w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-01291-01 (2813-2020) Demandante: NANCY ASTRID MANCERA FLÓREZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA Tema: Relación laboral encubierta o subyacente.

Prueba de la continuada subordinación. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se acogió la pretensión de nulidad del acto administrativo objeto de demanda, pero se declaró la configuración del fenómeno de la prescripción de prestaciones sociales, salvo en lo relacionado con los aportes pensionales de la demandante.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 Nancy Astrid Mancera Flórez, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 11-1010 de 8 de septiembre de 2015, que negó la existencia de una relación laboral entre el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y la demandante, encubierta a través de contratos de prestación de servicios, en el lapso comprendido entre el 20 de enero de 2006 y el 8 de junio de 2012. 1 Folios 24 y 25 del cuaderno principal del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-01291-01 (2813-2020) Demandante: Nancy Astrid Mancera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la existencia de la relación laboral en el lapso antedicho; que se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA que le pague los siguientes conceptos de forma indexada: auxilio de cesantías, intereses de cesantías, subsidio de alimentación, primas semestrales, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación; así mismo, que se ordene a la entidad demandada consignar los valores que le correspondía realizar como empleador en salud, pensiones y riesgos profesionales; y se le condene en costas. 2.2.

Hechos relevantes El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Nancy Astrid Mancera Flórez prestó sus servicios en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA entre el 20 de enero de 2006 y el 8 de junio de 2012 en calidad de instructora en los módulos de administración de empresas y de modalidad emprendedora. 2.2.2.

La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia directa del SENA. 2.2.3. Por medio de derecho de petición de 25 de junio de 2015 de 2015, solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las sumas que hoy se reclaman. 2.2.4. A través del Oficio 11-1010 de 8 de septiembre de 2015, la entidad negó las pretensiones. 2.3.

Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: - Constitución Política: artículos 1, 2, 13, 25, 48, 53. - Decreto 3135 de 1968: artículo 8 y 11. - Decreto 1045 de 1978: artículos 8, 24 y 25. 2 Folios 25 a 34 del cuaderno principal del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-01291-01 (2813-2020) Demandante: Nancy Astrid Mancera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 - Ley 100 de 1993: artículo 15. - Ley 244 de 1995: artículos 1 y 2. - Ley 119 de 1994: artículo 4. - Decreto 1424 de 1998: artículo 22. - Decreto 1426 de 1998: artículo 2. - Ley 115 de 1994: artículos 1, 2, 36 y 37. - Decreto 2277 de 1979: parágrafo del artículo 42.

Como concepto de violación, argumentó que hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado con fundamento en el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, ya que entre el SENA y la señora Mancera Flórez existió una relación laboral, encubierta a través de contratos de prestación de servicios. Por otra parte, alegó que al tratarse de funciones misionales no era posible ejecutarlas a través de contratos de prestación de servicios, conforme con lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C – 614 de 2009. 2.4.

Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA contestó 3 la demanda y se opuso a las pretensiones, puesto que no se reunieron los elementos de la relación laboral; además afirmó que se trató de condiciones voluntariamente aceptadas, en relaciones contractuales liquidadas. Por otra parte, propuso las excepciones de: «prescripción»; «legalidad del acto demandado»; e «inexistencia de subordinación». 2.5.

Decisiones relevantes en el trámite de la audiencia inicial Dentro del trámite de la audiencia inicial celebrada el 8 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, consideró que las excepciones que se titulan «legalidad del acto demandado», e «inexistencia de subordinación» corresponden al fondo de la controversia, motivo por el cual se habrían de resolver en la sentencia. En cuanto a la de «prescripción» expuso que esta solo se habría de estudiar en el evento en el que prosperen las pretensiones. 3 Folios 66 a 86 del cuaderno principal del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-01291-01 (2813-2020) Demandante: Nancy Astrid Mancera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 En ese orden de ideas, fijó el litigio en los siguientes términos: «se procede a fijar el litigio, para cuyo efecto se explica que la controversia se refiere al reconocimiento y pago de derechos de naturaleza laboral por el tiempo en que la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios con el Servicio Nacional de Aprendizaje (sena) (sic).

