CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001031500020240255300 Accionante: Diego Rojas Buitrago Accionados: Juzgado 7 Administrativo de Bogotá y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por Diego Rojas Buitrago, a través de apoderado judicial, en contra del Juzgado 7 Administrativo de Bogotá y la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela Diego Rojas Buitrago interpuso tutela1 en procura de la protección de sus prerrogativas fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital que consideró vulneradas con los fallos del 14 de agosto de 2023 y 7 de marzo de 2024 proferidos por los accionados, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001333500720220042701. 2.- Hechos 2.1.- Diego Rojas Buitrago se vinculó como docente del Estado desde el 8 de febrero de 1993 y cotizó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.2.- Adujo que, una vez cumplidos los requisitos de ley, se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, mediante resolución No. 4588 del 31 de agosto de 20202.
Esta prestación le fue liquidada con la inclusión de los emolumentos correspondientes a la asignación básica, sobresueldo, bonificación mensual y bonificación pedagógica, pero no incluyó la prima de vacaciones. 1 Obra en el certificado 7719E808AEE478FE AFE2BA0E22E06993 466AA99B0B906B68 4EA7890C3C2FCA83, índice 2 en el expediente de tutela digital. 2 Obra en certificado E60A864E12D21A3A 952D518FF5551CB0 780161B1E0301682 AD5B018DFF38DAB9, folios 1 a 5, índice 2 en el expediente de tutela digital.
Radicación: 11001031500020240255300 Accionante: Diego Rojas Buitrago Accionado: Juzgado 7 Administrativo de Bogotá y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 2.3.- Indicó que elevó solicitud ante el FOMAG con el fin de que se reliquidara su pensión con la inclusión de todos los emolumentos sobre los cuales cotizó en el último año de servicio y que se le realizaran los descuentos a seguridad social sobre los factores salariales que devengó al momento de adquirir dicho estatus.
Los mencionados pedidos le fueron resueltos de manera negativa mediante la resolución 2077 de marzo de 20223 y el Oficio S 2022-95455 del mismo mes y año4. 2.4.- Por lo mencionado, el accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FONPREMAG – Distrito Capital – Secretaría de Educación – Fiduprevisora S.A., en la que pretendió la nulidad de la resolución No. 2077 del 4 de marzo de 2022 y del Oficio S 2022-95455 del mismo mes y año, por los cuales se negó el ajuste de su mesada pensional.
A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a las entidades demandadas reliquidar la pensión con la inclusión de los emolumentos ya reconocidos y el factor salarial correspondiente a la prima de vacaciones. 2.5.- En primera instancia el asunto fue conocido por el Juzgado 7 Administrativo de Bogotá, bajo el radicado 110013335007202200042700 que, el 14 de agosto de 20235, negó las pretensiones de la demanda. 2.6.- Inconforme, la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue resuelto por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 7 de marzo de 20246, en el sentido de confirmar la decisión del a quo. 3.- Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante indicó que se vulneran los derechos fundamentales invocados en razón a que: i) no se dio aplicación al principio de favorabilidad, ii) se incurrió en un defecto sustantivo, por cuanto no se tuvo en cuenta el articulo 45 del Decreto 1045 de 1978 y iii) se presentó un defecto por desconocimiento del precedente; al 3 Ibdm folios 15 y 16. 4 Obra en certificado 41C2836557A45C7F 5E62D780EB402A3D 1123FF5E8BFE9FC5 37F3B58AD300F38C, índice 11, archivo 02.Anexos, folios 16 y 17 en el expediente de tutela digital. 5 Obra en certificado E60A864E12D21A3A 952D518FF5551CB0 780161B1E0301682 AD5B018DFF38DAB9, folios 17 a 48, índice 2 en el expediente de tutela digital. 6 Ibdm folios 49 a 62.
Radicación: 11001031500020240255300 Accionante: Diego Rojas Buitrago Accionado: Juzgado 7 Administrativo de Bogotá y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia respecto, explicó en qué consiste y, finalmente, se refirió al requisito de relevancia constitucional. 4.- Pretensiones de la acción de tutela La parte interesada solicitó: “PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS las sentencias emitidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”, en la providencia de fecha 7 de marzo de 2024 que CONFIRMO la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO SEPTIMO (07) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. – SECCIÓN SEGUNDA de fecha 14 de agosto de 2023 mediante la cual se Negaron las suplicas de la demanda, dentro del proceso con radicado No. 110013335007220220042700.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión del señor DIEGO ROJAS BUITRAGO, incluyendo los factores salariales devengados y que fueron COTIZADOS, entre ellos la (PRIMA DE VACACIONES), a la fecha del CUMPLIMIENTO del STATUS PENSIONAL, además de los ya reconocidos mediante la resolución 4588 del 31 de agosto de 2020”7. 5.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 5.1.- Mediante auto del 23 de mayo de 20248 el ponente admitió la acción de tutela y ordenó su notificación. 5.2.- El Ministerio de Educación Nacional9 indicó que no se evidencia violación alguna a los derechos del accionante y tampoco se cumple con el requisito de relevancia constitucional, en ese orden, solicitó que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo. 5.3.- El Tribunal accionado10 también rindió informe, pidió negar el amparo y explicó que la prima de vacaciones que reclama el accionante no se encuentra 7 Obra en folio 20 del escrito de tutela. 8 Obra en certificado 2BE956CCAA0769EB 7AAC9864E50A129D 137522C76096CC8F 81E10741DE89D7F9, índice 5 en el expediente de tutela digital. 9 Obra en certificado 14D5E4B312D89AAC 9130825DB3CF118B B20451386A566DD0 D916904E615DB61C, índice 9 en el expediente de tutela digital. 10 Obra en certificado 27CA80BA4590D201 7640F29AB3693D28 9456C36C4B37C095 55826EC1D42C78C4, índice 10 en el expediente de tutela digital.
Radicación: 11001031500020240255300 Accionante: Diego Rojas Buitrago Accionado: Juzgado 7 Administrativo de Bogotá y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia taxativamente señalada en la norma y, por ello, no es procedente su inclusión en la reliquidación de su pensión. 5.4.- El Juzgado 7 Administrativo de Bogotá11 indicó que la decisión y las actuaciones proferidas al interior del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho No 11001-3335-007-2022-00427-00 se ajustaron a los preceptos constitucionales y legales. 5.5.- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado12 suplicó ser desvinculada del trámite por ausencia de legitimación en la causa por pasiva, en tanto las pretensiones solicitadas son ajenas a la labor que legalmente tiene encomendada. 5.6.- La Secretaría de Educación de Bogotá13 rogó ser desvinculada del trámite de tutela por no ser la entidad competente para acceder a las pretensiones perseguidas por el actor. 5.7.- La Fiduprevisora14 expuso que la acción de tutela no es el mecanismo procesal para solicitar la inclusión de factores salariales que no fueron incluidos al momento del reconocimiento de la pensión, máxime cuando ya existe sentencia que puso fin al proceso.
Solicitó declarar la improcedencia del mecanismo constitucional. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Diego Rojas Buitrago en contra del Juzgado 7 Administrativo de Bogotá y la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 11 Obra en certificado 4120E0E8C6771274 12C7D6A0087AEF28 3CD113857D70AC04 CEC7787DA86FAF66, índice 11 en el expediente de tutela digital. 12 Obra en certificado 2426213D5868B4D0 08186A88C8345603 055D471E9D6579CE 4D5E8107915AAA88, archivo 22-RECIBEMEMORIAL, cuaderno document, índice 13 en el expediente de tutela judicial. 13 Obra en certificado 27A540B7F4D4AE6D 2FE1484391D0F570 7C18C5828B34B49A 7E0DB5BFD8E57C32, índice 16 en el expediente de tutela judicial. 14 Obra en certificado 2658BCBA7AAA79FD EC29799610495696 B1E83E11238D0ABA 313B3CC12D3C12DB, índice 18 en el expediente de tutela digital.
Radicación: 11001031500020240255300 Accionante: Diego Rojas Buitrago Accionado: Juzgado 7 Administrativo de Bogotá y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 2.- Cuestión previa El accionante incoó la presente acción tuitiva en contra del Juzgado 7 Administrativo de Bogotá y la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin embargo, esta Sala llevará a cabo el estudio solo de cara a la sentencia de segunda instancia, en tanto esta fue la que puso fin al proceso ordinario. 3.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.
En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada incurrió en las causales específicas de procedencia alegada. 4.- El requisito de relevancia constitucional en el caso concreto 4.1.- La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad15 y de procedencia16 con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior.
Así mismo, el Alto Tribunal ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”17. En efecto, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber18: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos 15 De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 16 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 17 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 08 de junio de 2005. 18 Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, rad. 11001 03 15 000 2012 02201 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Radicación: 11001031500020240255300 Accionante: Diego Rojas Buitrago Accionado: Juzgado 7 Administrativo de Bogotá y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.
Por su parte, la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-215 de 202219, advirtió que para analizar si una acción de tutela cumplía con el requisito de relevancia constitucional, era necesario verificar “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;
(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales”. Así mismo, resaltó que en caso de que una acción de tutela fuere incoada en contra de una providencia judicial emitida por una Alta Corte, resultaba mandatorio advertir, además de los anteriores requisitos, “una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales.”. 4.2.- La Sala advierte que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues no contiene la carga mínima requerida que se le debe imprimir a una acción tuitiva cuando confuta una providencia judicial y, además, tampoco esgrime cargos de índole ius fundamental sino de mera legalidad, como si este mecanismo fuera una instancia adicional al proceso ordinario. 4.2.1.- Respecto del primero de los presupuestos, el actor se limitó a explicar en qué consiste el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, sin embargo, omitió realizar el análisis correspondiente, en el sentido de tomar el precedente presuntamente omitido e indicar la similitud fáctica y jurídica que permita acertadamente concluir que en efecto se incurrió en la causal invocada, para ligar de manera inescindible los fundamentos de hecho con una situación que pudiera transgredir los derechos fundamentales de los que es titular.
Así pues, las falencias argumentativas, impiden, prima facie, determinar de manera inteligible la presunta amenaza. 19 Sentencia del 16 de junio de 2022. M.P. Natalia Ángel Cabo. Radicación: 11001031500020240255300 Accionante: Diego Rojas Buitrago Accionado: Juzgado 7 Administrativo de Bogotá y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 4.2.2.- En relación con el segundo de los presupuestos, advierte la Sala que la petición tuitiva reitera las alegaciones esgrimidas en la instancia ordinaria y, en consecuencia, se apercibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico y probatorio efectuado por la autoridad judicial accionada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 110013335007-2022- 00427-00, con el fin de que se ordene la reliquidación pensional con todos los factores salariales y adicionalmente la prima de vacaciones. 4.3.- Al efecto, la Sala observa que Diego Rojas Buitrago incoó demanda en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual pidió la nulidad de i) la resolución No. 2077 de 2022, por la cual se le negó el ajuste de su mesada pensional y ii) el oficio S- 2022-95455 del mismo año, con el que se negó la inclusión del factor salarial correspondiente a la prima de vacaciones.
A título de restablecimiento del derecho peticionó ordenar a las entidades demandadas que se dispusiera dicho reajuste, con inclusión de los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, incluida la prima de vacaciones. 4.3.1.- Sin embargo, la autoridad judicial que conoció del mencionado proceso en segunda instancia, confirmó la negativa a las pretensiones de la demanda. 4.3.2.- Así, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió en el sentido que se conoce, mediante sentencia proferida el 7 de marzo de 2024 y para ello adujo lo que sigue: “En virtud de lo anterior, mediante la Resolución No. 4588 del 31 de agosto de 2020, el FONPRERMAG a través de la Secretaría de Educación del Distrito le reconoció al demandante una pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al status, e incluyó en el IBL asignación básica, sobresueldo, sobresueldo doble/triple, bonificación decreto y bonificación pedagógica, efectiva a partir del 25 de noviembre de 2018 (Archivo No. 2 del expediente digital, págs. 4 - 6).
Posteriormente, mediante la Resolución No. 2077 del 4 de marzo de 2022 (Archivo No. 2 del expediente digital, págs. 13 - 14), el FONPRERMAG a través de la Secretaría de Educación del Distrito, negó la solicitud de reliquidación pensional con la inclusión en el IBL de todos los factores salariales devengados el año anterior a su status pensional, y mediante el oficio No. S-2022-95455 del 2 de marzo de 2022, negó la solicitud de realizar los descuentos a seguridad social sobre los factores salariales que devengó al momento de adquirir dicho status.
En el expediente obra certificado de salarios para el año anterior al cumplimiento del status pensional, es decir, del 24 de noviembre de 2017 al 24 de noviembre de 2018, de los cuales se puede constatar lo devengado por el actor así: asignación básica, sobresueldo, sobresueldo doble/triple, bonificación decreto, prima especial, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones Radicación: 11001031500020240255300 Accionante: Diego Rojas Buitrago Accionado: Juzgado 7 Administrativo de Bogotá y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia (Carpeta 13, archivo No. 1 del expediente digital, pág. 13), es decir, que la entidad no le reconoció la prima especial, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones.
No obstante, considera la Sala, que en el presente caso no es posible aplicar la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, como lo solicita el accionante, por lo expuesto en el acápite del marco normativo, y por el contrario se debe recurrir a la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, del Consejo de Estado, según la cual, en el Ingreso Base de Liquidación únicamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y los que específicamente otras normas señalen que se deben incluir, agrega la Sala, por lo tanto, no se pueden incluir factores diferentes a los mencionados.
Así las cosas, se observa que el artículo 3º de la Ley 33/85, que fue modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, enlistó los factores salariales con los cuales se debe conformar el ingreso base de liquidación. Al efecto dispuso: (…) Para la Sala, no es viable acceder a la reliquidación pensional solicitada, toda vez que los factores de prima especial, prima de servicios, prima de navidad y prima vacaciones, pese a que fueron devengados en el último año anterior al cumplimiento del status pensional, no se encuentra taxativamente señalados en la norma, ni sobre estos se demostró que se hubieran realizado cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social, aunado a que en cuanto a la prima de servicios, cabe anotar que el Decreto 1545 de 20135, no la creó como factor para efectos de liquidar la pensión”20.
Luego de lo relatado se observa que, en sede de tutela, el accionante pretende que nuevamente se valore la posibilidad de que se le reliquide su pensión con la inclusión de todos los emolumentos devengados en el último año de servicios, específicamente la prima de vacaciones. Dicho esto, debe preverse que corresponde al juez de lo contencioso administrativo, dentro de su órbita funcional, analizar la situación fáctica planteada en la demanda y valorar el material probatorio para finalmente determinar el régimen jurídico aplicable y las circunstancias en que habrá de decidir el asunto puesto bajo su conocimiento, por lo que no puede el juez de tutela invadir esta esfera. 4.4.- Al respecto, debe recordarse que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni el principio de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada21, 20 Obra en certificado E60A864E12D21A3A 952D518FF5551CB0 780161B1E0301682 AD5B018DFF38DAB9, folios 59 y 60, índice 2 en el expediente de tutela digital. 21 Corte Constitucional, sentencia T-310 del 30 de abril de 2009.
Radicación: 11001031500020240255300 Accionante: Diego Rojas Buitrago Accionado: Juzgado 7 Administrativo de Bogotá y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho que dieron origen a la controversia22. 5.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, se declara la improcedencia de la solicitud por falta de relevancia constitucional.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Consejero de Estado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado Ausente con excusa 22 Corte Constitucional, sentencia T-384 del 20 de septiembre de 2018.