencia el hecho, así como el bosquejo de la escena. (…). Por último, se avizora del acervo probatorio recaudado, que el investigador de la Policía Judicial rindió Informe Pericial No. 10625d del 31 de agosto de 2011, en el cual indica que: (…).
Señalan en el escrito de apelación, que, ante el Juzgado Penal Militar, se rindió testimonio de la señora Delsy Magaly Vela Rodríguez, compañera permanente del fallecido Dagoberto Charry Osorio, Claudia Rocío Lugo Moreno esposa de Oscar Javier Moreno, Rubiela Lozada Salazar esposa del fallecido Jesús Alfredo Bermúdez Acosta y estos testimonios no fueron valorados en primera instancia. Frente a tal aseveración, debe decir esta Sala de decisión, que el Juez de primera instancia si valoró los 13 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01117-00 Demandante: Miriam Sotto y otros Acción de tutela testimonios y declaraciones rendidas dentro del proceso penal y las versiones de cada una de las compañeras permanentes de los fallecidos se analizaron siendo que estas, se encontraban encaminadas a demostrar que las víctimas eran trabajadores honrados, no se dedicaban a ninguna actividad ilícita y el dolor que tuvieron que soportar a causa de la muerte de estos.
Manifiestan que merece especial importancia la entrevista de José Yesid Farfán Ortiz, -único sobreviviente de los hechos-; pero no indican de forma precisa a que hace referencia dicho tratamiento especial que supuestamente debe darse a esta prueba. Empero, lo que se evidencia es que el a-quo al valorar dicho testimonio, advierte que el mismo presenta falencias e inconsistencias, que, contrastadas con los demás medios de convicción allegados al proceso, mengua su credibilidad y en consecuencia, su valor probatorio.
Lo anterior, no se traduce en una falta o indebida valoración de la prueba sino, en el resultado desfavorable para los actores luego de ser tenida en cuenta dentro del asunto de la referencia, por cuanto tal como lo explicó el Juez en su sentencia, en lugar de ofrecer certeza acerca de los hechos en que se fundamentó la demanda, presentó inconsistencias relevantes generando confusión en la comprensión de las circunstancias de modo y por ello, no se puede dar un mayor valor a esta prueba como así lo pretende la parte demandante.
(…). Con base en los anteriores hechos relevantes que se encuentran debidamente probados dentro del proceso, a esta Sala le corresponde resolver el problema jurídico planteado, en relación con los puntos de inconformidad expuestos por la parte demandantes en sus escritos de apelación. El orden en que se irán despachando será en el mismo orden en que debe hacerse el estudio de los elementos constitutivos de la responsabilidad del Estado.”.
(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI – negrillas de la Sala). 1.5 En esa medida, el tribunal, después de hacer una valoración conjunta de las pruebas, en especial de los informes técnicos de necropsia, la orden fragmentaria de operaciones No. 38 "misil", el álbum fotográfico, el bosquejo topográfico, el informe ejecutivo, las declaraciones de las esposas y compañeras permanentes de las víctimas y del señor José Yesid Farfán Ortiz, consideró que ninguna de ellas arrojaba la certeza de que los miembros del Ejército indiscriminadamente y de manera desproporcional atentaron contra la vida de los señores Jaime Alberto Rodríguez Amaya, Dagoberto Charry Osorio y Fardi Castillo Arcila, por el contrario, encontró probado que las muertes se dieron en el marco de un enfrentamiento armado en el cual las víctimas tuvieron participación, y no, como consecuencia de una ejecución extrajudicial.
Al respecto, señaló: “Lo dicho en precedencia, permite concluir que en este caso, el Juez con su decisión no incurrió en defecto fáctico, toda vez que no se configura la carencia de elementos probatorios adecuados para soportarla y contrario sensu, ante la insuficiencia probatoria que de lugar a determinar con certeza que los miembros del Ejército indiscriminadamente y de manera desproporcional, atentaron contra la vida de las víctimas sin razón 14 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01117-00 Demandante: Miriam Sotto y otros Acción de tutela alguna, forzosamente deben desestimarse las pretensiones de la demanda y mal haría el Tribunal en esta instancia procesal, revocar la sentencia apelada cuando no se vislumbra el cumplimiento de los presupuestos para la condena del Estado a título de falla en el servicio.
(…). Del acervo probatorio, se desprende claramente que el día de la ocurrencia de los hechos, las víctimas se encontraban intencionalmente en la zona donde se presentó el enfrentamiento, con el propósito de reclamar y custodiar una mercancía. Si bien es cierto, para el Juez administrativo no es de su resorte estudiar la presunta actividad ilícita que se encontraban realizando los señores Jesús Bermúdez, Fardi Castillo, Jaime Rodríguez, Oscar Moreno y Dagoberto Charry, no es menos cierto que este hecho proporciona serios indicios de que no se trataba en este caso, de una mera coincidencia sino, que el personal civil se puso en la situación de tiempo, modo y lugar resultando ser atacados luego se accionar sus armas en contra de los miembros de la fuerza, por cuanto estos sujetos no eran el objetivo del operativo.
Sin embargo, no puede predicarse que una cosa conlleve necesaria y directamente a la otra, pero, si aumenta la probabilidad de haberse presentado un ataque inicial por parte de las víctimas ante el temor de ser sorprendidos y una reacción por parte de miembros del Ejército. Llama la atención de esta colegiatura se itera, que las víctimas se encontraran armados y que además hayan accionado sus armas sin ser objetivo miliar, propiciando un enfrentamiento que cobró sus vidas.