Asimismo, se observa que en el escrito de contestación de la demanda, la accionada aceptó los hechos planteados por la parte actora en el escrito de la demanda, por consiguiente, el despacho considera que existe litigio en relación con la presencia de los elementos configuradores de la relación laboral y las consecuencias que de ellos puedan derivarse» 4. 2.6.

Sentencia de primera instancia Por medio de la sentencia del 15 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, acogió la pretensión de nulidad del acto administrativo objeto de demanda 5, pero declaró la configuración del fenómeno de la prescripción salvo en lo relacionado con los aportes a pensiones, conforme con las siguientes consideraciones: En primer lugar se refirió a las generalidades de las relaciones laborales encubiertas y a los precedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado conforme con los cuales en los procesos como el que ahora se debate es imperativo demostrar la continuada subordinación y dependencia de la entidad.

En segundo lugar, expuso que el objeto perseguido consiste en las prestaciones sociales dejadas de reconocer, y al respecto expuso que la Sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca era de la postura que esto se hacía a título de indemnización, pero que en la sentencia de 25 de agosto de 2016 el Consejo de Estado determinó que obedecía a un restablecimiento del derecho, por lo que se habría de acoger el precedente vinculante del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4 Folio 221 del cuaderno principal del expediente. 5 Folios 364 a 377 del cuaderno principal del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-01291-01 (2813-2020) Demandante: Nancy Astrid Mancera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Posteriormente enlistó todos los contratos suscritos entre las partes, los cuales se extendieron (con interrupciones) entre el 20 de enero de 2006 y el 8 de junio de 2012.

A continuación expuso que la reclamación fue presentada el 25 de junio de 2015. En este punto, señaló que en el interrogatorio de parte la señora Nancy Astrid Mancera Flórez afirmó que se desempeñó desde el mes de septiembre de 2006 hasta el mes de junio de 2012, y que a la fecha de práctica de la prueba 6, esto es, al 22 de enero de 2019, el horario era de 6:10 de la mañana a 12:20 del día, y que en ocasiones no podía disponer de su tiempo.

Por otra parte, manifestó que entre el año 2008 y el año 2012 tuvo un contrato como provisional con la Secretaría de Educación del Distrito. En el análisis realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se afirmó que la parte demandante demostró la existencia de la continuada subordinación, puesto que las labores se debían realizar de forma personal, bajo los parámetros establecidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje, y que por tratarse de un instructor de la misma carecía de independencia al tratarse de actividades misionales.

Por lo anterior, concluyó que en efecto se presentó una relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de serv icios. En este punto, analizó si se configuró el fenómeno de la prescripción y estableció que el último contrato de prestación de servicios concluyó el 8 de junio de 2012, mientras que la reclamación se presentó el 25 de junio de 2015, esto es, cuando habían transcurrido más de tres años, por lo que de acuerdo con la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 no había lugar al restablecimiento del derecho consistente en el pago de prestaciones sociales.

Sin embargo, señaló que en los términos de la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 hay lugar al reconocimiento de los aportes en seguridad social en pensiones, así como el tiempo laborado para estos efectos. 6 Se advierte que las pretensiones versaban sobre el lapso comprendido entre el 20 de enero de 2006 y el 8 de junio de 2012, por lo que para efectos de la decisión no tenía por qué hacerse referencia a una vinculación posterior que no es objeto de la litis.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-01291-01 (2813-2020) Demandante: Nancy Astrid Mancera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Por último, se abstuvo de proferir condena en costas. En ese orden de ideas resolvió: «Primero.- Declarar la existencia de un vínculo laboral entre la señora Nancy Astrid Mancera Flórez y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, desde el 20 de enero de 2006 hasta el 8 de junio de 2012, sin tener en cuenta las interrupciones presentadas entre cada uno de ellos, de acuerdo a la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, solamente en cuanto al pago de las prestaciones sociales solicitadas a título de restablecimiento del derecho que se generaron por la existencia del vínculo laboral entre las partes, de conformidad a lo expuesto.

Tercero.- Declarar no probadas las demás excepciones propuestas por la entidad demandada, de conformidad a la parte motiva de esta providencia. Cuarto.- Declarar la nulidad del Oficio N.º 11-1010 - 2-2015- 047689, de 8 de septiembre de 2015, proferido por el director regional del Distrito Capital del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, mediante el cual se le negó a la señora Nancy Astrid Mancera Flórez el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales que se derivan de este, conforme a lo explicado en la parte motiva de esta providencia. Quinto. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, deberá dar cumplimiento a la sentencia, de conformidad a lo dispuesto en los términos establecidos en los artículos 187, 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sexto. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, deberá computar para efectos pensionales el tiempo laborado por la señora Nancy Astrid Mancera Flórez, bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios desde el 20 de enero de 2006 (fecha en que inició el vínculo con la entidad) hasta el 8 de junio de 2012, sin tener en cuenta las respectivas interrupciones.

Séptimo.- Negar las demás pretensiones de la demanda. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-01291-01 (2813-2020) Demandante: Nancy Astrid Mancera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Octavo.- Por secretaría de la subsección, devolver a la parte demandante el remanente, si lo hubiere, de la suma depositada por concepto de gastos ordinarios del proceso.

Noveno.- Sin condena en costas, de conformidad a la parte motiva de esta providencia. Décimo.- Ejecutoriada esta decisión archivar las diligencias, previas las anotaciones que fueren menester (…)». 2.7. El recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante apeló los ordinales segundo y sexto de la sentencia de 15 de noviembre de 2019 7, conforme con los siguientes argumentos: En relación con el primer motivo de inconformidad, indicó que la sentencia de unificación del 25 de agosto del 2016, en la cual se basó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para concluir que se configuró el fenómeno de la prescripción, constituye una vulneración directa de la Constitución, pues no reconoció los criterios establecidos en la sentencia C – 614 de 2009 para la declaración de existencia de una relación laboral, ni se separó de estos de forma técnica.

En ese sentido, indicó que las actividades desempeñadas se extendieron en el tiempo en una actividad misional y que en la referida sentencia no se desarrolló el principio de la protección del trabajo ni las garantías mínimas establecidas para el trabajador en el artículo 53 de la Constitución Política. Por otra parte, expuso que en ella no se fijaron reglas claras en relación con la interrupción en los contratos ni se tuvo en cuenta el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, relativo al reconocimiento de vacaciones.

Por otra parte, sostuvo que la doctrina probable para el momento de presentación de la demanda establecía la existencia de la relación laboral a partir del criterio de continuidad de la función ejercida y del hecho de que se tratara de una actividad misional, motivo por el cual este es el que debió seguir el a-quo. Además, expuso que las reglas de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 tan solo se deberían aplicar a los casos que 7 Folios 453 a 460 vto. del cuaderno principal 3.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-01291-01 (2813-2020) Demandante: Nancy Astrid Mancera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 inicien con posterioridad a su vigencia para no vulnerar las expectativas legítimas de los demandantes.

A lo anterior agregó que según el fallo del 15 de noviembre de 2019 objeto del recurso de apelación, el contrato 136 de 2012 concluyó el 10 de octubre de 2012, por lo que no se debió declarar la prescripción respecto de este. En relación con el ordinal sexto de la sentencia, expuso que la devolución de los saldos al sistema de seguridad social no debe ser para ningún fondo porque los mayores valores por conceptos de aportes a seguridad social los debió asumir la demandante de forma directa, y por lo tanto se debía ordenar su pago a la demandante. 2.8.

Alegatos en segunda instancia. La apoderada de la parte demandada solicitó se revoque la sentencia de 15 de noviembre de 2019 8, puesto que no se reunieron los 3 elementos de la relación laboral. Al respecto se aclara que la parte demandada no interpuso recurso de apelación, aspecto que será valorado en la presente sentencia. A ello agregó que en el presente caso se presentó una coordinación de actividades y no una continuada subordinación. La parte demandante reiteró los argumentos de la apelación 9.

El agente del ministerio público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 8 Índice 9 del aplicativo SAMAI. 9 Índice 14 del aplicativo SAMAI. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, as í como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-01291-01 (2813-2020) Demandante: Nancy Astrid Mancera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

Así las cosas, dado que solo apeló la parte demandante, el objeto de la presente providencia se circunscribirá a sus argumentos, en los términos del problema jurídico que se formula a continuación. 3.3. Problema jurídico A partir de lo expuesto por el apoderado de Nancy Astrid Mancera Flórez se deberá determinar si había lugar a declarar la configuración del fenómeno de la prescripción respecto de los vínculos laborales que la unieron al Servicio Nacional de Aprendizaje, y, por otra parte, si hay lugar a que se le reintegre los mayores valores que debió asumir por concepto de cotización al sistema integral de seguridad social.

En ese orden de ideas, a continuación se realizarán algunas precisiones respecto de la indebida utilización del contrato de prestación de servicios que tienen incidencia en el resultado del proceso. 3.4. De la relación laboral encubierta. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 12 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del 11 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 12 Consejo de Estado, Sala de lo Conte ncioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-01291-01 (2813-2020) Demandante: Nancy Astrid Mancera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. A Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 13, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. Lo anterior quiere decir que las entidades públicas pueden recurrir a los contratos de prestación de servicios para el desarrollo de actividades misionales, siempre y cuan do estas se desarrollen con autonomía e independencia, puesto de lo contrario corresponde declarar la existencia de una relación laboral. 13 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-01291-01 (2813-2020) Demandante: Nancy Astrid Mancera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone e l reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 14. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-01291-01 (2813-2020) Demandante: Nancy Astrid Mancera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 15.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 16.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 17.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aq uella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 - 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-01291-01 (2813-2020) Demandante: Nancy Astrid Mancera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Estado, en su condición de empleador. Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro ti ene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el s ervicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 18 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-01291-01 (2813-2020) Demandante: Nancy Astrid Mancera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

Cabe agregar que en la referida sentencia se establecieron los siguientes efectos en el tiempo: «240. El numeral 1.º del artículo 237 de la Constitución consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado la de desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso-administrativo, por lo que la jurisprudencia que profiere es vinculante y debe aplicarse para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción. 241.

En razón de lo anterior, y con el fin de proteger los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales, las reglas jurisprudenciales que se fijan en esta providencia se aplicarán a todos los caso s pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables ». 3.5.

De lo efectivamente probado. En el caso concreto, el apoderado de Nancy Astrid Mancera Flórez pretende que se declare la existencia de una relación laboral desde el 20 de enero de 2006 y el 8 de junio de 2012, y discute la decisión Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-01291-01 (2813-2020) Demandante: Nancy Astrid Mancera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 de declarar prescritas las sumas correspondientes a las prestaciones sociales, y el hecho de que se ordene la consignación de los aportes pensionales en un fondo, en lugar de ordenar su pago directamente a la demandante.

Al respecto, en el expediente se observa que entre la demandante y el SENA se celebraron los siguientes contratos para impartir el módulo de administración de empresas y de modalidad emprendedora en la entidad: Contrato Fecha de inicio Fecha de terminación Folio 095 20/01/2006 20/07/2006 102 a 105 189 14/07/2006 14/10/2006 106 a 110 492 11/10/2006 11/11/2006 111 a 114 586 3/11/2006 3/01/2007 116 a 119 799 26/12/2006 26/04/2007 121 a 124 Prórroga 799 27/04/2007 27/08/2007 125 179 13/06/2007 13/07/2007 126 a 129 324 27/07/2007 27/10/2007 130 a 134 625 23/10/2007 23/12/2007 135 a 139 054 16/01/2008 16/05/2008 140 a 143 Prórroga 054 29/04/2008 29/06/2008 143 370 27/06/2008 27/09/2008 144 a 147 633 15/10/2008 15/12/2008 148 a 151 085 21/01/2009 21/08/2009 152 a 155 Prórroga 085 20/08/2009 30/09/2009 156 682 22/10/2009 30/12/2009 157 a 161 Interrupción inferior a 30 días hábiles 294 28/01/2010 30/08/2010 162 a 166 Interrupción superior a 30 días hábiles 835 25/10/2010 25/11/2010 167 a 171 975 19/11/2010 5/12/2010 172 a 176 Interrupción superior a 30 días hábiles 122 26/01/2011 2/07/2011 177 a 181 Interrupción inferior a 30 días hábiles 887 9/08/2011 9/10/2011 182 a 187 Interrupción inferior a 30 días hábiles 939 13/10/2011 18/12/2011 No está el contrato, tan solo la certificación en el folio 100 Interrupción inferior a 30 días hábiles 136 25/01/2012 25/05/2012 188 a 193 136 prórroga 25/05/2012 08/06/2012 194 En relación con el elemento de la prescripción, es de anotar que conforme con los documentos que reposan en el expediente, efectivamente el último contrato culminó el 8 de junio de 2012, motivo por el cual la reclamación se debió presentar a más tardar el 8 de junio de 2015.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-01291-01 (2813-2020) Demandante: Nancy Astrid Mancera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 En el caso concreto, la reclamación se realizó el 25 de junio de 201519, cuando habían transcurrido más de 3 años desde la conclusión del último contrato, motivo por el cual se considera que el cálculo realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, fue acertado.

Si bien es cierto que por un error de transcripción en la sentencia de primera instancia se consideró que el contrato 136 culminó en el mes de octubre de 2012, lo cierto es que los documentos contractuales demuestran que efectivamente esto no es cierto, y la fecha de terminación fue el 8 de junio de 2012, y por tal razón no resulta acertado el argumento de la apelación. Ahora bien, la parte demandante invoca como sustento de su recurso de apelación el hecho de que en la sentencia C – 614 de 2009 se hayan previsto una serie de reglas relativas a las funciones de los contratistas y los servidores de planta para efetos de declarar la existencia de una relación laboral.

Al respecto, la Sala advierte que en ninguna de las consideraciones de este fallo se hizo alusión al fenómeno de la prescripción, por lo que la decisión impugnada no desconoció la sentencia de constitucionalidad, la cual, dicho sea de paso se refirió a una disposición del Decreto 2400 de 1968 y no al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que es aquel en el que se permitió la celebración de contratos de prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, lo que implica que sean misionales.

En relación con la inexistencia de unas reglas concretas respecto de las interrupciones en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 es de señalar que efectivamente en este fallo no se hizo ninguna precisión al respecto. Sin embargo, en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, citada previamente, se estableció de manera clara en qué casos se considera que existe solución de continuidad, y se trata de aquellos en los que las interrupciones superan los 30 días hábiles.

Así las cosas, la presente controversia se habrá de definir conforme con dichas reglas, y, dado que lo que se demostró en la presente controversia es que la reclamación se hizo pasados los tres años, hay lugar a confirmar la decisión de declarar la prescripción y simplemente ordenar la cotización a pensiones en los períodos en los que existió un vínculo. 19 Folios 3 a 9 del cuaderno principal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-01291-01 (2813-2020) Demandante: Nancy Astrid Mancera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Por último, vale la pena poner de presente que, en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021, que vino a complementar la del 25 de agosto de 2016, se determinó que las reglas allí contenidas se habrían de aplicar a los casos que estaban pendientes de solución tanto en sede administrativa como jurisdiccional, lo que implica que tiene efectos retrospectivos.

En ese sentido, es evidente que la sala se debe ceñir al precedente fijado por ella misma, y que no hay lugar a defender la interpretación que prohíja la parte demandante en su recurso, puesto que, de ninguna manera se vulneran los derechos constitucionales de la demandante. En relación con los reproches relacionados con el numeral sexto de la sentencia objeto del recurso de apelación, es necesario señalar que en la tercera regla de la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 se precisó que no hay lugar a la devolución de los mayores valores que haya debido asumir el contratista por concepto de aportes a seguridad social en salud, y, por lo tanto, no hay lugar a acceder a la pretensión. Por lo anterior, se confirmará la sentencia de 15 de noviembre de 2019, que acogió parcialmente las pretensiones de la demanda. 3.5.

Costas. En el caso concreto no hay lugar a condenar en costas al recurrente, comoquiera que la decisión de la Sala se fundamenta en la posición de unificación de la Sala, adoptada a la fecha en que fue notificada la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B el 15 de noviembre de 2019 por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda de Nancy Astrid Mancera Flórez, contra el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-01291-01 (2813-2020) Demandante: Nancy Astrid Mancera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado