1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2014-004222-01 (6445-2018) Demandante: ANDRÉS DARÍO MORENO LÓPEZ Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DEL INTERIOR, UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN1 Tema: Reconocimiento relación laboral.

Escolta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Andrés Darío Moreno López, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio con radicado 73389 E-1300.05-201404334 del 10 de marzo de 2014, mediante el cual la Jefe de la Oficina asesora Jurídica del DAS., en proceso de supresión, negó los derechos y acreencias laborales solicitadas por el señor Andrés Darío Moreno López. 2.

A título de restablecimiento del derecho, declarar la existencia de una relación laboral entre la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad, hoy UNP y el señor Moreno López, durante el tiempo comprendido entre el 31 de julio de 2005 y el 15 de noviembre de 2011. 3. Declarar que, para todos los efectos legales, especialmente los prestacionales, no existió solución de continuidad en la relación laboral acaecida entre el DAS y el demandante. 1 En adelante UNP. 2 Folios 284 a 286, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Condenar a la entidad demandada a pagar al convocante todas y cada una de las acreencias laborales y prestaciones sociales ordinarias, compartidas y con fin social, de todo el tiempo laborado, en igualdad de condiciones con aquellas que devengaban los agentes escoltas de planta del DAS, sin que haya lugar a la sanción de prescripción. 5.

En subsidio de lo anterior, condenar a la UNP a pagar a favor del interesado a título de indemnización, el equivalente en pesos, de las prestaciones sociales y salariales, reclamadas al DAS, mediante petición del 14 de mayo de 2014. 6. Condenar a la demandada a dar cumplimiento a los artículos 187, 192 y 195 del CPACA; así como a pagar las costas y agencias en derecho que se causen dentro de la actuación. Fundamentos fácticos relevantes3 1.

El señor Andrés Darío Moreno López se vinculó con el DAS a través de contratos de prestación de servicios, para desempeñar labores de protección como escolta, en la ciudad de Bogotá D.C. 2. Las actividades desarrolladas como escolta, las realizó en idénticas condiciones a los funcionarios con dicho cargo, en la planta de personal del DAS.

Esta igualdad se encuentra demostrada al cotejar el contenido de la Resolución 01759 de 2004 y las cláusulas primera y octava de los contratos de prestación de servicios. 3. Con la cláusula de supervisión, prevista en cada uno de los contratos suscritos por el demandante, se evidencia el elemento de subordinación al cual estuvo sometido.

Asimismo, el elemento de la subordinación resulta indispensable para desarrollar el servicio, con absoluta identidad del servicio prestado por los agentes escoltas de la planta de personal de la entidad. 4. El contrato de prestación de servicios aludido, superó la temporalidad imperativa consagrada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por los intervinientes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los intervinientes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los 3 Folios 287 a 299, C1. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recursos pertinentes.

Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones5: «[…]; seguidamente pasó a resolver las excepciones previas propuestas por la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN – UNP, respecto de la Caducidad y la prescripción señaló que la demanda se radico(sic) dentro del término legal, adicionalmente señaló que no se cuentan los términos por cada uno de los contratos; y relevó que lo que opera en los contratos realidad es la prescripción de los derechos laborales y no la caducidad de la acción la cual se resolverá con la sentencia. En cuanto a la Falta de legitimación en la causa por pasiva manifestó que no estaba llamada a prosperar puesto que el artículo 3 del Decreto 4057 de 2011 […] trasladó la función de protección contenida en el numeral 14 del artículo 2 del Decreto 643 de 2004 a la Unidad de Protección. […]» (Mayúsculas del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos6: «[…].

Seguidamente fijó el litigio señalando que la finalidad del proceso sería resolver, sobre la nulidad del oficio del 10 de marzo de 2014, identificado con radicado Nº 73389 e-130005201404334, y se declare la existencia de una relación laboral con el desparecido(sic) DAS entre el 31 de julio de 2005 y el 15 de noviembre de 2011; se le reconozcan las acreencias salariales y prestacionales que percibía un escolta de planta, y se devuelvan los valores que por concepto de retención en la fuente, rete Ica y el valor de la ARP y de los aportes a la Caja de Compensación Familiar debió realizar el DAS, así como de los aportes a salud y seguridad social, se declare que no existió solución de continuidad; se dé cumplimiento a la sentencia en la forma indicada en los artículos 192 y 195 del CPACA; y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. […]».

(Mayúsculas del texto) SENTENCIA APELADA7 El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 29 de junio de 2018, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, efectuó el análisis de los elementos probatorios recaudados en el curso del proceso, al cabo de lo cual consideró probada la existencia de una relación laboral entre el señor Hernán Darío Pérez Pedraza(sic) y el extinto DAS, hoy UNP, entre el 29 de julio de 2005 y el 15 de noviembre de 2011.

Seguidamente abordó lo relacionado con la prescripción y la continuidad o no del servicio y, al respecto, trajo a colación la sentencia del 25 de agosto de 2016 expedida por el Consejo de Estado, en la que se indicó que el 5 Folio 396, C1. 6 Folios 396 y 397, C1. 7 Folios 431 a 443 Vto., C1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocimiento de la relación laboral debe ser solicitado dentro de los tres años siguientes a la terminación del vínculo contractual, so pena de operar dicho fenómeno sobre las prestaciones sociales que se derivan de tal relación. Con sustento en la anterior posición jurisprudencial, el a quo determinó que como la reclamación administrativa se presentó el 20 de febrero de 2014, y la finalización del último contrato acaeció el 15 de noviembre de 2011, no se encuentra configurado el fenómeno de la prescripción. En punto a la devolución de aportes en salud y pensión, el juez señaló que debía ordenarse el pago a favor de las entidades de previsión a las que estaba afiliado el demandante, del valor correspondiente a la suma faltante, es decir, únicamente en el porcentaje que como empleador debió realizar el DAS.

Ello, por cuanto los contratistas efectúan un aporte diferente a los dependientes, de manera que se debe recomponer el índice base de liquidación pensional y de salud. En consecuencia, de las operaciones aritméticas que practique la entidad, comparando lo que cotizó el demandante como independiente con lo que le correspondía como dependiente, resultan diferencias que deben ser reintegradas.