(…). Se encuentra probado dentro del presente proceso, que las víctimas ante el llamado o proclama del Ejército Nacional abrieron fuego contra los integrantes del tercer pelotón de la Compañía Berlín con fundamento en las declaraciones rendidas dentro de la investigación penal que se adelantó ante el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Neiva (ver fIs. 136 y ss del cdno. de pruebas No. 3 y fI. 10-12 del cdno. de pruebas 7), las cuales coinciden y guardan ilación en la narración de los hechos ocurridos.
En este orden, contrario a lo expuesto en la demanda, la Sala infiere de las pruebas obrantes en el expediente que (…) murieron por las heridas causadas con armas de fuego, dentro de un enfrentamiento con el Ejército Nacional en el que los occisos participaron activamente (…) Reitera la Sala que la parte demandante tenía el deber de probar las circunstancias en las que se desarrollaron los supuestos fácticos sobre los cuales se sustenta el caso objeto de estudio, puesto que las meras afirmaciones son insuficientes para generar responsabilidad administrativa respecto de la entidad demandada.”.
(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI – negrillas de la Sala). 1.6 Pues bien, una vez examinado lo anterior, esta Sala encuentra que, contrario a lo afirmado en la acción de tutela, el tribunal efectivamente valoró las pruebas a que hizo referencia la parte demandante, lo cual conllevó a que, según el criterio de la Sala, no se tuviera por acreditada la falla del servicio, pues las muertes se produjeron en el marco de un intercambio de disparos y no de una ejecución extrajudicial perpetrada 15 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01117-00 Demandante: Miriam Sotto y otros Acción de tutela por efectivos del Ejército Nacional. 1.7 En consecuencia, es preciso señalar que en la valoración integral que hizo el tribunal tuvieron especial relevancia aquellos medios probatorios que demostraban que hubo una confrontación armada en la que las víctimas dispararon sus armas de fuego contra los miembros del Ejército Nacional, lo cual condujo a que éstos últimos accionaran sus armas de dotación oficial, con los resultados ya conocidos.
Si bien la parte actora afirmó que la autoridad judicial demandada hizo una valoración inadecuada de las pruebas para concluir que no se encontraba probada la falla del servicio del Ejército Nacional, lo cierto es que tales planteamientos están dirigidos a controvertir no una omisión en dicha valoración, sino el ejercicio de la autonomía con que el juez de la causa arribó a la conclusión que el demandante consideró vulneradora de sus derechos fundamentales, con el único fin de poner de manifiesto sus simples desavenencias e inconformidades con la decisión de instancia. 1.8 Así las cosas, contrario a lo afirmado en la tutela, el juez de la reparación sí realizó un análisis de los medios de convicción allegados al expediente, estudio que además se considera razonable si se tiene en cuenta que se valoraron todas las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, situación distinta es que, con base en ellos, concluyó que no existían suficientes elementos de juicio que brindaran certeza de que las muertes se dieron como consecuencia de una ejecución extrajudicial. 1.9 En consecuencia, para esta Sala no hay lugar a declarar la presencia de un defecto fáctico en la providencia atacada. 2.
Análisis del desconocimiento del precedente judicial 2.1 Por otra parte, se tiene que el demandante consideró que se desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con ejecuciones extrajudiciales12, en la que se concluyó que había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto las muertes tuvieron como causa el impacto de los proyectiles disparados por 12 Consejo de Estado.
Sección Tercera, Subsección B. Actor: Gersaín Rojas Becerra. Rad: 17001-23- 31-000-2001-0216-01 (24335). CP: Stella Conto Díaz Del Castillo, Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 05 de marzo de 2015. Rad: 05001-23-31-000-2004-03617-01. CP: Ramiro Pazos Guerrero, Consejo de Estado. Sentencia del 07 de septiembre de 2015.
Rad: 85001-23-31-000- 2010-00178-01 (47671). CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 30 de abril de 2014. Rad: 41001-23-31-000-1993- 07386-00 (28075). CP: Dr. Danilo Rojas Betancourth. 16 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01117-00 Demandante: Miriam Sotto y otros Acción de tutela varios oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, no en el marco de un encuentro armado, sino producto de una ejecución sumaria. 2.2 No obstante, la Sala considera que el defecto alegado no tiene vocación de prosperidad, por cuanto los pronunciamientos que se citaron como desconocidos no tienen el alcance de sentencia de unificación a la luz de lo previsto en los artículos 270 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, de ahí que no resulta posible predicar su carácter vinculante y con ello su presunto desconocimiento. 2.3 Ahora, si en gracia de discusión se aceptara que las sentencias invocadas como desconocidas constituyen precedente judicial para el caso concreto, la Sala advierte que en cada proceso los medios de prueba que tuvo a su disposición el juez fueron diferentes, lo cual implicó que, si bien en todos los casos se discutió la configuración de la falla del servicio derivada de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario de civiles víctimas del conflicto armado interno, las circunstancias en que estos se produjeron resultaron distintas en cada proceso, pues en todas esas providencias, a diferencia de lo que ocurrió en el asunto de la referencia, se encontró probado que no hubo enfrentamiento entre los militares y las víctimas y, por tanto, se concluyó que se trató de una ejecución extrajudicial, contrario a lo que arrojaron las pruebas en el presente asunto en el que se demostró que los occisos abrieron fuego contra los uniformados y pese a que estos lanzaron la proclama en la que se identificaron como miembros del Ejército Nacional, las víctimas haciendo uso de armas de fuego continuaron su ataque. 2.4 Así las cosas, para la Sala el defecto alegado tampoco tiene vocación de prosperidad.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1º) Niégase el amparo invocado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 17 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01117-00 Demandante: Miriam Sotto y otros Acción de tutela 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Ausente con excusa Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.