1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cuatro (04) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-04099-00 Accionante: Consultoría Colombiana S.A. y otro Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Instancia adicional – la parte actora pretende reabrir el debate probatorio al no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.

Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por Consultoría Colombiana S.A y WSP Colombia S.A.S2 contra el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C3. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 27 de julio de 2023, las sociedades Consultoría Colombiana S.A. y WSP Colombia S.A.S. presentaron acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, con el fin de que se deje sin efectos la sentencia de 19 de septiembre de 20224, proferida por dicha autoridad en el marco del proceso de controversias contractuales5 que promovieron en contra del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica, la Electrificadora del Huila y la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Antes Consultores Regionales Asociados Ltda. 3 Integrada por los Consejeros Nicolás Yepes Corrales, Jaime Rodríguez Navas y Guillermo Sánchez Luque. 4 Notificado el 27 de abril de 2023. 5 Radicado 41001-23-31-000-1995-08385-01 (38206) Radicación: 11001-03-15-000-2023-04099-00 Accionante: Consultoría Colombiana S.A. y otro Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 2.- El proceso ordinario fue iniciado con el propósito de que se declarara que las demandadas incumplieron la obligación de celebrar con las demandantes el contrato para la realización de los estudios de factibilidad técnica del proyecto el Quimbo y, como consecuencia de ello, se ordenara la respectiva indemnización de perjuicios. 3.- Dicho reclamo se fundamenta en que: (i) el 22 de junio de 1984, el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica abrió un concurso privado de méritos -en vigencia del Decreto 222 de 1983- para contratar los estudios de factibilidad del proyecto hidroeléctrico del Quimbo.

En desarrollo del concurso, se presentaron cuatro propuestas, ubicándose la del consorcio demandante en el primer orden de elegibilidad, lo que les otorgó derecho a negociar la oferta económica, (ii) el 27 de junio de 1989, luego de que las partes llegaran a un acuerdo sobre el precio del contrato, la junta directiva del mencionado Instituto autorizó al director para suscribirlo; sin embargo, durante el trámite de las gestiones de financiación, el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica entró en proceso de restructuración, viéndose obligado a transferir, mediante el convenio administrativo 181 de 1992 el proyecto y los aportes correspondientes a la Electrificadora del Huila S.A., para que continuara con su ejecución, (iii) el 8 de marzo de 1993, los interesados en la ejecución de los estudios mencionados celebraron una reunión, en la que decidieron que el proceso de selección lo adelantaría la Central Hidroeléctrica de Betania, (iv) el 5 de mayo de 1995, el gerente de la mencionada hidroeléctrica decidió no continuar con el proceso de selección previamente adelantado por el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica y abrir un nuevo concurso de méritos -esta vez público y regido por la Ley 80 de 1993- para contratar los estudios de factibilidad del proyecto hidroeléctrico del Quimbo y, (v) este nuevo proceso culminó con la adjudicación del contrato a un consorcio diferente al conformado por las demandantes. 4.- El asunto lo conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo del Huila, que por fallo de 10 de noviembre de 2009 declaró probada la excepción de caducidad de la acción de reparación directa.

Consideró que el concurso privado de méritos adelantado por el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica no concluyó, pues faltó su adjudicación al proponente que ocupó el primer lugar, por ende, la responsabilidad que los actores le pretenden imputar a los entes demandados no era de naturaleza contractual sino extracontractual. En línea con lo anterior, consideró que la omisión reprochada se produjo el 30 de noviembre de 1988, fecha en la que se remitió al gerente del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica los acuerdos económicos sin que este hubiere tomado la decisión de adjudicar el contrato.

Así, concluyó que operó la caducidad porque la demanda se presentó hasta el 26 de octubre de 1995. 5.- En sentencia de 19 de septiembre de 2019 el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C revocó la decisión del A quo, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Sostuvo que, como se indicó en el fallo de primera Radicación: 11001-03-15-000-2023-04099-00 Accionante: Consultoría Colombiana S.A. y otro Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 instancia, el medio adecuado para debatir las pretensiones era el de reparación directa.

