Radicado:190012333003201200685 01 (50201) Demandantes: Guillermo González Guevara y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa - Ley 1437 de 2011 Radicación: 190012333003201200685 01 (50201) Demandantes: Guillermo González Guevara y otros Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional Tema: Responsabilidad por daños causados con arma de dotación oficial.

Se revoca la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones porque el daño no es imputable al Estado sino a un hecho personal del agente. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En su parte resolutiva dispuso: «PRIMERO.- Declarar responsable administrativamente a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, por los hechos ocurridos el 12 de febrero de 2011, en los cuales resultó herido el señor GUILLERMO GONZÁLEZ GUEVARA.

SEGUNDO. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar las siguientes cantidades de dinero: a) Por concepto de perjuicios morales: La suma de CUARENTA (40) SMLMV, a favor del señor GUILLERMO GONZÁLEZ GUEVARA, valor respecto del cual la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, tiene el derecho de descontar la suma de $10.664.607,32 por cuanto este valor ya le fue pagado por el señor ENNUAR FERNEY DÍAZ CUETOCHAMBO.

La suma de VEINTE (20) SMLMV, a favor de: HUGO HERNÁN GONZÁLEZ CASTILLO y MARÍA GLADIS GUEVARA RAMÍREZ. La suma de DIEZ (10) SMLMV a favor de LILIANA PIEDAD GONZÁLEZ GUEVARA, CARLOS FERNANDO GONZÁLEZ GUEVARA y JULIAN ANDRÉS GONZÁLEZ GUEVARA. La suma de CINCO (5) SMLMV a favor de EVA LIGIA RAMÍREZ b) Por concepto de perjuicios materiales: Radicado:190012333003201200685 01 (50201) Demandantes: Guillermo González Guevara y otros 2 El Lucro cesante, la suma que resulte una vez liquidado en incidente, teniendo en cuenta el salario que el señor GUILLERMO GONZÁLEZ GUEVARA devengaba para el 12 de febrero de 2011, debidamente probado, así como la calificación de la pérdida de capacidad laboral que realice la autoridad respectiva.

Liquidación que deberá hacerse desde el 12 de febrero de 2011 hasta la fecha de la presente providencia y desde esta última fecha hasta el tiempo probable de vida del señor GONZÁLES GUEVARA, bajo los parámetros que ha establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado. c) Por concepto de daño a la salud: La suma de CUARENTA (40) SMLMV, a favor del señor GUILLERMO GONZÁLEZ GUEVARA TERCERO: La sentencia se cumplirá en los términos de los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011.

CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada, según lo expuesto. Las costas se liquidarán por Secretaría.

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: En firme esta sentencia, comuníquese al obligado, haciéndole entrega de copia íntegra de la misma, para su ejecución y cumplimiento». La Sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia según el artículo 150 del CPACA, porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo.

El Tribunal Administrativo del Cauca era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía, según el numeral 6 del artículo 152 del mismo código1. El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 13 de marzo de 20142. En auto del 24 de abril de 2014 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión3.

Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público4 solicitó revocar la decisión de primera instancia porque no se demostró el vínculo de la conducta del agente con el servicio. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1 Esta norma en su texto original establecía: «ARTÍCULO 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes». 2Fl.189, cuaderno principal. 3 Fl.191, cuaderno principal. 4 Fls.193-200 cuaderno principal.

Radicado:190012333003201200685 01 (50201) Demandantes: Guillermo González Guevara y otros 3 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 26 de noviembre de 2012 por Guillermo González Guevara (víctima directa del daño) y sus familiares5. Se dirigió contra la Policía Nacional para obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados por la lesión que el patrullero Ennuar Ferney Díaz Cuetochambo le causó a la víctima directa en la pierna derecha con su arma de dotación oficial. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: « PRIMERA: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, es administrativamente responsable de los perjuicios causados al señor GUILLERMO GONZÁLEZ GUEVARA (Víctima directa), a la Sra. LILIANA CASTILLO PERAFAN (Compañera permanente), a HUGO HERNÁN GONZÁLEZ CASTILLO (hijo), a MARIA GLADIS GUEVARA RAMÍREZ (Madre), a EVA LIGIA RAMÍREZ PAREDES (Abuela), a LILIANA PIEDAD GONZÁLEZ GUEVARA, CARLOS FERNANDO GONZÁLEZ GUEVARA, JULIÁN ANDRÉS GONZÁLEZ GUEVARA (Hermanos), a KATHERINE TORRES GONZÁLEZ, CAROL SUSANA TORRES GONZÁLEZ, RONALD ALBERTO TORRES GONZÁLEZ, KAREN DANIELA GONZÁLEZ MERA, ANDRÉS FERNANDO GONZÁLEZ MERA y JENIFFER PAOLA GONZÁLEZ ROMO (Sobrinos), con ocasión de las heridas que con arma de fuego de dotación oficial le causó el señor agente de policía ENNUAR FERNEY DÍAZ CUETOCHAMBO al Sr. GUILLERMO GONZÁLEZ GUEVARA, en hechos acaecidos el día 12 de febrero de 2011, en la carrera 10 con 16 esquina, barrio Valparaíso, en la ciudad de Popayán, y que dejó como consecuencias PERTURBACIÓN FUNCIONAL DEL MIEMBRO INFERIOR DERECHO DE CARÁCTER PERMANENTE, PERTURBACIÓN FUNCIONAL DEL ÓRGANO DE LA LOCOMOCIÓN DE CARÁCTER PERMANENTE, E INCAPACIDAD DEFINITIVA PARA TRABAJAR POR 150 DÍAS.

SEGUNDA: CONDENAR, en consecuencia, LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, a pagar a los actores o a quienes sus derechos representen, los perjuicios materiales y morales, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, así: Al Sr. GUILLERMO GONZÁLEZ GUEVARA (Víctima Directa), la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO PESOS MCTE ($367.372.188) por concepto de perjuicios materiales, y por concepto de perjuicios morales el equivalente a SEISCIENTOS (600) SMLMV incluido el daño a la salud y a la vida de relación. A la Sra. LILIANA CASTILLO PERAFA (Compañera Prermanente), el equivalente a DOSCIENTOS (200) SMLMV.

A HUGO HERNÁN GONZÁLEZ CASTILLO (Hijo), el equivalente a DOSCIENTOS (200) SMLMV. A la Sra. MARIA GLADIS GUEVARA RAMÍREZ (Madre), el equivalente a DOSCIENTOS (200) SMLMV. A la Sra. EVA LIGIA RAMÍREZ PAREDES (Abuela), el equivalente a DOSCIENTOS (200) SMLMV. 5 Fls.1-11, C.1. Radicado:190012333003201200685 01 (50201) Demandantes: Guillermo González Guevara y otros 4 A la Sra. LILIANA PIEDAD GONZÁLEZ GUEVARA, CARLOS FERNANDO GONZÁLEZ GUEVARA y JULIAN ANDRÉS GONZÁLEZ GUEVARA, el equivalente a CIEN (100) SMLMV para cada uno. A KATHERINE TORRES GONZÁLEZ, CAROL SUSANA TORRES GONZÁLEZ, RONALD ALBERTO TORRES GONZÁLEZ, KAREN DANIELA GONZÁLEZ MERA, ANDRÉS FERNANDO GONZÁLEZ MERA y JENIFFER PAOLA GONZÁLEZ ROMO (Sobrinos), el equivalente a CIEN (100) SMLMV para cada uno. TERCERA: La condena deberá ser ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del Art.187 de la ley 1437 del 2011(…).

CUARTA: La entidad condenada dará cumplimiento a la sentencia conforme a lo ordenado por el Art.192 y ss. del Nuevo C.P.A.C.A». 3.- Las pretensiones se basaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 11 de febrero de 2011 a las 11:00 de la noche, aproximadamente, el señor Guillermo González Guevara estaba en su casa con su familia y unos amigos.

De acuerdo con lo afirmado por los demandantes, el patrullero Ennuar Ferney Díaz Cuetochambo se presentó allí sin uniforme y sin identificarse como miembro de la Policía Nacional, y luego de amenazarlos, se retiró. 3.2.- En la madrugada del 12 de febrero de 2011 el patrullero Ennuar Ferney Díaz Cuetochambo regresó con su arma de dotación oficial, hizo disparos al aire y le causó una herida a Guillermo González Guevara en su pierna derecha. 3.3.- La Fiscalía 3 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Popayán inició investigación penal contra el patrullero por el delito de lesiones personales dolosas. 3.4.- Mediante solicitud efectuada dentro del proceso penal, el 26 de diciembre de 2012 los apoderados del acusado y de la víctima solicitaron que se convocara a audiencia de conciliación con miras a que se aplicara el principio de oportunidad; ello, con fundamento en que se había llegado a un acuerdo de indemnización y la víctima directa iba a desistir de su denuncia. 3.5.- El 1° de febrero de 2013 se celebró la audiencia de conciliación en la que las partes acordaron que el procesado le pidiera disculpas a la víctima directa y le pagara diez millones de pesos ($10.000.000) como indemnización por los perjuicios causados.