Así, y toda vez que, a voces del tribunal, el demandante demostró los tres elementos que conforman del contrato realidad, dispuso la nulidad del acto administrativo demandado; declaró la existencia de la relación laboral entre las partes por el periodo comprendido entre el 29 de julio de 2005 y el 15 de noviembre de 2011; el reconocimiento a título indemnizatorio de las prestaciones sociales que debió recibir el convocante por virtud de la vinculación irregular, teniendo como base para ello el monto de los honorarios devengados; el giro a las entidades de previsión a las que estaba afiliado el señor Moreno López, del valor correspondiente a la suma faltante por concepto de aportes en pensión y salud, únicamente en el porcentaje que debió pagar como empleador; y, luego de realizar las operaciones aritméticas que practique la entidad, al comparar lo cotizado por el demandante como independiente y lo que debía cotizar como dependiente, el pago a su favor de las diferencias que resulten por el lapso previamente indicado.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada8 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: La Unidad Nacional de Protección no es la llamada a responder por las obligaciones dejadas de pagar por el DAS, por cuanto, de un lado, no recibió la función de asumir las cargas administrativas de dicha entidad sino solo las concernientes a su misión y, de otro, no fue quien emitió el acto administrativo demandado; en ese sentido, la presente demanda debe tramitarse contra la Fiduciaria Fiduprevisora S.A. Con sustento en lo anterior, reiteró que es clara la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Unidad Nacional de Protección9. 8 Folios 432 a 436, C1. 9 En adelante UNP. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En punto a la subordinación señaló que la misma no existió, sino que se estuvo frente a una coordinación de actividades entre las partes para el desarrollo del objeto contractual; así el contrato de prestación de servicios celebrado entre los intervinientes, se suscribió en los eventos en los cuales la función del DAS no pudo ser asumida por personas vinculadas con la entidad contratante, y cuando estas actividades requirieron conocimientos especializados, tal y como lo prevé el numeral 3, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Sostuvo que en los referidos contratos se estipuló la designación de un supervisor, quien era el encargado de revisar las obligaciones del objeto contractual, y en especial que el contratista tuviera cierta y precisa información de los esquemas de protección; y que, una vez el escolta salía de las instalaciones de la entidad, las órdenes y sugerencias eran impartidas por el protegido.

Resaltó que el DAS nunca le dio un manual de funciones, ni lo instruyó en cómo ser escolta o cómo proteger a una persona, circunstancias que eran atendidas por él de manera autónoma. Igualmente recalcó que en los acuerdos bilaterales siempre se definió una duración específica y el pago de honorarios, características esenciales de los contratos de prestación de servicios.

Indicó que el tribunal de primera instancia desconoció la aplicación de la prescripción de las prestaciones sociales de acuerdo con el precedente judicial vigente y, en ese sentido, en el presente caso solo había lugar al reconocimiento de aportes al sistema pensional. Argumentó que fueron condenados a pagar a título de indemnización, las prestaciones sociales teniendo en cuenta para ello los honorarios pactados, con lo que se desconoce que dichos honorarios, contenían lo correspondiente a prestaciones sociales, y demás emolumentos salariales que recibía un funcionario de planta.

A efectos de ilustrar lo anterior, precisó que un escolta vinculado al DAS para el año 2005, devengaba un promedio mensual de $1.394.973, mientras que el contratista devengaba $2.255.660, esto es, un valor superior al percibido por los empleados de planta. En ese sentido, reiteró que debe darse aplicación al principio de trabajo igual, salario igual, de modo que, en caso de proferirse fallo contrario a los intereses de la entidad, debe descontarse la diferencia de los emolumentos pagados de más, a favor del demandante, teniendo en cuenta para ello el salario que recibía un funcionario del extinto DAS, y no bajo los postulados del valor de los honorarios acordados.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La Unidad Nacional de Protección10 reiteró los argumentos expuestos en el escrito de alzada. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 483 del expediente. 10 Folios 479 a 482 Vto., C1. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia apelada y del recurso de apelación elevado por la parte demandada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1.

¿El señor Andrés Darío Moreno López demostró que, en su caso, se configuraron los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculado como escolta del DAS? En caso afirmativo, 2. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 3.

¿Al declararse la existencia de la relación laboral con ocasión de los contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad demandada, cómo debe restablecerse el derecho del demandante? 4. ¿Hay lugar a reembolsar al demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión? 5.

¿Cuál es la entidad llamada a responder por las condenas que llegasen a ordenarse en favor del señor Andrés Darío Moreno López, ante la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,11 constituye, junto con otros principios convencionales,12 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.13 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000- 2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,14 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,15 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término.16 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el 14 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 15 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 16 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros.

Primer problema jurídico ¿El señor Andrés Darío Moreno López demostró que, en su caso, se configuraron los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculado como escolta del DAS? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: en el caso del señor Andrés Darío Moreno López se demostró la configuración de los tres elementos de la relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, debe confirmarse la decisión asumida por el a quo, con base en los argumentos que proceden a explicarse: Sobre el asunto sometido a discusión Advierte la Sala que, en el presente asunto, el demandante pretende la declaración de la existencia de una relación laboral entre él y el extinto Departamento Administrativo de Seguridad, hoy Unidad Nacional de Protección, desde el 31 de julio de 2005 hasta el 15 de noviembre de 2011 y, en consecuencia, que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley y demás acreencias laborales que surjan con ocasión de dicha declaratoria.

El tribunal de primera instancia consideró acreditada la relación laboral aducida por el señor Andrés Darío Moreno López, por cuanto de conformidad con los elementos probatorios recaudados en el curso de la actuación, se demostraron los elementos que configuran el contrato realidad. No obstante, según se desprende del recurso de alzada de la UNP, entidad que sustituyó procesalmente al DAS en el trámite que aquí se adelanta, no solo no hay lugar a la condena dictada por el juez de conocimiento, al no ser ésta la entidad llamada a responder por las obligaciones de carácter laboral que surgieran con ocasión de procesos judiciales, sino que, además, no se demostraron los elementos de la relación laboral necesarios para el reconocimiento deprecado por el libelista, y, de otro lado, es preciso que se revise la configuración del fenómeno prescriptivo de las prestaciones sociales a que hubiere lugar, en caso de acceder a las pretensiones de la demanda.

De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral oculta bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, y de acuerdo a la documentación, Andrés Darío Moreno López estuvo vinculado con el DAS mediante contratos de prestación de servicios, de la siguiente forma: N.º de contrato u orden Periodo17 Valor/Honorarios Objeto Folio 282/2005 29/07/05 08/09/05 $1.853.333 El contratista en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el D.A.S. a prestar sus servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Bogotá D.C., y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente de seguridad a personas, del programa de protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia. 55 a 62, C1. 540/2005 09/09/05 28/02/06 $9.558.873 Ibídem. 64 a 74, C1. 174/2006 01/03/06 30/11/06 $13.122.990 Ibídem 75 a 85, C1. 474/2006 01/12/06 30/06/07 $15.799.110 Ibídem. 86 a 100, C1. 154/2007 01/07/07 30/12/07 $13.784.040 Ibídem. 112 a 123, C1. 484/2007 01/01/08 31/12/08 $28.468.080 Ibídem. 101 a 111, C1. 260/2008 02/01/09 28/09/09 $14.506.260 Ibídem. 124 a 137, C1. 140/2009 29/09/0918 17/12/09 $4.835.420 Ibídem. 139 a 146, C1. 253/2009 28/12/09 31/03/10 $8.702.049 Ibídem. 152 a 162, C1. 76/2009 01/04/10 31/07/10 $7.543.254 Ibídem. 163 a 177, C1. 179/2010 01/08/10 27/12/10 $8.190.000 Ibídem. 178 a 192, C1. 361/2010 28/12/10 30/04/11 $10.626.639 Ibídem. 193 a 202, C1. 21/2011 01/05/11 31/05/11 $2.514.418 Ibídem. 203 a 209, C1. 98/2011 01/06/11 30/06/11 $2.514.418 Ibídem. 210 a 225, C1. 177/2011 01/07/11 30/09/11 $7.543.254 Ibídem. 226 a 235, C1. 250/2011 01/10/11 15/11/11 $3.771.627 Ibídem. 236 a 253, C1.

La anterior relación probatoria permite colegir de manera fehaciente que, el señor Andrés Darío Moreno López, prestó sus servicios como escolta directamente al DAS, durante el periodo comprendido entre el 29 de julio de 2005 y el 15 de noviembre de 2011, sin solución de continuidad. Ello, por cuanto la periodicidad en la suscripción de los contratos de prestación de servicios no se vio interrumpida, ni siquiera por el tiempo necesario para la formalización del trámite contractual.

Con fundamento en lo anterior, y de conformidad con las condiciones en que fueron ejecutados los contratos referenciados, procede la Subsección a verificar si el demandante acreditó la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. 17 De conformidad con los plazos dispuestos en meses en los contratos de prestación de servicios aportados al expediente. 18 De conformidad con la certificación expedida por el Subdirector Administrativo (E) del DAS en proceso de supresión, el 22 de marzo de 2012, para los contrato 140 de 2009 a 250 de 2011 (fl. 138, C1.) 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) La prestación personal del servicio.

Definido lo anterior, y según se desprende de los objetos contractuales citados en precedencia, el demandante se desempeñó entre los años 2005 y 2011 como escolta al servicio del extinto DAS, de lo cual, se infiere que la prestación de servicios fue personal, pues, de acuerdo con las reglas de la experiencia, dicha actividad debe ser prestada por sujetos cualificados, es decir, por personal que hubiese acreditado las condiciones profesionales requeridas para la labor.

En tal sentido, y dados los requisitos de ejecución de los contratos de prestación de servicios, se observa que se trata de actividades que no podían ser delegadas o encomendadas a un tercero por parte de quien las ejecutaba. b) Remuneración por el servicio prestado. Frente al elemento de la remuneración, encuentra la Sala que al señor Andrés Darío Moreno López se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios.

Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos, según la cual, el monto del contrato correspondía a honorarios, y en otras ocasiones incluía gastos de viaje; y ii) a la forma de pago en la cual se estipulaban los montos mensuales que recibiría el demandante por sus servicios. El pago periódico efectuado por concepto de honorarios al demandante, encuentra sustento adicional en la certificación emitida por la Subdirección Financiera del DAS en supresión19 de donde se extrae la retribución monetaria por sus servicios, bajo el título de «pago prestación de servicios» y «gastos de viaje», que refiere, además, los valores descontados por concepto de retención en la fuente y reteica. c) Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST20, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. 19 Folios 49 a 53, C1. 20 «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990.

El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»21 Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

Bajo tal entendimiento, se tiene que la entidad demandada sustentó su recurso de apelación, entre otros aspectos, sobre la base de que el elemento de subordinación del contrato realidad declarado por el tribunal de conocimiento, no fue adecuadamente acreditado por el demandante, pues el cumplimiento directo de las obligaciones pactadas en los contratos y el acatamiento de horarios no implicaban necesariamente la constatación de dependencia, sino que por el contrario, acreditaban que se había estado frente a una coordinación de actividades entre las partes para el desarrollo del objeto contractual.

En ese sentido, y toda vez que para esta Sala los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración o contraprestación, propios de la relación laboral, se encuentran debidamente acreditados en el sub examine, se procede entonces a realizar el análisis correspondiente al elemento de la subordinación y dependencia continuada, para lo cual se estudiará, en primer término, los testimonios recibidos por el tribunal, en audiencia de pruebas celebrada el 23 de octubre de 201722.

Así las cosas, se tiene que los señores Andrés Alberto Rodríguez Hernández y Omar Guillermo Rodríguez Bolívar, testigos allegados por la parte demandante, depusieron de manera sucinta sobre los hechos en que se fundamenta la reclamación solicitada en el libelo, en los términos que a continuación se describen: El señor Andrés Alberto Rodríguez Hernández Manifestó que el señor Andrés Darío Moreno López ingresó al DAS en el año 2005, y que finalizó su contratación 21 Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. 22 Folios 406 a 408, C1 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con la entidad en 2011; asimismo, sostuvo que pertenecía al programa de protección a dignatarios como escolta contratista; y que, debía portar elementos a nombre del DAS, como chalecos, armas, vehículos y carnet que lo identificaba como escoltas del DAS.

Respuesta a las preguntas formuladas por el Apoderado de la parte demandante. Declaró que el señor Moreno López fue contratado para proteger la vida de un personaje asignado por el DAS, y que sus labores eran designadas por dos supervisores o jefes, esto es, el señor Omar Quintero y el señor Jaime Pinillos, encargados del área de protección y de dar las instrucciones al demandante sobre sus actividades con el protegido asignado.

Resaltó que los personajes protegidos eran fijados por la oficina de protección, al igual que las ciudades en donde se debía prestar el servicio. Referenció que las directrices eran impartidas de manera verbal, o a través del Avantel, y que, casi nunca se daban órdenes por escrito. Sostuvo que en el esquema al que estaba asignado el demandante, se utilizaba una camioneta blindada, un chaleco antibalas y un arma de dotación, todos estos elementos pertenecientes al DAS.

Recordó que el interesado, portaba un carnet y un salvoconducto que lo identificaban como escolta de la entidad demandada. Señaló que la orden principal del servicio venía del DAS, y que cuando el escolta se presentaba al esquema asignado recibía directrices del protegido relacionadas con los horarios, el lugar donde debía iniciar el servicio y donde terminarlo.

Manifestó que, previamente debía llegar a las instalaciones de la entidad para recoger el vehículo y el arma correspondiente. Expresó que el servicio tuvo que prestarse en ciudades como Bogotá, Ibagué y Villavicencio. Informó que cuando el protegido tenía que desplazare a otra ciudad, éste debía que enviar una solicitud de desplazamiento y pedir la autorización para que el escolta pudiera acompañarlo.

Expuso que, con ocasión de las salidas, a los escoltas les eran reconocidos lo gastos del viaje. Refirió que en caso de que el protegido saliera del país, el escolta debía acudir a las instalaciones del DAS, guardar su arma de dotación y estar disponible para cualquier cuestión requerida, esto es, llevar carros al taller, cubrir otros servicios de protección, o estar pendiente en los parqueaderos o en las oficinas en donde se sacaban los certificados judiciales.

Reveló que tenía un horario laboral, en tanto debía llegar a las 5:00 am para recoger el arma y el vehículo, con el cual posteriormente se recogía al protegido; y que, igualmente, en las horas de la noche debía regresar a las oficinas del DAS, para guardar el armamento y el vehículo, horas que podían extenderse hasta las 10:00 pm u 11:00 pm.

Mencionó que en la planta de personal estaban los agentes de escoltas y detectives, quienes junto con los escoltas contratistas ejercían las labores de protección. En cuanto a la diferencia entre los contratistas y los empleados de planta, indicó que los escoltas de planta trabajaban 8 horas diarias, mientras que los contratistas no tenían ese acuerdo, de modo que les tocaba prestar el servicio desde la hora que indicara el protegido y hasta cuando este fuera necesario.

Exteriorizó que el contrato dispuso labores como escolta y no como conductor escolta, pese a lo cual, habitualmente conducía los vehículos asignados por la entidad. Arguyó que cuando necesitaba solicitar permisos superiores a unas horas, es decir, más de un día, tenía que solicitarlos directamente a la oficina de protección, a los jefes inmediatos.