Puntualizó que no había operado la caducidad porque las sociedades demandantes tuvieron certeza que el concurso en el que habían sido seleccionados no iba a continuar el 30 de marzo de 1995, cuando el Ministerio de Minas y Energía les respondió un oficio en ese sentido. Y la demanda se presentó ese mismo año. 6.- Por otra parte, adujo que la clasificación de la propuesta técnica en el primer orden de elegibilidad no genera automáticamente el derecho a la suscripción del contrato proyectado, pues esta condición queda supeditada a que la proponente y el jefe de la entidad convocante alcancen un acuerdo económico.

Aunado a ello, sostuvo que “aun cuando es cierto que el comité de licitaciones del ICEL y los accionantes llegaron a un acuerdo económico, no obra en el plenario el acta de la negociación de la propuesta económica debidamente firmada por el jefe de la entidad convocante ni prueba alguna de aprobación de dicha negociación”; por ende, concluyó que ante la falta de aprobación del acuerdo económico por el jefe de la entidad, la etapa de negociación del concurso privado de méritos no culminó en debida forma y, consecuencialmente, nunca existió para la entidad convocante la obligación de suscribir el contrato. 7.- En su escrito de tutela, la parte actora indicó que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, al incurrir en los siguientes defectos: 8.- Defecto fáctico: Primero, hicieron referencia al hecho probado relativo a la “negociación exitosa acordada entre el ICEL y el Consorcio”.

Para ello, manifestaron que dentro del proceso se probó que: (i) la subgerencia técnica y la división de centrales del ICEL (Instituto Colombiano de Energía Eléctrica) trasladaron a su director los acuerdos económicos logrados con el consorcio, (ii) el director del ICEL manifestó su conformidad al Gobernador del Huila, informándole del resultado de la propuesta económica acordada con el consultor, (iii) la junta directiva de ICEL autorizó a su director contratar con el consorcio de acuerdo con la propuesta acordada y, (iv) el ICEL y ELECTROHUILA celebraron el convenio 181 de 21 de diciembre de 1992 en el que acordaron que la electrificadora procedería a contratar la ejecución de la factibilidad técnica del Quimbo, sujetándose a “(…) los tramites adelantados por el ICEL con dicho fin” y, que el director de dicho instituto manifestó expresamente que acogió el “acuerdo económico establecido en noviembre de 1988 entre el ICEL y el consorcio en primer lugar elegido”. 9.- Arguyeron que la accionada reconoció que es cierto que el comité de licitaciones del ICEL y los accionantes llegaron a un acuerdo económico, pero, pasó a agregar que “no obra en el plenario el acta de la negociación de la propuesta económica debidamente firmada por el jefe de la entidad convocante ni prueba alguna de aprobación de dicha negociación”, afirmación que consideran no se ajusta a la verdad, ya que, la propia sentencia reseña que el director del ICEL informó al Radicación: 11001-03-15-000-2023-04099-00 Accionante: Consultoría Colombiana S.A. y otro Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 Gobernador del Huila el resultado de la propuesta económica acordada.

Consideran que la exigencia de este documento es un formalismo no previsto ni en la ley ni en los términos de referencia, y configura la imposición de una tarifa legal probatoria. 10.- Como segundo argumento, sostuvieron que no se tuvo en cuenta el hecho probado relativo a la “obligación de celebrar el contrato objeto de concurso privado de méritos”.

Indicaron que la accionada expuso en su fallo que “nunca existió para la entidad convocante la obligación de suscribir el contrato de consultoría”, a pesar que dentro del plenario se probó que cumplieron los presupuestos necesarios, para su adjudicación. 11.- Como tercer argumento, manifestaron que no se tuvo en cuenta el hecho consistente en el “reconocimiento del ICEL de la obligación de celebrar el contrato objeto del concurso de méritos”.

Adujeron que en 1993 el director de dicho instituto seguía reconociendo la decisión, obligación e intención de celebrar el contrato objeto del concurso privado de méritos con el contratista seleccionado que había agotado todas las etapas y trámites requerido; por ende, adujeron que inexplicablemente la accionada entendió que un proceso de selección adelantado por una entidad estatal puede ser abortado por forma arbitraria, sin que ello comprometa la responsabilidad de la contratante, y desconociendo las expectativas legítimas de las demandantes. 12.- Por otra parte, manifestaron que el Consejo de Estado aplicó un régimen jurídico distinto al que corresponde, pues los conceptos de interés negativo y las disposiciones del Código de Comercio no aplican en procesos de selección de entidades estatales sino en los contratos de derecho privado, aunado a que la sentencia que se citó hace referencia a la contratación por parte de una empresa que escapa el ámbito de aplicación de la ley 80 de 1993 (empresa de servicios públicos domiciliarios) que, por lo mismo, no admitía analogía con el caso. 13.- Defecto material o sustantivo: Arguyeron que en el fallo cuestionado se aplicó el régimen jurídico “excediendo el margen de interpretación razonable y el marco de la juridicidad y de la hermenéutica aceptable”.

Esto, por cuanto la autoridad accionada, dejó claro que entiende el proceso de selección de un contratista como “un procedimiento medio reglado”, en el que hasta cierto momento hay la obligación de atender las disposiciones legales y el pliego de condiciones, pero a partir de un punto determinado, cabe la discrecionalidad del jefe de la entidad contratante. 14.- Manifestaron que el derecho a la celebración del contrato no se desprende de la adjudicación, como concluyó la accionada, pues de conformidad con las normas del Decreto 222 de 1983 y el Decreto 1522 de 1983, el primero en el orden de elegibilidad tenía derecho a negociar el precio y, en caso de acuerdo económico, a ser reconocido como adjudicatario y celebrar el contrato.

Agregaron que el concurso de méritos es un procedimiento reglado en el que la Administración no puede conducirse según su discrecionalidad, sino según el reglamento legal, tal como en diversas ocasiones lo ha explicado el Consejo de Estado; por lo que de conformidad Radicación: 11001-03-15-000-2023-04099-00 Accionante: Consultoría Colombiana S.A. y otro Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 con la normatividad vigente en aquel entonces y de acuerdo con los términos de referencia del concurso privado de méritos, el consorcio que ocupó el primer puesto tenía derecho a negociar los términos económicos del contrato y, una vez alcanzado el acuerdo, celebrar el contrato. 15.- Finalmente, citaron apartes de las providencias proferidas por el Consejo de Estado: (i) CE-SEC3–EXP1992–02–27–N4108, (ii) 23001–23–31–000–1995– 07068–01(13405), (iii) CE–SEC3–EXP1999–N11344, (iv) 66001–23–31–000– 1992–01919–01 (14576), (v) CE–SEC3–EXP1997–N10038, (vi) 25000–23–26– 000–1998–01181–01 (22827) y, (vii) R.I. 10.963.

B. Trámite procesal y contestación de la demanda 16.- Mediante auto de 1 de agosto de 20236, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial demandada y se vinculó al Instituto Colombiano de Energía Eléctrica, a la Electrificadora del Huila S.A. y a la Central Hidroeléctrica de Betania S.A., como terceros con interés. Igualmente se ordenó comunicar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para lo de su cargo.

(i) Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C7 17.- Indicó que lo que se advierte en la presente acción constitucional es un simple desacuerdo de los actores con la valoración probatoria contenida en el fallo de segunda instancia. En razón a ello, considera que se pretende que el juez de tutela se convierta en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria hecha por la Sala de Subsección, situación ajena a los propósitos del amparo constitucional. 18.- Frente al defecto sustantivo, sostuvo que la decisión censurada se fundamentó en las normas vigentes aplicables al caso concreto, y la interpretación de las mismas no fue irrazonable, desproporcionada ni contravino postulados de estirpe constitucional.

Precisó que el estudio de la normativa le permitió a la Subsección establecer que el oferente calificado en el primer lugar del orden de elegibilidad no tenía un derecho automático a la celebración del contrato, sino que le permitía acceder a una etapa de negociación que podía concluir de manera infructuosa o favorable mediante un acuerdo económico que debía ser suscrito con el jefe de la entidad, único competente para comprometer el patrimonio de la misma. 19.- Indicó que del conjunto de sentencias que la parte accionante cita no se deriva un precedente judicial sólido, ni coincidente fáctica y jurídicamente con el caso. 20.- Finalmente, adujo que la acción de tutela contra providencias judiciales proferidas por las altas cortes requiere de una argumentación rigurosa y cualificada, que no se evidencia en la solicitud de las demandantes. 6 Notificado el 8 de agosto de 2023. 7 Intervención digital contenida en 5 folios, enviado el 10 de julio de 2023.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04099-00 Accionante: Consultoría Colombiana S.A. y otro Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 (ii) Electrificadora del Huila8 21.- Solicitó ser desvinculada, toda vez que las pretensiones van dirigidas contra el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C. (iii) Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas Para Las Zonas No Interconectadas9 22.- Indicó que el Consejo de Estado no incurrió en defecto sustantivo, ni impuso una tarifa legal probatoria, pues hizo referencia expresa al artículo 36 del Decreto 1522 de 1983, según el cual “La adjudicación del contrato de consultoría o de obras se hará mediante providencia motivada del jefe de la entidad contratante”. 23.- Adujo que, si bien estaba probado que el comité de licitaciones del ICEL y los accionantes lograron un acuerdo económico, en el proceso no existe prueba de la aprobación de ese acuerdo por el jefe de la entidad ni la providencia de adjudicación. (iv) Enel de Colombia10 24.- Manifestó que se opone al hecho de que a través de la tutela se invalide la sentencia de segunda instancia, pues independientemente de que se compartan o no las conclusiones, la misma no es una providencia de la que se pueda colegir una “vía de hecho” como lo pretende la parte accionante. 25.- Agregó que pronunciarse acerca de los argumentos por los cuales la accionante desestima la sentencia sería reavivar un debate, que ya está cerrado y que, de manera incorrecta las sociedades accionantes pretenden reabrir con esta acción. II.

C O N S I D E R A C I O N E S C. La acción de tutela contra providencias judiciales 26.- El Consejo de Estado ha indicado de manera consistente y reiterada que, los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales, son los siguientes11: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental 8 Intervención digital contenida en 3 folios, enviado el 10 de agosto de 2023. 9 Intervención digital contenida en 8 folios, enviado el 10 de agosto de 2023. 10 Intervención digital contenida en 4 folios, enviado el 10 de agosto de 2023.

Sociedad que por fusión es titular de todos los derechos y obligaciones que estaban en cabeza de, EMGESA S.A. ESP, Central Hidroeléctrica Betania y otras. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC). Radicación: 11001-03-15-000-2023-04099-00 Accionante: Consultoría Colombiana S.A. y otro Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 irremediable, (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, (v) que la accionante identifique de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos y que hubiere alegado tal afectación en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, (vi). que no se trate de sentencias de tutela. 27.- La relevancia constitucional, como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional.

Bien es sabido que el ámbito de los derechos fundamentales tiene un efecto irradiador en el ordenamiento, de tal suerte que, en la práctica, no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho constitucional12. 28.- En tal virtud, no basta con que el actor afirme que una determinada providencia judicial transgrede derechos fundamentales para dar por cumplido dicho requisito, sino que este debe estructurar una fundamentación clara y suficiente en torno a la necesidad de la intervención del juez de tutela con el propósito de hacer cesar la presunta infracción de los derechos fundamentales invocados. 29.- La Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos13: (i) Que el actor motive con suficiencia argumentativa dicha relevancia constitucional, para lo cual no basta con enunciar la vulneración de derechos fundamentales, sino que se deben expresar las razones de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor respecto de tales derechos, cuya fuente es la providencia judicial censurada; y (ii) Que la tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada.

D. Análisis del caso concreto 30.- En su escrito de tutela la parte actora alegó que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C incurrió en un defecto fáctico porque (i) estaba probado que existió un acuerdo económico entre el ICEL y el consorcio, (ii) exigió un documento no previsto en la ley ni en el concurso de méritos, como es la aprobación del jefe de la entidad; y (iii) estaba probado que existía la obligación de la suscribir el contrato.

Así mismo, se alegó la configuración de un defecto sustantivo por aplicar un régimen jurídico distinto al que corresponde, y un desconocimiento del precedente. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-079 de 2010. 13 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ).

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04099-00 Accionante: Consultoría Colombiana S.A. y otro Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 31.- Teniendo claro lo anterior, la Sala considera que el asunto carece de relevancia constitucional, pues se advierte que la parte actora pretende convertir el amparo constitucional en una instancia adicional al proceso ordinario, por no estar de acuerdo con el resultado del mismo. 32.- Por interesar a la causa, se traerán a colación apartes del fallo cuestionado -19 de septiembre de 2022- referidos al análisis realizado por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado: << (…) Así que, contrario a lo argumentado por los actores, la clasificación de la propuesta técnica en el primer orden de elegibilidad no genera automáticamente el derecho a la suscripción del contrato proyectado, pues esta condición queda supeditada a que la proponente y el jefe de la entidad convocante alcancen un acuerdo económico, para lo cual no había un plazo perentorio legalmente establecido.

Así las cosas, en el sub lite se encuentra demostrado que, en efecto, la propuesta presentada por las sociedades actoras fue seleccionada técnicamente en el primer orden de elegibilidad, otorgándoseles solo el derecho preferencial a negociar con el ICEL la propuesta económica, sin que esto supusiera, en modo alguno, que aquellos obtuvieran, desde ese preciso momento, la calidad de adjudicatarios o que la entidad convocante tuviera la obligación de suscribir el negocio jurídico objeto del concurso privado. 5.6.1.2.

Ahora bien, los actores afirman, además, que aun si se comprendiera que ser seleccionado técnicamente en el primer orden de elegibilidad dentro de un concurso privado de méritos no generaba el derecho a, ser adjudicatario, lo cierto sería que, al llegar a un acuerdo económico sobre el negocio ofertado, se generaba el derecho a la suscripción del contrato.

Bajo este entendimiento, aseveran que entre ellos y el ICEL si se produjo un acuerdo total sobre el precio del contrato proyectado; afirmación que pretendió demostrar con: (i) la invitación a participar en una serie de reuniones para discutir la propuesta económica; (II) el documento contentivo de unos acuerdos económicos alcanzados entre los representantes del consorcio y el comité de licitaciones del ICEL, para la realización de los estudios de factibilidad del proyecto hidroeléctrico El Quimbo, por la suma de $402.893.742 más US$176.400, a precios constantes;

(iii) el oficio suscrito por la subgerencia técnica y la división de centrales del ICEL, en el que pusieron a consideración del director del ICEL los acuerdos económicos precitados y le solicitaron que procediera a la firma del acta de acuerdo; y (iv) el oficio por medio del cual el director del ICEL informó a una de las entidades cofinanciadoras del proyecto el costo del mismo.

Así pues, aun cuando es cierto que el comité de licitaciones del ICEL y los accionante llegaron a un acuerdo económico, no obra en el plenario el acta de la negociación de la propuesta económica debidamente firmada por el jefe de la entidad convocante ni prueba alguna de aprobación de dicha negociación, siendo este el funcionario competente para conducir el proceso negocial y, después que se alcanzara un acuerdo económico, adjudicar el contrato, conforme al artículo 38 del Decreto 222 de 1983, y los artículos 31 y 36 del Decreto 1522 de 1983, por lo que la subgerencia técnica y la división de centrales del ICEL le solicitó la confirmación de los términos acordados, para proceder a suscribir el acta correspondiente.

Así, ante la falta de aprobación del acuerdo económico por el jefe de la entidad, la etapa de negociación del concurso de méritos no culminó en debida forma y, consecuencialmente, nunca existió para la entidad convocante la obligación de suscribir el contrato de consultoría tantas veces mencionado con el consorcio elegido técnicamente en primer orden.

No pasa por alto la Sala, por demás, que —como lo acordó la junta directiva del ICEL en una reunión sostenida en el 1989, es decir, aproximadamente cinco (5) años después a la apertura del concurso privado de méritos— la suscripción del contrato estaba supeditada a la consecución de las partidas presupuestales correspondientes11°, lo que permite inferir que el ICEL, para ese momento, no tenía la facultad de cerrar un acuerdo económico sobre la propuesta presentada, pues no tenía los recursos necesarios para acometer dicho proyecto.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04099-00 Accionante: Consultoría Colombiana S.A. y otro Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 5.6.2. De conformidad con lo anterior, concluye la Sala que, los actores nunca tuvieron el derecho cierto a la suscripción del contrato de consultoría en ciernes como adjudicatarios del concurso privado de méritos DECP-002-94.

Las sociedades demandantes únicamente tenían, pues, una expectativa sobre la suscripción del negocio jurídico proyectado. Así pues, al no existir un negocio jurídico ni el derecho cierto a su suscripción — como el que se desprende del acto de adjudicación— para la Sala el caso puesto a consideración se debería resolver desde la perspectiva de la responsabilidad precontractual, cuyo fundamento normativo se encuentra en el artículo 863 del Código de Comercio (CCo) (…) 5.6.3.

Esclarecido lo anterior, se reitera que las pretensiones formuladas por las sociedades accionantes van encaminadas únicamente a reclamar los perjuicios que se habrían derivado del incumplimiento de la relación negocial proyectada, sin que en el petitum se pueda observar que estas además hubieran solicitado el reembolso de los gastos realizados con vistas a la celebración del contrato frustrado (daño emergente) o las pérdidas de otras oportunidades de contratar con terceros (lucro cesante).

En tales condiciones, forzoso resulta concluir que el daño alegado en la demanda, es decir, la afectación al patrimonio derivado de la utilidad dejada de percibir como consecuencia de la presunta omisión de la administración en suscribir un contrato de consultoría no encuadra con las indemnizaciones procedentes en el estadio de la responsabilidad precontractual y, por consiguiente, no resulta resarcible.

Por ende, como las demandantes no pretendieron la condena al pago del perjuicio resarcible en eventos de rompimiento antijurídico de las negociaciones precontractuales, que atribuyen a la demandada como fundamento de su petitum, ni enfocaron su esfuerzo probatorio en la demostración de tal daño resarcible, es claro que la responsabilidad in contrahendo no se configura en este asunto. 5.7.

En consecuencia, la Sala se abstendrá de analizar, por improcedente, si en efecto la administración, en cabeza de las demandadas, omitió cumplir dentro del concurso privado de méritos DECP-002-84 con los deberes genéricos que se derivan de la buena fe en la fase preliminar de la formación del contrato, conforme a los artículos 90 de la Constitución Política y 863 del Código de Comercio.

En cambio, revocará la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda (…)˃˃. 33.- La Sala de Subsección observa con claridad que la providencia objetada estudió todo el material probatorio arrimado al plenario, incluidos los documentos que la parte actora considera que prueban que entre ella y el ICEL existió una negociación económica, es decir, la comunicación de 30 de marzo de 1989, el convenio 181 de 21 de diciembre de 1992 y todos lo que obran a folios 180 a 181 y 192 a 198 del cuaderno 1 del expediente.

No obstante, en ejercicio de su autonomía judicial y aplicando criterios de libre apreciación probatoria y sana crítica, consideró que con las mismas no se logró probar que el ICEL y el consorcio hubieran llegado a un acuerdo económico, pues no se allegó el acta de dicha negociación firmada por el jefe de la entidad convocante, quien era el funcionario competente para conducir el proceso negocial, llegar a un acuerdo y posteriormente adjudicar el contrato. 34.- En ese sentido resulta claro que los cargos en los que se sustenta el defecto fáctico, responden en realidad a una discrepancia valorativa que evidencia la inconformidad de los accionantes con las conclusiones a las que arribó la autoridad accionada, que a pesar de encontrar acreditado que las demandantes obtuvieron el primer lugar en el concurso de méritos, estimó que ello no les otorgaba el derecho a suscribir el contrato pues debía concretarse un acuerdo económico, y esa situación Radicación: 11001-03-15-000-2023-04099-00 Accionante: Consultoría Colombiana S.A. y otro Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 no se acreditó porque en el expediente no reposa una prueba documental que permita concluir que el jefe de la entidad aprobó la negociación. 35.- Esa exigencia probatoria que reprocha la parte accionante, no se percibe como arbitraria o desproporcionada, pues en su ejercicio valorativo es apenas entendible que el juez encontrara necesario contar con una prueba documental en la que estuviera consignada la voluntad inequívoca de la administración de acceder al acuerdo económico propuesto.

Más aún, si se tiene en cuenta que se pretendía comprometer el erario y asumir las obligaciones propias de un contrato estatal. 36.- Así las cosas, la Sala recuerda que las discrepancias valorativas no se traducen en una causal de procedibilidad especial de la acción de tutela contra providencia judicial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. 37.- Por otra parte, en relación con el reproche referido a la aplicación de los Decretos 222 y 1522 de 1983, la Sala advierte el mismo no está llamado a prosperar, pues está ligado al alegado defecto fáctico que se acaba de estudiar, toda vez que el argumento central de las accionantes se orienta a sostener que en virtud de esa normativa y de la concreción del acuerdo económico les asistía el derecho a suscribir el contrato.

Ahora, si la autoridad accionada consideró que no estaba acreditado el referido acuerdo, esto es, el presupuesto exigido por la norma, es apena lógico que no se concluyera que no existía un derecho a la suscripción del contrato. En razón a ello, es claro que no existió ninguna utilización irrazonable o contraevidente de las normas, sino que, la autoridad judicial accionada dio aplicación a las mismas de forma coherente, adecuada y conforme a derecho, al punto de encontrar que ante la falta de la prueba del acuerdo económico, no era posible considerar que el consorcio actor era el adjudicatario del contrato. 38.- Por otra parte, en lo que se refiera al cargo relativo a la aplicación del concepto de “interés negativo”, el Código de Comercio y una sentencia relacionada con una empresa de servicios públicos domiciliarios; se debe aclarar que la lectura armónica del fallo cuestionado, permite advertir que esas referencias no fueron utilizados para solucionar el caso, pues la ratio decidendi parte de la aplicación de los Decretos 222 y 1522 de 1983.

Aquella mención fue tangencial y se hizo únicamente para referirse a la responsabilidad precontractual, dentro de cual las pretensiones de las partes no encuadraban, por lo que la autoridad accionada se abstuvo de analizar si en efecto la administración, en cabeza de las demandadas, omitió cumplir con los deberes genéricos que se derivan de la buena fe en la fase preliminar de la formación del contrato. 39.- Finalmente, en relación con las sentencias citadas por la parte actora, de las cuales se puede considerar que hace alusión a un presunto desconocimiento del Radicación: 11001-03-15-000-2023-04099-00 Accionante: Consultoría Colombiana S.A. y otro Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 precedente judicial, se advierte que carece de carga argumentativa, pues la parte actora omitió precisar la razón por la cual las sentencias aludidas resultaban ser precedente judicial a su caso, si los hechos, fundamentos de derecho, problemas jurídicos a resolver y ratio decidendi eran similares y, por ende, aplicables a su asunto. 40.- En ese contexto, se advierte que, no basta con que el accionante enuncie los derechos presuntamente vulnerados y los defectos en que, a su sentir, incurrió la autoridad accionada, sino que tal vulneración debe estar justificada, es decir, tener una carga argumentativa mínima, en la que se exprese con suficiencia las razones y motivos que desde la perspectiva constitucional, revelan un juicio de desvalor de los derechos fundamentales de quien la promueve de cara a la acción y definición que ha adoptado el juez encargado por mandato constitucional de definir el derecho y, se debe argumentar los motivos de la presunta vulneración. 41.- Aunado a lo anterior, de manera pacífica, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que cuando la providencia cuestionada fue proferida por una alta corte, el examen de procedencia que debe adelantar el juez de tutela debe ser más estricto, pues el papel de órganos de cierre que la Constitución asignó a estas corporaciones en sus respectivas jurisdicciones, les dota de competencias hermenéuticas de mayor alcance y exige “aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias, aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”14.

En ese sentido, para este tipo de situaciones la procedencia del amparo está supeditada no sólo al cumplimiento de los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, sino también a que el accionante acredite “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional” 15, esto es, que “la decisión riña de manera abierta con la Constitución y se torne definitivamente incompatible con el alcance y límites de los derechos fundamentales que han sido desarrollados por la jurisprudencia constitucional”16.

Presupuesto que, en el caso bajo estudio no fue acreditado. 42.- Por lo demás, no sobra mencionar que la jurisprudencia constitucional no ha considerado factible la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales, cuando quiera que estas se fundamentan en un determinado criterio jurídico, en una razonable interpretación de las normas que son aplicables a la causa y en una valoración adecuada de las pruebas allegadas, ya que de no ser ello así, habría una intromisión arbitraria del juez de tutela que menoscabaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, los cuales, en forma precisa, habilitan al juez para aplicar la ley sustancial y procesal17. 14 Sentencias SU-917 de 2010, SU-050 de 2017 y SU-573 de 2017 de la Corte Constitucional. 15 Sentencias SU-917 de 2010, SU-050 de 2017 y SU-573 de 2017 de la Corte Constitucional. 16 Sentencia SU-397 de 2019 de la Corte Constitucional. 17 Cfr. Sentencia T-1015 de 2010 de la Corte Constitucional.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04099-00 Accionante: Consultoría Colombiana S.A. y otro Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 12 43.- Por todo lo anterior, habrá de declararse improcedente el amparo impetrado por las sociedades Consultoría Colombiana S.A y WSP Colombia S.A.S. 44.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO. - DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE18 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 18 VF