El pago se realizó en la audiencia, según consta en el acta. 3.6.- El 15 de febrero de 2013 la apoderada del procesado presentó la solicitud de aplicación del principio de oportunidad, de la cual desistió el 5 de abril de 2013 porque el sindicado falleció en un accidente de tránsito el 31 de marzo de 2013. La Fiscalía aceptó el desistimiento el 9 de abril de 2013 y precluyó el proceso penal por la razón antes indicada.

Radicado:190012333003201200685 01 (50201) Demandantes: Guillermo González Guevara y otros 5 3.7.- Según los demandantes, el impacto del arma de fuego causó a la víctima directa secuelas de carácter permanente, perturbación funcional en la locomoción y una incapacidad para trabajar durante 150 días. Afirmaron que el señor Guillermo González Guevara trabajaba como auxiliar de oficios varios para la Policía Nacional y quedó incapacitado para trabajar en una proporción del 50%. 3.8.- En relación con los perjuicios, los demandantes indicaron que la víctima directa sufrió: (i) perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente por los gastos en que incurrió para su manutención y la de su familia, y por los gastos de enfermería que debió asumir;

(ii) perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por los ingresos que dejó y que dejará de percibir hasta su jubilación, debido a su incapacidad; (iii) perjuicios morales por el sufrimiento que le causó la afectación en su integridad personal; (iv) daño a la salud por las graves secuelas de carácter permanente en la locomoción causadas por la lesión y (v) daño a la vida de relación por la merma sustancial en las relaciones familiares y sociales debido a su condición de discapacidad.

(vi) También señalaron que el núcleo familiar de la víctima sufrió perjuicios morales por la discapacidad de la víctima causada por la lesión. B.- Posición de la entidad demandada 4.- La Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de i) fuero personal del agente y ii) pruebas insuficientes para demostrar la responsabilidad de la entidad.

Como argumentos de defensa expuso que: 4.1.- No existía nexo entre el servicio y el daño sufrido por la víctima. La conducta del agente no se desarrolló en su condición de autoridad pública ni en cumplimiento de una función inherente al cargo desempeñado. 4.2.- Los demandantes no probaron la responsabilidad de la entidad. C.- Sentencia recurrida 5.- En la sentencia del 13 de noviembre de 2013 el Tribunal Administrativo del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la responsabilidad de la Policía por considerar que el daño era imputable a la citada entidad y la condenó al pago de los perjuicios antes señalados.6 Sus consideraciones fueron las siguientes: 5.1.- Estaba probado el daño consistente en la lesión sufrida por Guillermo González Guevara en la pierna derecha y que dicha lesión le causó una incapacidad médica de 150 días y una perturbación funcional en su extremidad de carácter permanente.

También estaba acreditado que la lesión fue resultado 6 135-158, cuaderno principal. Radicado:190012333003201200685 01 (50201) Demandantes: Guillermo González Guevara y otros 6 del impacto recibido con el arma de dotación oficial asignada al patrullero Ennuar Ferney Díaz cuando este se encontraba en servicio como escolta. 5.2.- El daño es imputable a la Policía en aplicación del régimen objetivo del riesgo excepcional, porque la lesión sufrida por el demandante tuvo relación con el servicio.

El cargo de escolta le permitió al agente la tenencia constante del arma con la que causó el daño, elemento cuya guardia estaba a cargo del Estado, pues el agente no se encontraba en franquicia, permiso, vacaciones o con excusa. El agente estaba en servicio, conforme lo demuestra el acta de entrega del arma y la declaración rendida por el agente en la investigación penal adelantada en su contra.

D.- Recurso de apelación 6.- La Policía presenta recurso de apelación7 y solicita que se revoque la sentencia de primera instancia. Sus reparos son los siguientes: 6.1.- El tribunal no tuvo en cuenta las pruebas del proceso que acreditan la excepción de culpa exclusiva del agente, pues, a pesar de tener un arma de dotación oficial, no estaba cumpliendo ninguna función constitucional o legal y cometió el delito en estado de embriaguez. 6.2.- Están demostradas las contradicciones entre las entrevistas rendidas en el proceso penal y los testimonios practicados en el proceso de reparación directa.

En concepto de los apelantes, estas contradicciones no fueron advertidas por el tribunal, pues en su decisión sólo valoró los testimonios rendidos en el proceso de reparación directa y descartó las pruebas obrantes en el proceso penal. 6.3.- La actuación del agente de policía no tiene nexo con el servicio, pues no se deriva de un desvío o exceso del poder militar ni es del ámbito de las funciones castrenses.