Respuesta a las preguntas formuladas por el Apoderado de la parte demandada. Señaló que los salarios de los escoltas de planta eran menores al de los contratistas, pero que ellos devengaban todas las prestaciones de ley. Finalmente, sentenció que todos los días les eran impartidas las órdenes, ya que debían acudir a las instalaciones, y que el personal de planta no era suficiente para atender el programa de protección. A su turno el señor Omar Rodríguez Bolívar declaró que: El demandante tenía un contrato de prestación de servicios con el DAS que duró aproximadamente 6 años, y que suscribió contratos de manera consecutiva.

Precisó que las labores ejercidas por el señor Moreno López correspondían a las de escolta y conductor. Respuesta a las preguntas formuladas por el Apoderado de la parte demandante. Señaló que las actividades desarrolladas 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por el interesado normalmente implicaban recoger al personaje, acompañarlo todo el día pues no había un horario de terminación del servicio.

Sostuvo que tenía jefes que supervisaban las funciones ejecutadas, a quienes el señor Andrés Darío Moreno les rendía cuentas, y a quienes, además, se les pedían las misiones. Recalcó que también debían rendir los informes del servicio a los jefes de transporte, de instalaciones y avanzadas y de armerillo. Puntualizó que las órdenes que impartían los superiores, se otorgaban mediante el servicio telefónico de Avantel.

Adujo que los medios logísticos para el ejercicio de las labores, comprendían el vehículo, el chaleco, la pistola y un medio de comunicación. Indicó que le eran brindadas capacitaciones una vez al año, y que portaba un carnet que lo acreditaba como empleado del DAS. Recordó que los protegidos también daban órdenes a los escoltas, en tanto éstos debían estar dispuestos a recibir instrucciones de los protegidos.

Refirió que cuando el protegido debía salir del país, el escolta no lo acompañaba, y que, cuando eso sucedida, el contratista debía presentarse en las instalaciones del DAS como disponible, debiendo cumplir el horario de la entidad, llevar correspondencia, cuidar los parqueaderos con gorra y chaleco del DAS, llevar carros al taller o traerlos de otras ciudades.

Manifestó que existían esquemas mixtos de seguridad, esto es, con escoltas de planta y escoltas contratistas, y que lo que los diferenciaba uno de otro, era que las personas de planta cumplían un horario de 7:00 am u 8:00 am a 5:00 pm, así, si el protegido necesitaba más tiempo de servicio, el personal de planta se iba, y el escolta contratista quedaba disponible para ellos.

Precisó que en varias ocasiones debía conducir los vehículos asignados al esquema de seguridad. Referenció que los permisos se solicitaban al DAS por escrito, y que eran sus funcionarios quienes los otorgaban verbalmente. Respuesta a las preguntas formuladas por el Apoderado de la parte demandada. Mencionó que, actualmente, se encuentra adelantando trámite judicial por los mismos hechos.

Por último, dijo que el salario de los empleados de la entidad era menor, pero que aquellos tenían todas las prestaciones de ley y que, el personal del DAS era insuficiente para atender las necesidades del programa de protección. Análisis probatorio A efectos de atender los planteamientos expuestos en el recurso de apelación de la parte demandada, procede la Sala a realizar la valoración de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el curso del proceso.

Se advierte en primer lugar, que el señor Andrés Darío Moreno López ejerció funciones como escolta contratista al servicio del DAS, en el marco de las siguientes obligaciones contractuales: «[…] 1. Cumplir con las actividades de protección en el lugar que le sea asignado por el DAS o por su protegido. 2. Realizar las actividades de índole protectivo previa misión de trabajo, o destinación del Jefe de Área competente del Departamento Administrativo de Seguridad. 3.

Presentar para su revisión en la dependencia de Control de Armamento, Radios y Vehículos del DAS, o en la que haga sus veces, los elementos logísticos de dotación, dentro de los últimos cinco (5) días de cada mes. 4. Cuando por alguna circunstancia, el CONTRATISTA no se encuentre prestando el servicio para el cual fue contratado deberá hacer entrega de los elementos en la misma dependencia. 5.

Observar excelente conducta social, laboral y buenas relaciones interpersonales con los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, con sus compañeros y con la persona protegida. 6. No ingerir bebidas embriagantes, sustancias alucinógenas o sicotrópicas. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.

Respetar las normas de tránsito y de convivencia ciudadana, y colaborar con las autoridades civiles y militares. 8. Informar oportunamente a la Oficina de Protección Especial del DAS, los desplazamientos que por la naturaleza del contrato deba hacer a otras ciudades y las novedades que se presenten en el servicio. 9. Mantener en buen estado los elementos logísticos de dotación y velar por su buen uso y cuidado, los cuales deberán destinarse en forma exclusiva para el servicio objeto del presente contrato. 10.

Observar en forma permanente las instrucciones impartidas en lo relacionado con el uso de armas, técnicas protectivas y las demás que se relacionen con las actividades propias del objeto del presente contrato. 11. Informar al Supervisor del contrato las novedades de servicio relacionadas con permisos, incapacidades u otras circunstancias que suspendan o interrumpan la ejecución del contrato, caso en el cual se efectuaran los descuentos correspondientes al valor diario por el tiempo en que no se preste el servicio.

Estos descuentos podrán hacerse efectivos durante el tiempo de ejecución del contrato o en la liquidación del mismo, previa certificación del supervisor. 12. Observar las medidas de seguridad preventivas para el manejo de armas de fuego, evitando poner en riesgo la vida e integridad física de los ciudadanos. 13. Presentar en forma oportuna la documentación mensual al Supervisor del contrato, la cual se requerirá para expedir a certificación de cumplimiento para pago por la prestación de servicios prestados y gastos de viaje estipulados en la cláusula tercera del presente contrato. 14.

Efectuar el pago de los aportes a los sistemas de seguridad social, en salud y pensión; obligación que deberá cumplir y acreditar mensualmente ante el supervisor del contrato[…]». 15. En caso de que el CONTRATISTA sea considerado como no confiable o en su defecto no supere algunos de los estudios de confiabilidad por el D.A.S., la Entidad dará por terminado el presente contrato en el estado en que se encuentre. […]»23 Tras examinar la información de carácter funcional contenida en los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante con la entidad cuestionada, y la obtenida de las declaraciones recepcionadas por el tribunal de primera instancia en audiencia de pruebas del 23 de octubre de 2017, se tiene que las actividades desarrolladas por el señor Moreno López no se limitaron a las previstas en el acuerdo bilateral, sino que comprendieron, además, la ejecución de otro tipo de labores que no se enmarcan en el objeto contratado, como es el caso del soporte brindado al área de expedición de certificados judiciales; el apoyo en la gestión de las reparaciones a efectuar a los vehículos de propiedad del DAS, así como su traslado desde otras ciudades; el servicio de seguridad en las instalaciones de la entidad, entre otras.

Llama la atención la consonante declaración de los testigos al referenciar, la completa disposición que debían tener los escoltas contratistas para cualquiera fuera la actividad que, por «necesidades del servicio», se les requiriera efectuar por parte de las autoridades de la entidad, específicamente cuando no se encontraban desplegando sus funciones en un esquema protectivo, caso en el cual, refieren haber estado en condición de «disponibilidad», bien para suplir a otros compañeros en su labor o para atender las exigencias administrativas del DAS.

Resulta claro entonces que, contrario a lo aducido por la demandada, las pruebas allegadas en el curso del proceso permiten dilucidar que, si bien las 23 CPS 282/05, CPS 540/05, CPS 174/05, CPS 474/06, CPS 484/07 y otros. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funciones desempeñadas por el señor Andrés Darío Moreno López, se encontraban enmarcadas dentro del alcance de los objetos de los contratos de prestación de servicio que suscribió con dicha entidad, debió cumplir y acatar instrucciones y directrices emitidas por el mencionado Jefe de Protección, por otras autoridades o por personas de rangos no especificados en la relación obligacional, que denotan estar supeditado a los lineamientos emitidos a instancias de la entidad.

La alusión que se hace en el componente funcional en cita, a que el cumplimiento de las actividades contractuales debía ser en el lugar definido por el DAS o por la persona respecto de la cual efectuaban las labores de protección, reviste necesariamente la adecuación del servicio del contratista a las determinaciones de terceros que, destinatarios del mismo, disponían a voluntad condiciones para su ejecución, como lo son los horarios o la extensión en la jornada del esquema protectivo, sin que en ello interviniera el escolta designado. • Importante es resaltar el requerimiento de autorización para el desempeño de las actividades encomendadas, en tanto ello refiere la falta de liberalidad en la ejecución contractual, que resulta propia de los contratos de prestación de servicio.

No se desconoce que este tipo de contratos deban ceñirse a parámetros de cumplimiento en la ejecución de actividades, sin embargo, que el servicio y su prestación efectiva debieran obtener autorización previa, implica una restricción a la puesta en marcha del objeto contratado que debía verificarse cada vez que se asumía una nueva labor de protección. Lo anterior encuentra eco en lo sostenido por los declarantes al precisar las circunstancias que debían observarse en los desplazamientos por fuera de la ciudad convenida, pues para los propios efectos de la prestación del servicio en su componente de movilidad territorial, los escoltas, en general, debían gestionar el permiso correspondiente, inicialmente tramitado por el personaje asignado al esquema, a través de la oficina de protección del DAS; presentar un informe del servicio; y finalmente, formalizar lo de su resorte para obtener el reconocimiento de los viáticos.

Al respecto, se visualiza Oficio 01295 del 1.º de noviembre de 2011, suscrito por la tesorera nacional de la Fundación Comité de Solidaridad con los Presos Políticos, dirigido a la Coordinadora de Seguridad a Instalaciones y Avanzadas del DAS, en el cual solicita la autorización de salida al «[…] vehículo Toyota Prado [ ] asignado a mi esquema de seguridad, conducido por los señor(sic) Andrés Darío Moreno López […], para realizar una misión a partir del Lunes 01 de noviembre de 2011 y por tiempo indefinido, con trayectoria Bogotá – Ibagué Tolima – Quindío – Caldas – Huila, Cundinamarca y Caquetá […]»24.

A su turno obra autorización de desplazamiento emitida por el Coordinador de Seguridad a Instalaciones del 8 de marzo de 2011, en donde consta como objetivo del mismo «prestar seguridad a la señora Flor Múnera beneficiaria del programa de protección del Ministerio del Interior y Justicia» durante el tiempo comprendido entre el «08 al 30 de abril de 2011» y cuya área geográfica comprende «Ciudad de Ibagué (Tolima) y municipios de Quindío – Caldas – Huila»25.

Igualmente, se evidencian autorizaciones de fechas 1.º de junio y 1.º de agosto de 2011, en la que se relacionan condiciones similares a la referenciada26. 24 Folio 258, C1. 25 Folio 259, C1. 26 Folios 260 y 261, C1. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Circunstancia adicional la presenta el hecho de que sea la entidad cuestionada, quien haya suministrado los elementos logísticos de dotación, específicamente armamento, vehículos y medios de comunicación, que debían ser rigurosamente salvaguardados por el escolta designado y en cumplimiento de los protocolos definidos por el DAS para el uso, devolución y almacenamiento de los mismos.

Sobre este aspecto se resalta, la imperiosa necesidad de acatar instrucciones no solo relacionadas con la manipulación de tales elementos, sino para su implementación. Encuentra la Sala que en el plenario obra Autorización No. 1167 de la Subdirección Administrativa del DAS en el que se inscribe el permiso a favor del señor Moreno López «para conducir vehículos del D.A.S. y Fondo Rotatorio»27.

En punto al cumplimiento de horario, lo hasta aquí considerado permite evidenciar que, en efecto, el demandante se encontraba sometido a observar las directrices que al respecto señalara la entidad a través de sus autoridades, pues, en primer término, debía acudir diariamente a las instalaciones del DAS a recoger los implementos de trabajo, llenar la minuta en la cual se relacionaban los mismos, y nuevamente retornarlos una vez terminada la jornada de protección asignada, que, contrario a lo referenciado en la cláusula de obligaciones, no se hacía los últimos cinco días de cada mes, sino, se itera, diariamente (siempre que estuviera en ejercicio de la labor protectiva, pues en los tiempos denominados «de disponibilidad», por no tener destinada una persona a quien dispendiar seguridad, debía presentarse a la entidad en los horarios administrativos definidos por ella, y estar a disposición de las labores o requerimientos del jefe inmediato); y, en segundo lugar, entiende la Sala que el acatamiento de instrucciones horarias por parte del protegido también comprende, de manera inequívoca, la observancia de condiciones en tiempo de labor, impuestas por terceros que son imposibles de soslayar por el contratista, so pena de incumplir las condiciones contractuales.

El retiro diario y posterior retorno de implementos para la prestación del servicio denotan igualmente el acatamiento de instrucciones horarias derivadas de la ejecución contractual, pero que desbordan una delimitación mínima de tiempo de servicio, pues de lo depuesto por los testigos, la ejecución de las actividades, cuando se encontraban en esquema protectivo, podía traspasar las 8 horas diarias.

Dichas circunstancias comprenden una inescindible relación de control entre la entidad demandada y los elementos de dotación que suministraba al demandante, por cuanto no de otro modo, le hubiese sido permitido a éste el ejercicio de la labor encomendada, así como la disposición de dichos elementos y el uso privativo de los mismos en las actividades asignadas, al recordar que al no encontrarse en ejercicio de labores de protección, los escoltas contratistas debían reportar y regresar los implementos de dotación a la entidad.

Ahora, encuentra la Sala que en lo que atañe a si la demandada contaba con personal que atendiera las mismas funciones de los escoltas contratistas, lo señalado por los testigos aportados por la parte demandante da cuenta de que el DAS, tenía personal de planta bajo el título de «Agentes Escoltas» que 27 Folio 255, C1. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desplegaban similar labor funcional que los «Escoltas Contratistas», salvo en lo atinente a la extensión horaria del servicio y a la disponibilidad para el ejercicio de funciones señaladas por la entidad, cuando no se encontraban asignados a un esquema de seguridad.

Sin embargo, deviene también de las declaraciones que el personal para atender el programa especial de protección, era insuficiente, razón que no justifica la vinculación contractual en los términos en que se ha desarrollado, para el cumplimiento de la labor misional de protección asignada a este departamento. En lo que toca a las circunstancias en que el demandante era autónomo para ausentarse de las instalaciones o lugar de ejecución del objeto contractual, se tiene que como parte de sus obligaciones está, la de informar las novedades de servicio relacionadas con desplazamientos a otros municipios, permisos, incapacidades u otras circunstancias que suspendieran o interrumpieran el ejercicio de las actividades, al cabo de lo cual, se efectuarían los correspondientes descuentos por la no prestación del servicio, demostrando de un lado, la necesaria aquiescencia de la administración en asuntos como los mencionados y, de otro, la afectación en la contraprestación recibida por el demandante.

Sobre la continuidad o interrupción de la vinculación del interesado con la parte demandada, se tiene que, de conformidad con la relación documental realizada en cuadro que antecede, existió una constante prestación del servicio del señor Moreno López que no denota cosa distinta, a la necesidad permanente de la entidad de contar con el personal contratado bajo dicha modalidad, para el ejercicio de sus actividades misionales; circunstancia que se ve reforzada con lo dicho por el señor Omar Rodríguez Bolívar, quien resaltó la suscripción consecutiva de los acuerdos bilaterales con miras a no afectar los esquemas de seguridad.

Observa la Subsección que las manifestaciones realizadas por los deponentes sustentan la relación de dependencia del demandante con la demandada, en componentes adicionales como el hecho de haber tenido que asistir a capacitaciones y sesiones de entrenamiento suministradas por la UNP; la previsión contractual de la interrupción del vínculo con la entidad en cualquier momento, en caso de no superar los estudios de confiabilidad llevados a cabo por el DAS; y la necesidad de estar identificados como empleados de la demandada, al deber portar carnet institucional y usar vestuario (gorra y chaleco) en las instalaciones de la entidad, que los acreditara como tal.

Lo hasta aquí discurrido permite concluir que, en el caso concreto, la ejecución de las actividades contratadas no podía ser ejercida en forma independiente y autónoma, en tanto que el señor Andrés Darío Moreno López, debía, con su conocimiento profesional y experiencia en el área, apoyar al DAS en el cumplimiento de su propia función pública.

En consecuencia, estima esta Corporación que, por la naturaleza de las actividades desarrolladas por el señor Moreno López, como escolta, debía recibir órdenes e instrucciones por parte de la entidad contratante en tanto que estaba sometido a disponibilidad horaria, no solo la definida por la institución sino por la persona objeto del servicio, o protegido; a hacer uso de los elementos de dotación otorgados únicamente por la contratante que, de otro lado, refuerzan la observancia de directrices al retirar y entregar diariamente los elementos suministrados; e identificarse como funcionario de la entidad 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ante las demás autoridades públicas para lo cual se le suministraba carnet de la demandada28.

Finalmente, sobre el tema del servicio de escoltas, esta Subsección ha sostenido en reiteradas oportunidades que la labor de brindar seguridad a beneficiarios de programas de protección impone a quien ejecuta la actividad, el deber de atender las directrices impartidas por el DAS en las distintas misiones a él encomendadas. Así, se ha concluido que las tareas que debe ejecutar un escolta comportan el elemento de la subordinación, pues estas se desarrollan en cumplimiento de órdenes directas de su superior, lo cual, desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio, más aún cuando para su ejercicio, el demandante debía emplear los elementos de dotación suministrados por el DAS como armamento y vehículo, toda vez que desatender el esquema de seguridad propuesto podría afectar el éxito de la labor29.

En conclusión: al haberse demostrado en el proceso la presencia de los elementos que configuran el contrato realidad, debe declararse la existencia de una relación laboral encubierta entre el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS y el señor Andrés Darío Moreno López, por el periodo arriba referenciado. Segundo problema jurídico.

¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: los interesados en la declaratoria de existencia de un contrato realidad no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual; es por ello que, en el presente caso no se encuentra configurado el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría derecho el demandante, toda vez que entre los diferentes contratos de prestación de servicios no se verificaron interregnos superiores a 30 días hábiles de interrupción, y no transcurrieron tres años entre la terminación del último vínculo y la reclamación administrativa.

Prescripción aplicada a contrato realidad En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196830 y 102 del Decreto 1848 de 196931 (reglamentario 28 Folio 254, C1. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación 760001233300020120026001 (0621-16). 30 «Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 31 «Artículo 102. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad32: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 32 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015). 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

(Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]».

(Subrayado de la Subsección) Ahora, si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en varias ocasiones, particularmente en el año 2018, que cuando existen múltiples contratos u órdenes de prestación de servicios, y entre uno y otro se presentan interrupciones de al menos un día, debe considerarse suficiente para determinar la interrupción del vínculo contractual, de manera que a partir de la finalización de cada uno de estos periodos debe iniciar la contabilización del término de prescripción, lo anterior fue revaluado ante la disparidad de criterios sobre el momento a partir del cual ha de contarse el fenómeno extintivo del derecho.

En tal sentido, y de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202133, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque que considera menos lesivo para efectos de contabilizar dicho lapso, en tanto que se ha dispuesto fijar un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

Razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública de liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

Conforme a lo anotado en el primer problema jurídico, para la Sala está plenamente acreditada la vinculación contractual directa con el Departamento Administrativo de Seguridad, ya suprimido, entre el 29 de julio de 2005 y el 15 de noviembre de 2011. Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, la demanda persigue, entre otros aspectos, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales por el periodo en que el señor Andrés Darío Moreno López estuvo vinculado, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios con el DAS, comprendido entre el 31 de julio de 2005 y el 15 de noviembre de 2011.

Por su parte, el recurso de apelación incluyó dentro de sus peticiones la de revisar la procedencia del fenómeno de prescripción extintiva del derecho, en caso de no serle favorables las consideraciones del presente pronunciamiento. Al respecto, y para los precisos efectos de esta decisión, se tiene que la última fecha en la que el demandante estuvo vinculado contractualmente con la entidad demandada corresponde al 15 de noviembre de 2011.

Conforme la revisión efectuada en el plenario, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales, fue radicada ante el DAS en supresión el 20 de febrero de 201434. 34 Folios 24 a 32, C1. 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su turno, se tiene que el escrito petitorio fue presentado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 29 de septiembre de 201435.

En tal sentido, por tratarse de una vinculación ininterrumpida al servicio público, el término para que opere la prescripción extintiva debe contarse a partir de la finalización del periodo laborado, lo que quiere decir que, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de la vinculación laboral (que como se indicó, corresponde a un único lapso comprendido entre el 29 de julio de 2005 y el 15 de noviembre de 2011), corrió hasta el 15 de noviembre de 2014; luego, no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas, por virtud de la relación laboral comprobada.

En conclusión y de conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que en el presente asunto no se encuentra configurado el fenómeno prescriptivo sobre las prestaciones a que hay lugar a reconocer, conforme a lo aludido por la UNP como entidad sucesora del extinto DAS, en su recurso de apelación. Tercer problema jurídico ¿Al declararse la existencia de la relación laboral con ocasión de los contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad demandada, cómo debe restablecerse el derecho del demandante? Restablecimiento del derecho derivado de la existencia de la relación laboral Esta Subsección ha sostenido que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, la consecuencia de probar la existencia de la relación laboral o de la vinculación legal y reglamentaria es el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron al demandante. Empero, el reconocimiento de la aludida relación, no implica conferir la condición de empleado público, en tanto que, para que ello suceda, se deben acreditar los requisitos regulados en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política, por ende, el restablecimiento del derecho se ordena a título indemnizatorio, por las prestaciones sociales dejadas de percibir.

Al respecto, esta corporación en la sentencia del 21 de junio de 201836, señaló cuáles son las prestaciones sociales que deberán reconocerse, así: 35 Folio 352 B, C1. 36 Ver sentencia del 21 de junio de 2018, con ponencia del Suscrito ponente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-23-31-000-2011-00413-01 (1608-14), interpuesta por la señora Zunilda Mercedes Domínguez Moreno en contra de la E.S.E. Hospital Local de Malambo. 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «“[…] Ahora bien, en este punto con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación del daño integral al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso […]”37».

De acuerdo con lo anterior, es claro que en el componente de restablecimiento del derecho que se otorga a título indemnizatorio para los casos en que se demuestra la existencia del contrato realidad, la condena se limita al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación. Ahora, en lo que atañe al parámetro que determina la liquidación de las referidas prestaciones sociales se tiene que, esta Corporación en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 definió los siguientes lineamientos: «Valga aclarar que, la Sala, ha acudido a los honorarios pactados, como punto de partida para la reparación de los daños en este tipo de controversias, siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente· la indemnización de perjuicios, ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia. No obstante, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda, también han tenido en cuenta, de manera excepcional, como criterio para la reparación del daño, el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta, o cuando los honorarios pactados son inferiores al salario· devengado por un empleado de planta de la entidad con las mismas funciones desarrolladas. 37 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, Sentencia del 18 de septiembre de 2014, Expediente No. 68001-23-33-000-2013-00161-01 (0739-2014) Actor: Elkin Hernández Abreo. 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este orden de ideas, la Sala considera oportuno y necesario precisar cuál es el criterio imperante para el reconocimiento de la reparación de los daños derivados de la existencia del contrato realidad, dependiendo si las actividades contratadas bajo la modalidad de prestación de servicios son iguales a las funciones asignadas a empleos existentes en la planta de personal de la entidad o si no lo son, pues según el caso, el parámetro objetivo para la tasación de perjuicios podrá variar, en aplicación de los principios laborales de igualdad de oportunidades y remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, derivados del artículo 53 de la C.P. […].

Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista- trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén. […]» (Negrillas y cursiva del texto original, subraya esta Sala de decisión) Encuentra la Subsección que en el escrito de apelación presentado por el apoderado de la parte demandada, se plantea como motivo de disenso con la 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia recurrida, el que se haya dispuesto el reconocimiento de las prestaciones sociales solicitadas en el libelo, teniendo en cuenta para ello los honorarios pactados en los contratos y no el salario percibido por in funcionario del extinto DAS.

Tal y como quedó expuesto en jurisprudencia que precede, el parámetro objetivo para la tasación de perjuicios puede variar en aplicación de los principios de igualdad de oportunidades y remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; así como, según se trate, de funciones ejercidas por el contratista en condiciones similares a las definidas para el empleo creado en la planta de personal de la entidad, o de funciones que no pueden equipararse por no existir el cargo en la respectiva planta de personal.

De conformidad con los elementos probatorios recaudados en el curso del proceso, específicamente los obtenidos en la audiencia del 23 de octubre de 2017 en la que se recepcionaron los testimonios solicitados por la parte demandante, se encuentra debidamente acreditado que si bien el DAS contaba con «Agentes Escoltas» en su planta de personal que, al parecer atendían funciones similares a las convenidas con los escoltas contratistas, aquellos tenían una limitación horaria para la prestación del servicio, consistente en el cumplimiento de 8 horas en el esquema protectivo, al cabo de lo cual, podían retirarse del mismo.

Dicha circunstancia no le era extensible a los ya mencionados escoltas contratistas, y para el caso concreto, al señor Andrés Darío Moreno López, quien debía continuar ejerciendo las labores encomendadas hasta tanto le fuera informado por el personaje al cuidado del esquema, la terminación del servicio. Se reiteró por parte de los testigos, la disposición y flexibilidad que debían tener los contratistas, al momento de acatar las disposiciones del protegido, en término de horarios.

Ello, comprende necesariamente un elemento de diferenciación en las actividades desplegadas por el personal de planta y el demandante, al corroborarse una condición disímil de importancia como lo es la no restricción en la prestación del servicio a una jornada laboral determinada por la entidad. De otro lado, y al amparo de lo indicado en líneas que preceden sobre el hecho de que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica de suyo que el beneficiario de dicha declaración adquiera la condición de empleado público, se precisa que tampoco conlleva una incorporación automática a la planta de personal de la entidad, y por virtud del carácter constitutivo de la sentencia, no puede predicarse retroactividad en las condiciones pactadas legalmente en el contrato de prestación de servicios, suscrito por ambas partes.

Así, aceptada la existencia del contrato realidad, deben también aceptarse como válidos los acuerdos pactados por el contratista y la contratante, en este caso, el concerniente a la remuneración, y por ello, aunado a lo previamente indicado, el parámetro económico para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales a que hay lugar, será el convenido en los contratos de prestación de servicios, tal y como lo dispuso la sentencia de primera instancia. 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuarto problema jurídico ¿Hay lugar a reembolsar al demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pension? Al respecto la Sala sostiene la siguiente tesis: de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Sea lo primero indicar que, en el caso concreto la orden de devolución de aportes a seguridad social en pensión y salud no fue objeto de apelación por ninguna de las partes; sin embargo, para esta Sala no hay vulneración al principio de la no reformatio in peius en tanto que si bien a primera vista la devolución de dichos aportes implica un aumento patrimonial en favor del señor Andrés Darío Moreno López, lo cierto es que la orden dada por el a quo desconoce la naturaleza y finalidad de dichos aportes, conforme pasa a explicarse.

Como se indicó en precedencia, la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Dicha circunstancia conlleva que, con fundamento en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, también se verifiquen los aspectos relacionados con la orden impartida por el tribunal de primera instancia de devolver los aportes efectuados por la interesada al Sistema de Seguridad Social en Salud, se itera, por razón de su naturaleza y finalidad.

Así, la mencionada providencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, sostuvo en materia de devolución de aportes a salud y pensión lo siguiente: «[…] 161. Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “En relación con dicho precepto superior [artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.

Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C- 577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

En definitiva, es claro que las anteriores sentencias se encuentran en armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,38 […]. 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud 163.

En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad». Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos.

Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164. Las anteriores razones han conducido a esta Sección39 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta.

Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,40 estos 38 Corte Constitucional, Sentencia C – 824 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimy Yepes. 39 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016.

Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».41 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,42 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

(Negrillas del texto, subrayas de la Sala) De lo que se sigue la improcedencia del traslado de montos reconocidos por concepto de salud, a favor de la persona beneficiaria de un contrato realidad. En cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 201643.

Se reitera pues que, dicha prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema.

De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los pagos efectuados por este concepto por parte del contratista, sino al efectivo pago del porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante por virtud de la mencionada relación de trabajo. 41 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 42 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 43 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)43, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Por tal motivo, en aplicación de las reglas de unificación aludidas, no resulta procedente la devolución de los valores pagados por el demandante por concepto de salud; y el reconocimiento a que hay lugar, en materia pensional, solo comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía al contratante, conforme quedó suficientemente aclarado en líneas que anteceden.

De este modo, habrá de modificarse la sentencia de primera instancia en lo concerniente a la orden impartida a la UNP de efectuar a nombre del señor Moreno López, el pago del porcentaje que le correspondía como empleador al sistema de seguridad social en salud, y revocarse lo pertinente al reintegro al demandante de los valores pagados de más por él, al sistema de seguridad social en salud y pensión. Quinto problema jurídico ¿Cuál es la entidad llamada a responder por las condenas que llegasen a ordenarse en favor del señor Andrés Darío Moreno López, ante la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: Las obligaciones laborales del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, fueron asumidas por la Unidad Nacional de Protección, UNP, razón por la cual y al encontrarse debidamente dirigida la demanda contra dicha entidad, deberá ésta ocuparse de las condenas que eventualmente resulten procedentes en el curso del presente trámite jurisdiccional, con sustento en las siguientes consideraciones: Mediante Decreto Ley 4057 del 31 de octubre de 2011, el Gobierno Nacional dispuso la supresión del DAS, y señaló en su artículo 3.º que «[…] Las funciones [ ] que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: [ ] 3.4.

La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2.° del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado [ ]». Por su parte, el Decreto 4065 de 2011, reglamentó en su artículo 3 que: «[…] El objetivo de la Unidad Nacional de Protección (UNP) es articular, coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección a quienes determine el Gobierno Nacional que por virtud de sus actividades, condiciones o situaciones políticas, públicas, sociales, humanitarias, culturales, étnicas, de género, de su calidad de víctima de la violencia, desplazado, activista de derechos humanos, se encuentren en situación de riesgo extraordinario o extremo de sufrir daños 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contra su vida, integridad, libertad y seguridad personal o en razón al ejercicio de un cargo público u otras actividades que pueden generar riesgo extraordinario, como el liderazgo sindical, de ONG y de grupos de personas desplazadas, y garantizar la oportunidad, eficiencia e idoneidad de las medidas que se otorgan […]».

A su turno, el artículo 9 del Decreto 1303 de 2014, señaló que los procesos judiciales y reclamaciones de carácter administrativo, laboral y contractual, en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio al cierre de la supresión del primero, serían notificados a las entidades que hayan asumido las funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal y que, asimismo, en caso de que aquellas no fueran atribuidas a alguna de las entidades de la Rama Ejecutiva, correspondería a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.

El artículo 238 de la Ley 1753 de 2015 dispuso que para la atención de los procesos judiciales y reclamaciones administrativas del extinto DAS, se crearía un patrimonio autónomo administrado por Fiduciaria La Previsora S.A., para lo cual prescribió que: «[…]. Para todos los efectos legales la representación de dicho patrimonio autónomo la llevará la sociedad fiduciaria, quien se encargará de la atención de los procesos judiciales, reclamaciones administrativas, laborales o contractuales en los cuales sea parte o destinatario el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio, y que no guarden relación con funciones trasladadas a entidades receptoras de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal, o que por cualquier razón carezcan de autoridad administrativa responsable para su atención. […]».

A consideración de esta Sala, dicho patrimonio no redistribuyó los procesos que fueron asumidos con ocasión de las funciones entregadas a entidades de la Rama Ejecutiva como la UNP, pues su intención es la de asignar aquellos procesos que aún no habían sido recibidos por alguna entidad; así, La competencia de la Fiduprevisora es de carácter residual, y atiende a que el proceso o las funciones no se hayan trasladado a ninguna otra autoridad administrativa llamada a suceder procesalmente al extinto DAS.

Ahora, conforme a la normativa señalada, se tiene que el último contrato de prestación de servicios suscrito por el señor Moreno López con el DAS tuvo como fecha de finalización el 15 de noviembre de 2011, fecha anterior a que ocurriera la supresión de la entidad; la demanda fue presentada con posterioridad a la expedición del Decreto 1303 de 2010, esto es, el 29 de septiembre de 2014; y, el contradictorio fue debidamente integrado desde el auto admisorio, vinculando a la Unidad Nacional de Protección en su calidad de demandado, quien durante el trámite de ambas instancias ha ejercido su derecho de contradicción y defensa, al contestar la demanda y presentado alegatos de conclusión, entre otras actuaciones.

En ese orden de ideas, contrario a lo aducido por la demandada en su recurso de alzada, es la Unidad Nacional de Protección, UNP, la encargada de responder por las condenas que resulten procedentes en el curso del presente trámite judicial. Decisión de segunda instancia De acuerdo con las razones que anteceden, esta Subsección modificará el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia, el cual quedará de la siguiente manera: 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «CUARTO: Condenar a la Unidad Nacional de Protección - UNP a realizar las cotizaciones a pensión a favor del señor Andrés Darío Moreno López, por el periodo durante el cual se comprobó la relación laboral, esto es, entre el 29 de julio de 2005 y el 15 de noviembre de 2011, observando para los efectos, el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Para tales efectos, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional44 del demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Moreno López como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, y teniendo en cuenta, como base de liquidación, el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos.

En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» En consonancia con lo anterior, revocará el ordinal quinto relacionado con la orden impartida por el a quo de pagar al demandante las diferencias que resulten luego de realizar las operaciones aritméticas, comparando lo que cotizó como independiente y lo que le correspondía cotizar como dependiente, por el periodo comprendido entre el 29 de julio de 2005 y el 15 de noviembre de 2011.

En lo demás se confirmará la providencia apelada. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201645 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente 44 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 45 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP46, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no hay lugar a la condena en costas de segunda instancia, pues si bien los argumentos presentados por la parte demandada en su escrito de apelación no tuvieron vocación de prosperidad, no se verificó actuación procesal por parte del demandante ante esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 29 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Andrés Darío Moreno López contra el extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, hoy la Unidad Nacional de protección - UNP, el cual queda así: «CUARTO: Condenar a la Unidad Nacional de Protección - UNP a realizar las cotizaciones a pensión a favor del señor Andrés Darío Moreno López, por el periodo durante el cual se comprobó la relación laboral, esto es, entre el 29 de julio de 2005 y el 15 de noviembre de 2011, observando para los efectos, el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Para tales efectos, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional47 del demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, 46 «Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 47 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Moreno López como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, y teniendo en cuenta, como base de liquidación, el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos.

En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» Segundo: Revocar el ordinal quinto de la providencia recurrida, de conformidad con lo expuesta en líneas precedentes.

Tercero: Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida. Cuarto: Sin condena en costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto. Quinto: Reconocer personería adjetiva al abogado Mario Latorre Vásquez, identificado con cédula de ciudadanía 71.582.931 y tarjeta profesional 63.312 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la entidad demandada en este proceso, en los términos del memorial visible de folios 472 a 478 del expediente.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Ausente en comisión RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