Es un delito común, cometido por un servidor público, que en este caso actuó como particular. 6.4.- La sola existencia de un proceso penal contra el agente no es suficiente para demostrar el nexo con el servicio y el daño reclamado. II. CONSIDERACIONES E. Asuntos procesales 7.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada oportunamente.

El daño acaeció el 12 de febrero de 2011, fecha en la que resultó lesionado Guillermo González Guevara. Así, el término de caducidad empezó a 7 Fls.160-171, cuaderno principal. Radicado:190012333003201200685 01 (50201) Demandantes: Guillermo González Guevara y otros 7 correr a partir del 13 de febrero de 2011 y vencía el 13 de febrero de 2013.

La demanda fue presentada el 26 de noviembre de 2012. F. Decisión a adoptar 8.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia porque, aunque no se discute que el daño fue causado por un agente estatal con un arma de dotación oficial, el mismo no es imputable a la entidad demandada porque no fue causado en el ámbito de las funciones del agente, sino dentro de su ámbito privado, lo que se deduce del análisis en conjunto de los medios de prueba obrantes en el expediente; dicho análisis, tal y como lo afirma la parte demandada, no fue hecho en la sentencia de primera instancia. 9.- El tribunal consideró que, en la medida en que el agente estatal tenía asignada un arma de dotación oficial para que desempeñara sus funciones como escolta de un diputado, labor que implicaba estar permanentemente en disponibilidad, ello implicaba que siempre se encontraba «en servicio» y, por ende, el daño causado era imputable al Estado.

Sin embargo, es claro que el agente causó el daño obrando en desarrollo de una conducta que pertenece al ámbito de su vida privada y no con ocasión del desempeño de sus funciones. 10.- En sentencia del 30 de marzo de 20228, la Subsección precisó que el Estado no es responsable por el daño cuando la actividad desarrollada por el funcionario no tiene un vínculo con el servicio, y señaló: «(…) Las actuaciones de los funcionarios solo comprometen la responsabilidad patrimonial extracontractual de las entidades públicas cuando tienen algún nexo o vínculo con el servicio público y, la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio, como el arma de dotación, no vincula necesariamente al Estado, pues, dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado, separado por completo de la actividad pública y de las funciones a su cargo.

(…) En esa perspectiva jurisprudencial, para que el daño sea imputable o atribuible a una entidad estatal no es suficiente con que se haya producido con un elemento o instrumento de propiedad, tenencia o a cargo del Estado a cualquier título (v.gr. arma de dotación oficial), sino que, también es necesario que se hubiere materializado con motivo o con ocasión de la función pública pues, de lo contrario, se trataría de una culpa personal del agente sin nexo con el servicio lo cual, en términos causales, configuraría el hecho determinante y exclusivo de un tercero».

G. Los medios de prueba que acreditan que el agente obró en el ámbito de su vida privada 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2022, expediente 51086, C.P. Fredy Ibarra Martínez. En esta sentencia el Consejero Alberto Montaña Plata salvó voto. Reiterada en sentencia del 19 de octubre de 2022, expediente 54827, con ponencia de este despacho.

En esta sentencia el Consejero Alberto Montaña Plata salvó voto. Radicado:190012333003201200685 01 (50201) Demandantes: Guillermo González Guevara y otros 8 11.- En la demanda no se afirmó que el patrullero que causó el daño hubiese obrado en su condición de agente estatal, ni se hace referencia a ninguna circunstancia de la cual pueda deducirse lo anterior.

Por el contrario, los medios de prueba que obran en el expediente acreditan que el daño fue causado cuando el agente obraba dentro del ámbito privado. Dichos medios de prueba acreditan los siguientes hechos: 11.1.- El 11 de febrero de 2011 la víctima directa se encontraba en su casa departiendo con su familia y unos amigos de su hijo. 11.2.- En la madrugada del sábado 12 de febrero de 2011 el patrullero Ennuar Ferney Díaz Cuetochambo, quien se encontraba de civil y en estado de embriaguez, se presentó en el antejardín de la casa de la víctima con actitud desafiante y sin identificarse como agente de la Policía. El citado patrullero hizo disparos al aire con su arma de dotación oficial9 y le causó una lesión en la pierna derecha al señor Guillermo González Guevara (víctima directa)10. 11.3.- En el momento en que ocurrieron los hechos, el patrullero Díaz Cuetochambo no se encontraba cumpliendo las funciones que tenía a su cargo como escolta de un diputado; el agente no se identificó ante la víctima y las personas que la acompañaban como agente de la Policía; los hechos ocurrieron en un lugar cercano a la residencia del agente y, se reitera, en su actuación no exteriorizó ante la víctima y sus acompañantes su condición de agente de la Policía. 11.4.- En el proceso penal iniciado contra el patrullero Díaz Cuetochambo por el delito de lesiones personales, el agente llegó a un acuerdo con la víctima para indemnizarla por los perjuicios causados. 12.- A partir de lo anterior, la Sala concluye que las lesiones del señor Guillermo González Guevara fueron causadas por el patrullero Ennuar Ferney Díaz Cuetochambo en su ámbito privado y no en cumplimiento de sus funciones.

El patrullero no se encontraba en servicio, su actuación no se relaciona con el mismo y tampoco se presentó o actuó en su condición de agente de policía ante las víctimas. 9 Según consta en la denuncia penal presentada contra el agente Ennuar Díaz Cuetochambo (fls. Fls.17-23, C.1., en los testimonios rendidos en este proceso por Julián Pinzón Bolaños y José Felipe Muñoz Velasco (testigos presenciales de los hechos) (CD Audio audiencia de pruebas), en el oficio de 7 de julio de 2011 suscrito por jefe de Armamento del Departamento de Policía de Cauca donde consta que para el día de los hechos el patrullero Díaz Cuetochambo «tenía bajo su cargo y asignación la pistola Sig.

Sauer Calibre 9 mm, serie No.0200601 mediante comprobante individual de material de guerra» y que «dicha arma pertenece a la Policía Nacional como elemento del Estado»y en el el comprobante individual de material de guerra suscrito por el patrullero donde consta que el patrullero tenía designada esta arma de dotación oficial (fl. Fl.168, cuaderno pruebas). 10 Según consta en los informes técnicos de reconocimiento médico legal realizados por Medicina Legal, que establecen que la víctima directa sufrió una «fractura diafisiaria conminuta de tibia y peroné derecho» cuyo mecanismo causal fue un «proyectil de arma de fuego», obrantes a folios 169-179, cuaderno de pruebas.

Radicado:190012333003201200685 01 (50201) Demandantes: Guillermo González Guevara y otros 9 13.- Las anteriores conclusiones se deducen del análisis en conjunto de los siguientes medios de prueba: (i) la copia de la denuncia penal presentada contra Ennuar Díaz Cuetochambo11; (ii) las copias del proceso penal adelantado en su contra por el delito de lesiones personales dolosas12 y las entrevistas rendidas en dicho proceso por los testigos presenciales, que eran todos amigos del hijo de la víctima y (iii) los testimonios rendidos en este proceso de reparación directa por Julián Pinzón Bolaños y José Felipe Muñoz Velasco13. 14.- Si bien es cierto que uno de los declarantes en este proceso de reparación directa señaló que Ennuar Díaz Cuetochambo les pidió sus documentos de identificación, hecho del cual podría deducirse alguna relación de su actuación con el servicio, la Sala no puede inferir la veracidad de tal versión porque contradice lo dicho por todos los demás declarantes, incluyendo la entrevista que este mismo testigo dio en el proceso penal.

La Sala otorga mayor valor a la versión del proceso penal, porque las versiones allí rendidas estaban orientadas a probar la causación del daño por el responsable y no en el marco de un proceso dirigido a reclamar una indemnización por parte del Estado. Y el nexo de la conducta desarrollada por el agente con el servicio tampoco puede deducirse de la versión que este mismo rindió dentro del proceso penal, en la cual de ninguna manera señaló que se encontrara en ejercicio de sus funciones al causar el daño. La denuncia 15.- La denuncia penal allegada con la demanda fue presentada el 14 de febrero de 2011 por Hugo Hernán González Castillo (hijo de la víctima) contra el agente Ennuar Díaz Cuetochambo14.

En dicha denuncia, Hugo Hernán González narró que en la madrugada del sábado 12 de febrero de 2011, cuando él se encontraba en la casa con sus padres y unos amigos, ocurrió lo siguiente: «Salí en ese momento un señor (…) amenazaba a todas las personas que estábamos allí, nos decía hijos de puta con ustedes lo que quiera, él hacía amague que tenía un arma y que la iba a sacar (…) en ese momento vimos que no tenía nada entonces decidimos perseguirlo, él corriendo se metió a su casa, ubicada en el mismo barrio al voltear la esquina (…) nos íbamos acercando y dos personas nos dijeron ojo que él está armado, desde hace rato está echando tiros al aire, de este modo esa persona salió desde mas o menos de media cuadra (…) empezó a hacer más disparos, yo corrí y volteé la cuadra en donde queda mi casa, todas las personas que estaban afuera les dije métanse que viene ese señor otra vez (…) desde la pieza de mis padres miraba de reojo que el señor se encontraba afuera (…) en ese momento mi papá se encontraba llamando a la policía (…) el man seguía disparando y en ese momento escuchamos un ruido fuerte (…) después de este ruido quebraron los vidrios de las ventanas, de ahí hubo una calma (…) ya había pasado como cinco minutos y salimos, salió JUAN PABLO GUEVARA, JOSÉ FELIPE MUÑOZ VELASCO, JULIÁN ANDRÉS PINZÓN BOLAÑOS, HUGO HERNÁN GONZÁLEZ, llegamos a la esquina y volteamos a la cuadra en donde él había sacado el arma, 11 Fls.17-23, C.1. 12 Fls.116-211, cuaderno pruebas. 13 CD Audio audiencia de pruebas. 14 Fls.17-23, C.1.

Radicado:190012333003201200685 01 (50201) Demandantes: Guillermo González Guevara y otros 10 tres personas a quienes preguntamos para donde había cogido el señor, nos señaló (sic) que había dado la U para voltear a la cuadra de él en ese momento dijimos quebrémosle los vidrios, cuando estábamos cogiendo piedras, se escuchó un tiro y volteé a mirar hacia atrás, mi papá venía hacia nosotros, iba cruzando la cuadra cuando sonó otro disparo, el señor disparaba constantemente hacia todos nosotros, de un momento a otro mi papá cayó al suelo (…) había una persona que vive cerca de la casa, quien me contó que había salido y nos dijo a los que estábamos ahí (…) que él se había escondido y desde ahí había hecho los disparos estaba agachado, nos dio el nombre del agresor, nos contó que era policía y escolta, que él siempre que tomaba le daba por disparar (…)» 16.- Esta denuncia es un documento al cual la Sala le otorga plena credibilidad en relación con la forma como ocurrieron los hechos, porque las manifestaciones contenidas en ella provienen de las víctimas y se trata de versiones objetivas que describen lo ocurrido.

De ellas se deduce que nunca hubo una conducta relacionada con el servicio por parte del patrullero Díaz Cuetochambo. Es claro que este provocó la situación y causó el daño, pero también es claro que estaba obrando dentro del ámbito privado de sus funciones. El proceso penal 17.- Conforme con la copia del proceso penal adelantado por la Fiscalía Décima Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Popayán contra el patrullero Díaz Cuetochambo por el delito de lesiones personales dolosas15, que fue trasladada a este proceso por solicitud de los demandantes16, es claro que las víctimas dirigieron sus pretensiones contra el agente estatal como una persona natural que ha cometido un delito y allí lograron un acuerdo económico dirigido a obtener la reparación del daño causado con su conducta. 18.- Esas copias acreditan que: (i) la Fiscalía inició la investigación penal contra el patrullero Díaz Cuetochambo;

(ii) se celebró la audiencia de acusación en la que el agente no se allanó a los cargos; (iii) posteriormente, los apoderados de la víctima y del acusado solicitaron a la Fiscalía que se convocara a audiencia de conciliación porque habían llegado a un acuerdo17; (iv) el 1° de febrero de 2013 se celebró la audiencia de conciliación en la que las partes acordaron que el procesado pidiera disculpas a la víctima directa y le pagara diez millones de pesos ($10.000.000) como indemnización por los perjuicios causados y (v) el pago de esta suma de dinero se realizó en la audiencia, según consta en el acta de la misma18.

Consta igualmente que el 15 de febrero de 2013 la apoderada del procesado presentó la solicitud de aplicación del principio de oportunidad, de la 15 Fls.116-211, cuaderno pruebas. 16 El proceso penal con radicado número 190016000602201100880 fue trasladado en copia auténtica por la Fiscalía Décima Delgada ante los jueces penales municipales de Popayán y las pruebas practicadas en dicho proceso lo fueron con audiencia de la parte contra quien se aducen en este proceso, conforme lo establecido en el artículo 185 del CPC, norma procesal vigente en el momento que ocurrieron los hechos.

Obrante en el cuaderno de pruebas. 17 Fls.121 y 197-209, cuaderno pruebas. 18 Fls.197-200, cuaderno pruebas. Radicado:190012333003201200685 01 (50201) Demandantes: Guillermo González Guevara y otros 11 cual desistió el 5 de abril de 2013 porque el patrullero Díaz Cuetochambo falleció el 31 de marzo de 2013, y que el 9 de abril de 2013 la Fiscalía aceptó el desistimiento y precluyó el proceso penal por la muerte del procesado.

La declaración del agente en el proceso penal 19.- Pese a que en el proceso no obra una prueba científica que acredite que el patrullero se encontraba en estado de embriaguez cuando ocurrieron los hechos, todos los entrevistados en el proceso penal manifestaron que estaba embriagado. En el proceso penal el agente aceptó que se encontraba en ese estado, que no se acordaba de lo sucedido y por ello buscó llegar a un acuerdo con la víctima para indemnizarla por los perjuicios causados y que esta desistiera de continuar con el proceso penal.

Ello está corroborado con el acta de la audiencia de conciliación celebrada en el proceso penal y con la solicitud de aplicación del principio de oportunidad, obrantes en el proceso penal19. 20.- El tribunal valoró la versión del patrullero Díaz Cuetochambo en el proceso penal como prueba de que el agente se encontraba en servicio, pero en realidad la manifestación hecha por el citado agente no permite deducir, como se indicó antes, que el daño hubiese sido causado con ocasión de sus funciones, punto en el cual se afirma en la sentencia: «El señor DIAZ CUETOCHAMBO en el interrogatorio realizado el 17 de mayo de 2011, en desarrollo de la investigación penal adelantada en su contra, por las lesiones sufridas por el señor Guillermo González Guevara manifestó: “(…) PREGUNTADO: Qué tipo de arma portaba Contestó: pistola SIGSAUER 9 milímetros ( ) PREGUNTADO: Se encontrada Usted en tal fecha de servicio? CONTESTÓ: Si estaba de escolta de un diputado EDGAR MARINO MURILLO (…).

Fol.180 idem» 21.- Se itera que lo lo anterior demuestra que el día en el que ocurrieron los hechos, el agente estaba en servicio; pero no prueba que el daño lo hubiese causado con ocasión del servicio. Por el contrario, de los medios de prueba se infiere que el daño fue causado por una conducta desarrollada dentro del ámbito de su vida privada.

Las versiones rendidas por los testigos presenciales en el proceso penal 22.- En ese proceso penal también obran las entrevistas practicadas por la Policía Judicial a los señores Guillermo González Guevara, Ruby Liliana Castillo Perafán, Julián Andrés Pinzón Bolaños, Juan Pablo Guevara Velasco y José Felipe Muñoz Velasco20, quienes se encontraban presentes cuando ocurrieron los hechos y corroboran lo narrado por Hugo Hernán González Castillo en la denuncia penal.

La Sala resalta que en ninguna de ellas se indica que el patrullero Ennuar Diaz Cuetochambo hubiese obrado como un agente de la Policía 19 Fls. 197-200 y 202-209, cuaderno de pruebas. 20 Fls. 145-152, cuaderno de pruebas. Radicado:190012333003201200685 01 (50201) Demandantes: Guillermo González Guevara y otros 12 Nacional. Dan cuenta de que provocó una riña y que luego causó el daño obrando dentro del ámbito de su vida privada. 23.- Todos los entrevistados coinciden en afirmar que se encontraban en la casa de la víctima directa; que Ennuar Díaz llegó embriagado y los amenazó; que posteriormente se retiró y ellos lo persiguieron; que unos vecinos les indicaron que Ennuar era vecino y que tuvieran cuidado porque era policía y estaba armado; que este ingresó a su casa, salió armado y haciendo disparos al aire, por lo cual ellos regresaron corriendo a la casa; que Ennuar Díaz regresó detrás de ellos, entró al antejardín de la casa de la víctima directa, tumbó unas motos, quebró las ventanas e hizo tiros al aire; que luego ellos salieron de la casa a buscarlo; que Ennuar Díaz se encontraba escondido en una esquina, desde donde volvió a disparar y, cuando ellos volvieron a correr, resultó herido el señor Guillermo González Guevara y el patrullero Díaz Cuetochambo huyó. Las declaraciones rendidas en este proceso 24.- Por último, obran como prueba los testimonios rendidos en este proceso de reparación directa por José Felipe Muñoz Velasco21 y Julián Pinzón Bolaños (amigos del hijo de la víctima) quienes fueron testigos presenciales de los hechos y ya habían rendido versión dentro del proceso penal.

Estos testigos coinciden en afirmar que: (i) Ennuar Ferney Díaz Cuetochambo nunca se identificó como agente de la policía cuando se presentó ante ellos; (ii) que se enteraron que era policía por información de unos vecinos, quienes les dijeron que el agente vivía en el barrio; (iii) que Guillermo González (víctima directa) había resultado herido en su pierna por los disparos que el patrullero había hecho en su contra, y (iv) que el agente emprendió la huída del lugar de los hechos. a.- José Felipe Muñoz Velasco manifestó: « PREGUNTA APODERADO POLICÍA: Cuando llega el patrullero, él se identifica como policía y les manifiesta algo, les requiere algo a ustedes? CONTESTÓ: Él se acerca hacia nosotros en un momento, no nos dijo soy policía ni nada de eso, solamente a ver esas motos qué y ustedes qué hacen aquí con esas motos, cuando sacó el arma y todos nos asustamos al ver el arma.

PREGUNTA MINISTERIO PÚBLICO: Él esgrime el arma de una vez? CONTESTÓ: Él empieza a ver las motos, qué hacen ustedes y desfundó el arma y nos entramos y al rato pum los vidrios. PREGUNTA MINISTERIO PÚBLICO: El señor hizo disparos y se desplazó o siguió ahí? CONTESTÓ: Nosotros no vimos, cuando ya pasó un momento salimos y él no estaba ahí, ya salimos cuando los muchachos de la esquina nos dicen él vive ahí y fuimos a buscarlo cuando vemos que él estaba ahí apuntándonos y vi a Guillemro ahí en el piso y él man se fue.

(…) PREGUNTA MINISTERIO PÚBLICO: Por qué fueron a buscarlo donde vivía? CONTESTÓ: Porque íbamos a hacerle el reclamo por la herida y por los vidrios (…)cuando salimos todos fue que él de repente salió no sé de dónde salió y disparo y el afectado fue Guillermo (…) PREGUNTA MINISTERIO PÚBLICO: Cuántos disparos percibió? CONTESTÓ: Como dos y dentro de esos el que le ocasionó la herida(…)». 21 CD Audio audiencia de pruebas.

Radicado:190012333003201200685 01 (50201) Demandantes: Guillermo González Guevara y otros 13 b.- Julián Pinzón Bolaños manifestó que: «(…) PREGUNTA: Cuando usted manifiesta que llegó el señor a solicitar unos documentos, usted como lo vio, a esta persona, o sea, él estaba de civil, estaba puesto uniforme? CONTESTÓ: No, el señor estaba de civil.

PREGUNTA: Por qué les exigió los documentos, a título de qué, si ustedes estaban dentro de la casa? CONTESTÓ: Nosotros estábamos en el antejardín, estábamos dialogando ahí, no tengo conocimiento por qué hizo eso ni nada (…) porque él ya había tenido varios inconvenientes por esa cuadra y eso (…) PREGUNTA: Ustedes sabían que él era Policía? CONTESTÓ: No, para nada, a nosotros nos dijeron fue después de que pasó eso.

PREGUNTA: Manifieste (…) en relación con la cuestión de los documentos, le pregunta el despacho concretamente el señor que llegó y les dijo, por favor esto es una requisa, entreguen los documentos, ¿qué pasó? ¿Cómo se identificó el señor? ¿Qué dialogo sostuvieron con él? CONTESTÓ: No es que lo peor fue eso, porque él no se identificó de ninguna forma, sino que él llegó directamente, que nosotros qué hacíamos ahí, yo pienso que él pensaba que nosotros íbamos a hacer algo ahí, por lo que estábamos reunidos y las motos estaban ahí o que nosotros nos íbamos a llevar las motos, pero las motos eran de nosotros, fue así de un momento a otro (…)» (minutos 11:29 a 25, audiencia de pruebas). 25.- Este es el único testigo que señala que el patrullero Ennuar Ferney Díaz Cuetochambo les solicitó los documentos cuando se presentó ante ellos: pero, como se indicó anteriormente, esa circunstancia no fue puesta de presente en la versión que rindió en el proceso penal; esta es una declaración ambigua y poco verosimil en la medida en que el mismo testigo indica que el patrullero nunca señaló que era policía y es un hecho al cual no hace referencia ninguno de los demás declarantes.

Por esta razón, la Sala no puede deducir de ella que el agente causante del daño obró dentro del ámbito de sus funciones. H.- Costas 26.- Como el recurso de apelación presentado por la demandada prosperó, la parte demandante debe ser condenada en costas en primera y segunda instancia, en la medida de su comprobación, de conformidad con lo ordenado en los artículos 188 del CPACA, y 365 y 366 del CGP. 27.- Para la fijación de las agencias en derecho en la segunda instancia se tendrán en cuenta los criterios y topes establecidos en el artículo tercero del Acuerdo No. 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, es decir, «la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables».

Como la demandada no intervino en esta instancia, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en tres salarios mínimos legales mensuales vigentes (3 SMLMV). Radicado:190012333003201200685 01 (50201) Demandantes: Guillermo González Guevara y otros 14 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDÉNASE a la parte actora a pagar las costas que se hubieren causado en primera y segunda instancia, las cuales serán liquidadas por el tribunal de origen. INCLÚYASE la suma de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes (3 SMLMV) por concepto de agencias en derecho en segunda instancia a favor de la demandada.

TERCERO: La condena en costas se cumplirá de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado