Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Radicado: 11001 03 25 000 2019 00831 00 (6043-2019) Demandante: Paolo Armando Tejo Carrillo Demandada: Nación, Ministerio de Defensa Nacional Temas: Saneamiento del proceso.

Deja sin efectos admisión y rechaza. Auto interlocutorio Asunto El despacho procede a efectuar el control de legalidad y a sanear el proceso de la referencia en ejercicio de la facultad prevista en los artículos 207 del CAPCA y 42 del CGP. 1. Antecedentes 1.1. Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1 1.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, Paolo Armando Tenjo Carrillo presentó demanda en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 2524 del 17 de abril de 2013 por medio de la cual el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, lo retiró del servicio activo bajo la modalidad de «llamamiento a calificar servicios». 2.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó su reincorporación al cargo, sin solución de continuidad; el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del retiro del servicio hasta el cumplimiento del fallo; y el pago de los perjuicios morales causados por la desvinculación, así como los materiales por daño emergente conformado por sus salarios y prestaciones sociales; y el lucro cesante originado en la pérdida de oportunidad de ascender al grado de coronel. 1.1.1.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 1 Folios 51 a 95. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 11001 03 25 000 2019 00831 00 (6043-2019) Demandante: Paolo Armando Tejo Carrillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1. Paolo Armando Tenjo Carrillo ingresó a la Escuela Militar de Cadetes el 1 de febrero de 1986.

El 1 de diciembre de 1988 ascendió al grado de subteniente y el 1 de diciembre de 2007, al de teniente coronel, a través del Decreto 04673 del 30 de noviembre de ese año. 3.2. En el año 2012 fue considerado junto con otros compañeros de igual rango para el ascenso al grado de coronel, por lo que fue trasladado a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional. 3.3.

Mediante Acta 859 del 16 de octubre de ese año, el comité evaluador designado por el comando del Ejército Nacional decidió no recomendarlo para el ascenso. La decisión se adoptó pese a que era el teniente coronel con el sexto mejor puntaje de clasificación, en los últimos 5 años estuvo en las listas 3 y 2 por obtener calificaciones de «bueno» y «muy bueno»; cumplía con los requisitos previstos en los decretos 1790 y 1799 de 2000; tenía amplia formación militar; y obtuvo 133 felicitaciones individuales, 9 conceptos positivos, condecoraciones como las órdenes militares al mérito José María Córdoba y Antonio Nariño, entre otras. 3.4.

El 29 de octubre del año aludido solicitó la reconsideración de la decisión. El jefe de Estado Mayor del Ejército Nacional a través del Oficio 20125530279133 del 6 de diciembre le informó que el comité de evaluación había decidido confirmar la decisión de no proponerlo para continuar el proceso de ascenso. 3.5. Al averiguar los motivos del no llamamiento al ascenso, pudo corroborar que ocurrió por la «amenaza» que el general Sergio Mantilla Sanmiguel le había hecho a comienzos del año 2012 en la que le expresó «coronel usted me debe cuentas». 3.6.

El 25 de abril de 2013 el Ministerio de Defensa le comunicó la Resolución 2524 del 13 de abril del mismo año en la que se dispuso su retiro por llamamiento a calificar servicios. 1.1.2. Sentencia de primera instancia3 4. El Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bogotá, Sección Segunda, en sentencia del 14 de octubre de 2015 declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.

A título de restablecimiento del derecho ordenó (i) el reintegro del demandante al cargo que ocupaba como teniente coronel, sin solución de continuidad; y (ii) el pago de los salarios y prestaciones sociales causadas desde la fecha del retiro del servicio hasta y la del reintegro efectivo, con el descuento de lo recibido por concepto de asignación de retiro.

Negó las demás pretensiones de la demanda. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 3 Folios 308 a 321. 3 Radicado: 11001 03 25 000 2019 00831 00 (6043-2019) Demandante: Paolo Armando Tejo Carrillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.1.

De acuerdo con los artículos 99, 100, 103 y 104 del Decreto ley 1790 de 2000, el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales procedía, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, siempre que el uniformado tuviera el tiempo suficiente para acceder a la asignación de retiro. Además de lo anterior, también era necesario que el acto de retiro estuviera sustentado en «motivos verdaderamente fundados».

La decisión debía ser razonable, proporcionada y debía estar orientada al mejoramiento del servicio, como cuando se requería la renovación institucional. 4.2. El Acta 01 del 30 de enero de 2013 no indicó las razones de mejora del servicio que llevaron a recomendar el retiro del demandante. La Junta Asesora del Ministerio de Defensa se limitó a citar las normas que regulaban el retiro por llamamiento a calificar servicios y la jurisprudencia que sostenía que esta decisión no debía motivarse. 4.3.

El comandante de las Fuerzas Militares y del Ejército Nacional no firmaron el acta que recomendó el retiro, como lo disponía el artículo 54 del Decreto 1512 de 2000. Tampoco se probó que ellos participaron de la reunión de la Junta Asesora. En consecuencia, el acta mencionada fue expedida irregularmente. 4.4. La falta de motivación del Acta 01 del 30 de enero de 2013 también afectaba la legalidad de la resolución demandada que se sustentó en aquella.

En tal sentido, era censurable que para la recomendación no se hubiese analizado la hoja de vida del demandante y las calificaciones que obtuvo durante la prestación del servicio. 4.5. El demandante manifestó que existía una enemistad con el general Sergio Mantilla Sanmiguel, pero no probó que esta fue la causa del retiro de manera que no demostró la desviación de poder.

Sin embargo, de sus excelentes antecedentes laborales y de su hoja de vida se podía concluir que la decisión no era razonable ni proporcional porque su presencia en el Ejército Nacional no entorpecía el servicio y, por el contrario, quedó acreditado que siempre cumplió sus funciones, incluso, más allá del deber. 4.6. El demandante no probó que se hubieran causado perjuicios morales.

En cuanto al lucro cesante causado por la pérdida de oportunidad de ascender, debía tenerse en cuenta que esta decisión se plasmó en el Acta 859 de 2012 que se encontraba en firme, razón por la que para el ascenso debía someterse a los requisitos y procedimientos previstos en la ley. 1.3. Recursos de apelación 1.3.1. La parte demandante4 5.

Paolo Armando Tenjo Carrillo pidió que se revocara parcialmente el numeral segundo de la sentencia en cuanto ordenó que, de las sumas reconocidas a título 4 Folios 334 a 344. 4 Radicado: 11001 03 25 000 2019 00831 00 (6043-2019) Demandante: Paolo Armando Tejo Carrillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de restablecimiento del derecho, se descontara lo que recibió por concepto de asignación de retiro.

Al respecto, manifestó lo que a continuación se expone: 5.1. La entidad demandada no pagaba la asignación de retiro. La prestación estaba a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la sufragaba con recursos diferentes de los destinados al pago de la indemnización reconocida, que provenían de los descuentos por aportes que se realizaban por mandato de los artículos 242 y 243 del Decreto 1211 de 1990.

Esta norma en su artículo 175 estableció que la asignación de retiro era compatible con otros emolumentos que se podían recibir por la actividad militar. 5.2. El Decreto ley 991 de 2015 en su artículo 36 también previó la compatibilidad de la asignación de retiro con los salarios recibidos por otros empleos públicos. Por consiguiente, la prestación aludida era compatible con la indemnización que se reconoció en la sentencia y no vulneraba el artículo 128 de la C.P. 1.3.2.

La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional5 6. En el recurso de apelación, solicitó que se revocara la sentencia y se negaran las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: 6.1. Contrario a lo afirmado por el a quo, ni la ley ni la jurisprudencia exigieron un estudio previo de la hoja de vida y de las evaluaciones de desempeño del uniformado, para disponer su retiro por llamamiento a calificar servicios.

En consecuencia, la ausencia de tal análisis no conllevaba a la nulidad del acto de retiro por violación al debido proceso. 6.2. En relación con el ascenso de los oficiales con grado de teniente coronel, el Acta 859 del 16 de octubre de 2012 del Comité de Evaluación indicó que existían 42 candidatos, de los cuales 5 eran expertos en el «arma de caballería» y solo había 2 cupos en esta especialidad.

Por lo tanto, no podía decretarse el ascenso de los 5 uniformados capacitados, puesto que el servicio solo requería 2. Por esa razón, los demás fueron retirados en consideración a que cumplían con los requisitos previstos en el Decreto 1790 de 2000 y por recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. 6.3. El retiro por llamamiento a calificar servicios se decidió por conveniencia, para el relevo jerárquico dentro de los cuadros directivos de las Fuerzas Militares y no constituyó una sanción. 6.4.

La resolución enjuiciada contenía todos los elementos esenciales de un acto administrativo y estaba amparada por la presunción de legalidad. En efecto, el acto fue expedido de acuerdo con las normas y el marco constitucional que regulaba a las Fuerzas Militares, específicamente los artículos 217 constitucional y los decretos 1790 de 2000 y 4433 de 2004. 5 Folios 325 a 333. 5 Radicado: 11001 03 25 000 2019 00831 00 (6043-2019) Demandante: Paolo Armando Tejo Carrillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.

Sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia6 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C en sentencia del 26 de junio de 2019 revocó la de primera instancia. Sustentó la decisión en los siguientes argumentos: 7.1. En los artículos 99, 100 y 103, el Decreto ley 1790 de 2000 reguló la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios como un instrumento que permitía el relevo jerárquico dentro de las Fuerzas Militares. 7.2.

Las sentencias SU-091 y SU-217 de 2016 señalaron que el retiro por esa causal no requería una motivación que excediera de la establecida en la ley ni un estándar de razonabilidad y proporcionalidad. En esos casos, el acto administrativo se entendía expedido para facilitar el relevo generacional y era procedente una vez causado el derecho a la asignación de retiro. 7.3.

En el proceso estaba probado que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa emitió concepto previo que recomendó el retiro del servicio del demandante y también que cumplió con los requisitos previstos en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 para obtener la asignación de retiro. Por lo tanto, la resolución demandada se encontraba ajustada a derecho, puesto que no requería una motivación diferente y que excediera a la prevista en la ley. 7.4.

De acuerdo con lo reglado en el artículo 33 del Decreto 19 de 2012, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa solo requería la firma de quien la presidió y debía determinar el número de votos para recomendar el retiro. Al cumplir con estos requisitos, el Acta 01 del 30 de enero de 2013 no fue proferida de manera irregular, por lo que tampoco afectó la validez de la Resolución 2524 de 2013 enjuiciada. 7.5.

La parte demandante no acreditó la existencia de desviación de poder en la expedición del acto administrativo demandado, por cuanto no allegó pruebas que demostraran que se produjo como una retaliación del general Sergio Mantilla Sanmiguel y el interrogatorio practicado no bastaba para probarlo. 7.6. El acto administrativo demandado no está viciado de nulidad por falsa motivación, toda vez que la situación de hecho y de derecho que lo justificó era verdadera al cumplir el demandante con los requisitos para obtener la asignación de retiro.

Los buenos puntajes en la hoja de vida del demandante y la falta de antecedentes disciplinarios eran relevantes para la permanencia en el empleo. Sin embargo, el retiro no obedeció a razones de pérdida de confianza o falta de cualidades profesionales, sino al ejercicio de una facultad discrecional que permitía el relevo jerárquico dentro de la institución castrense. 6 Folios 419 a 443. 6 Radicado: 11001 03 25 000 2019 00831 00 (6043-2019) Demandante: Paolo Armando Tejo Carrillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.

Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 8. Paolo Armando Tenjo Carrillo interpuso el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia7 en contra de la sentencia del 26 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, con fundamento en lo siguiente: 8.1.

La providencia recurrida desconoció la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, radicado 76001-23-31- 000-2001-01626-01 (0516-2007), que analizó el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la administración y la necesidad de motivar los actos administrativos de retiro como parámetro de control para evitar la arbitrariedad en el ejercicio de tal potestad8. 8.2.

Asimismo, desconoció la sentencia SU-053 de 2015 que estudió el ejercicio de la «facultad discrecional» para disponer el retiro de a los miembros de las Fuerzas Militares, y también las SU-091 y SU-217 de 2016 que examinaron el requisito de motivación de los actos administrativos de retiro «por llamamiento a calificar servicios». 8.3.

El fallo del tribunal incurrió en una «errónea motivación jurídica», puesto que afirmó que le asistía el derecho a recibir la asignación de retiro con fundamento en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2003 declarado nulo por el Consejo de Estado, lo que podía constituir un «error por defecto fáctico». También porque la decisión no tuvo en cuenta lo dispuesto en los artículos 53 y 75 del Decreto ley 1799 de 2000, invocados en la demanda, y que ordenaban a la Junta Asesora tener en cuenta la lista de clasificación que concedía el derecho a permanecer en las Fuerza Militares y que en el caso concreto arrojaba la clasificación 2 «muy bueno», para emitir el concepto. 8.4.

Por virtud de la sentencia de unificación del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 y las sentencias SU-053 de 2015, SU-091 y SU-217 de 2016 que indicaron que el acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios debía contener una motivación «extratextual». De ahí que, tanto el Comando del Ejército como la Junta Asesora debieron fundamentarse en la lista de clasificación a la que aluden los artículos 53 y 75 del Decreto ley 1799 de 2000 y en la que se encontraba el demandante como «Número dos: muy bueno», para presentar el nombre del demandante a evaluación y para emitir el concepto de retiro. 8.5.

Comoquiera que el requisito anterior no fue cumplido por la entidad, la conclusión a la que arribó el tribunal según la cual la Resolución 2524 del 17 de abril de 2013 que dispuso el retiro del servicio estuvo ajustada a derecho era «desacertada y ajena a la expresión “de forma extratextual”», punto que fue alegado en el recurso de apelación como violatorio del artículo 53 del Decreto ley 1799 7 Folios 447 a 466. 8 Aunque en el recurso no se expuso esta última parte, pues solo se citó el texto de la sentencia, para dar mayor entendimiento a los antecedentes se extrajo de esta la idea principal. 7 Radicado: 11001 03 25 000 2019 00831 00 (6043-2019) Demandante: Paolo Armando Tejo Carrillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2000.

Por lo tanto, el acto administrativo fue expedido de manera irregular. 8.6. El alcance de la expresión «concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa» exigido por el artículo 99 del Decreto ley 1790 de 2000 impedía que fuera interpretado por el juez más allá de su significado y difería del término «recomendación» de que trata el artículo 104 ibidem para el retiro discrecional que el tribunal consideró «equivalentes» de forma errónea.

El «concepto previo» implicaba que se justificaran puntualmente las razones por las cuales se debía retirar al oficial en servicio activo, lo que a su vez conllevaba a que se fundamentara en la lista de clasificación. 9. Más adelante, el demandante adicionó el recurso y agregó9: 9.1. La sentencia recurrida incurrió en una «vía de hecho» al desconocer el presente jurisprudencial vinculante que justificó en sentencias que analizaron «la facultad discrecional de retiro», entre las que citó la T-303 de 1994, C-318 de 1995, C-114 de 2009 y C-179 de 2006 para concluir que la facultad de retiro estaba condicionada por las normas constitucionales de la función pública, a las que autorizaban la expedición de actos administrativos y, en el caso de los militares, al concepto o recomendación de retiro. 10.

En este sentido, la jurisprudencia ha destacado que la discrecionalidad para expedir los actos administrativos que disponen el retiro de los miembros de las fuerzas militares y de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.) aunque tiene respaldo constitucional no es absoluta10. 1.6. Trámite del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 11.

Mediante auto del 12 de mayo de 202211 se admitió el recurso al encontrar reunidos los requisitos previstos en el artículo 262 del CPACA. En lo que respecta al requisito previsto en el numeral 4 de esta disposición que ordena «[l]a indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento», en el auto se indicó lo siguiente: «[…] 63.

La parte recurrente invocó como causal única la prevista en el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011, la cual señala que habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado. Además, refirió como sentencia de unificación jurisprudencial presuntamente contrariada proferida por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, expediente No. 76001233100020010162601, No. interno 0516-2007, con ponencia del consejero el Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

También en este mismo contexto, la sentencia la SU-053/15 de la Corte Constitucional. 9 Folios 477 a 495. 10 Citó apartes de las sentencias T-817 de 2008, T-1168 de 2008, T-432 de 2008, T-111 de 2009 de la Corte Constitucional. 11 Índice 7 de Samai. 8 Radicado: 11001 03 25 000 2019 00831 00 (6043-2019) Demandante: Paolo Armando Tejo Carrillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64.

En las providencias señaladas, se fijaron los límites de la facultad discrecional que tiene la administración para retirar del servicio a miembros de la Fuerza Pública, disponiendo que la decisión adoptada debe responder a los fines de la norma que otorga la potestad y que, a la vez, debe ser proporcional entre los hechos respecto de los cuales se pronuncia la administración y la consecuencia jurídica que se genera. 65.

De lo expuesto, se considera que la sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional señalada por el recurrente tiene el carácter de unificación, la cual conforme al contenido del artículo 1031 del CPACA es vinculante para la administración y por tanto, para los juicios en donde se decide la legalidad de las actuaciones administrativas de retiro del servicio de los uniformados de la fuerza pública.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 258 de la misma obra procesal, procede la causal prevista para la admisibilidad del medio de impugnación en mención […]»12 (sic) 12. De esta manera, al admitir el recurso se consideró cumplido el requisito de los artículos 258 y 262, numeral 4, del CPACA porque se invocaron como contrariadas (i) la sentencia de unificación del dictada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del 4 de agosto de 2010 con radicado 76001233100020010162601; y (ii) la sentencia la SU-053 de 2015 de la Corte Constitucional.

Y se concluyó ello bajo la premisa de que ambas providencias fijaron los límites de la facultad discrecional que tiene la administración para retirar del servicio a los miembros de la Fuerza Pública. 13. La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, no se pronunció dentro del término de traslado. 14. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronunciaron. 2.

Consideraciones 2.1. Control de legalidad 15. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 207 del CPACA, al juez le corresponde ejercer el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades. En armonía con lo anterior, el artículo 42 del CGP, en los numerales 5 y 12, prevé que debe adoptar las medidas autorizadas por dicho código para sanear los vicios de procedimiento, con respeto del derecho de contradicción y el principio de congruencia y realizar el control de legalidad de la actuación, una vez agotada cada etapa.

Esta obligación se reitera en el artículo 132 ejusdem que especifica que se deben corregir no solo las falencias que conlleven nulidades, sino también otras irregularidades que afecten el decurso procesal. 16. El saneamiento procesal al que se alude es la materialización de los principios de eficiencia, efectiva tutela judicial, congruencia y economía procesal y, en tal sentido, «[…] le impone al Juez, en calidad de director del proceso, el deber de dirigir 12 Samai, índice 3.

Páginas 19 y 20 del auto. 9 Radicado: 11001 03 25 000 2019 00831 00 (6043-2019) Demandante: Paolo Armando Tejo Carrillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y controlar el desarrollo de aquel desde sus etapas tempranas hasta su exitosa culminación, de manera que al evidenciar errores, defectos, omisiones, vicios, nulidades por defectos formales, propenda por su correcto adelantamiento y en tal virtud evite que dichos aspectos que son contrarios a las normas procesales y sustanciales pertinentes, impidan la decisión sobre el fondo del asunto»13. 17.

Por lo anterior, procede el despacho a sanear el presente proceso antes de proferir el fallo, si a ello hubiere lugar. 2.2. La necesidad de adoptar una medida de saneamiento 18. Los artículos 257 a 262 del CPACA establecieron los requisitos que deben cumplirse para la admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Así, el primero indicó que procede contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en única y segunda instancia; el segundo [artículo 258] estableció como causal «cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado». 19.

A su vez, el artículo 260 ibidem determinó que están legitimados para interponerlo las partes o terceros afectados con la providencia recurrida; el artículo 261 previó el término para radicarlo y sustentarlo y el artículo 262 los requisitos que debe contener, entre ellos el relacionado en su numeral 4 que impone «[l]a indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento». 20.

El despacho advierte que en el presente caso la parte demandante no cumplió con las exigencias previstas en los artículos 258 y 262, numeral 4, pese a lo considerado en el auto del 12 de mayo de 2022 que admitió el recurso, por lo siguiente: 21. En el recurso se indicó que la sentencia del 26 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, contradijo la de unificación dictada por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 dentro del proceso radicado 76001-23-31-000-2001-01626-01 (0516- 2007).

Con esa afirmación se consideró cumplido el requisito del numeral 4 del artículo 262 del CPACA. 22. No obstante, según lo ha determinado esta corporación, la procedencia del recurso de unificación de jurisprudencia impone que exista unidad temática entre la providencia recurrida y la sentencia de unificación jurisprudencial en los supuestos fácticos y en las razones esenciales de la decisión o ratio decidendi14. 23.

En este caso, no existe unidad temática con el asunto que fue objeto de análisis en la sentencia de unificación invocada como contrariada. En efecto, en 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 12 de septiembre de 2022, radicado: 11001-03-25-000-2018-01131-00 (4007-2018). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del 10 de diciembre de 2020, Radicado 11001-03-25-000-2020-01051-00(3393- 20). 10 Radicado: 11001 03 25 000 2019 00831 00 (6043-2019) Demandante: Paolo Armando Tejo Carrillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la sentencia de la Sala Plena referida se estudió la nulidad del acto administrativo por el cual el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) declaró insubsistente el nombramiento de quien fungía como demandante en el cargo de «[…] detective 208-07 de la Planta Global, Área Operativa, Seccional Valle del Cauca». 24.

A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó su reintegro al empleo y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de recibir desde la fecha de la desvinculación. En ese caso, el servidor estuvo vinculado al DAS por 10 años y fue retirado del servicio «con fundamento en la facultad discrecional», sin una razón, sin tener en cuenta su excelente hoja de vida y sin un objetivo de mejorar el servicio. 25.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca negó las pretensiones. A su juicio, por virtud de los Decretos 2146 y 2147 de 1989 y la Sentencia C-048 de 1997, el director de la entidad en ejercicio de la facultad discrecional podía declarar la insubsistencia si lo consideraba conveniente, sin necesidad de motivar la decisión por ser el empleo de detective perteneciente al régimen especial de carrera del DAS. 26.

En el recurso de apelación, el demandante manifestó que su situación no era igual a la de los empleados de libre nombramiento y remoción. En este asunto, la declaratoria de insubsistencia solo procedía si en un mismo año había obtenido dos calificaciones deficientes por la prestación del servicio o por conveniencia. En todo caso, el ejercicio de la facultad discrecional debía ser adecuado a la norma que la autorizaba, según el artículo 36 del CCA15. 27.

Bajo estos parámetros, en la sentencia se fijó como problema jurídico el de «[…] determinar si se encuentra ajustada a derecho la decisión del [d]irector del Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S, de declarar insubsistente el nombramiento de […], en el cargo de Detective 208-07 de la Planta Global, Área Operativa, asignado a la Seccional del Valle del Cauca […]».

No obstante, antes de resolver la cuestión aludida indicó la necesidad de examinar la postura que existía sobre el ejercicio de la facultad discrecional. En la providencia, lo anterior se expresó de la siguiente manera: «[…] Antes de abordar el problema jurídico planteado por el actor, corresponde a la Sala efectuar algunas precisiones frente a la necesidad de definir el presente asunto en Sala de Sección. Al respecto, debe afirmarse que la Sección Segunda de esta Corporación, ha sostenido en relación con la facultad discrecional que le otorga el literal b del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 al Jefe del D.A.S, para separar del servicio a los funcionarios que ostentan la calidad de detectives, en sus distintos rangos, que por tratarse de una atribución discrecional, no exige que el nominador motive el acto por el cual se declara la insubsistencia: “Así las cosas, al producirse el acto de insubsistencia invocando las facultades que le confiere el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad no está 15 El proceso ordinario se tramitó en vigencia del Decreto 01 de 1984. 11 Radicado: 11001 03 25 000 2019 00831 00 (6043-2019) Demandante: Paolo Armando Tejo Carrillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obligado a motivar el acto, es decir a expresar las razones de conveniencia ni es necesario adelantar ningún trámite para el retiro de los detectives, porque una de las características esenciales de los actos de retiro discrecionales es la falta de motivación.” Sin embargo, es necesario analizar otros elementos con el fin de abarcar más detenidamente el tema, para brindar mayor seguridad jurídica y certeza a las decisiones judiciales proferidas en esta instancia […]» (sic) 28.

Con el fin de resolver lo planteado, la sentencia analizó los siguientes temas: 28.1. «Del régimen de carrera de los empleados del D.A.S.». De conformidad con el Decreto 2147 de 198916, los detectives del DAS eran empleados con régimen especial de carrera. Por virtud del artículo 66 ibidem, el retiro de este personal podía darse con fundamento en la facultad discrecional, cuando el director de la entidad lo considerara conveniente. 28.2. «De la facultad discrecional».

El ejercicio de la discrecionalidad para disponer el retiro de los detectives del DAS no era absoluto y se encontraba limitado por los objetivos que se perseguían con su otorgamiento y por la proporcionalidad de su aplicación. 28.3. «De la motivación de los actos administrativos discrecionales en el régimen de carrera especial de los funcionarios del D.A.S».

El artículo 66, literal b), del Decreto 2147 de 198917 le otorgó al director del DAS la potestad para declarar la insubsistencia del nombramiento de un detective por conveniencia. Sin embargo, la norma no autorizó al nominador a prescindir de la motivación del acto que contenía la decisión de separación del cargo. 28.4. Al respecto, se debía tener en cuenta que el artículo 34 del Decreto 2146 de 198918 [que admitía el acto de retiro sin motivación] había sido derogado por los artículos 44 y 66 del Decreto 2147 de 1989.

En tal sentido, la providencia indicó: «[…] no existe ninguna norma que establezca que dicha decisión no deba ser motivada, razón por la cual, siendo el principio general la motivación de los actos administrativos, es forzoso precisar que los actos que se expidan en ejercicio de ésta facultad deben expresar, siquiera de manera sumaria, los motivos por los cuáles la autoridad administrativa ha adoptado la decisión […]» (sic). 16 «por el cual se expide el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S». 17 Ibidem. 18 «[p]or el cual se expide el régimen de administración de personal de los empleados del departamento administrativo de seguridad». «Artículo 34.

INSUBSISTENCIA DISCRECIONAL. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad sin motivar la providencia. Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos: (…) b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento […]». 12 Radicado: 11001 03 25 000 2019 00831 00 (6043-2019) Demandante: Paolo Armando Tejo Carrillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29.

En suma, el ejercicio de la facultad discrecional para declarar la insubsistencia de los detectives del DAS debía estar respaldada en razones objetivas de conveniencia señaladas en la hoja de vida o en otros archivos de la entidad. 30. Bajo estos argumentos, la Sala Plena de la Sección Segunda acogió el criterio de la jurisprudencia que avalaba esta postura y replanteó la que aceptaba que no se requería motivar los actos administrativos de retiro.

La providencia lo expuso en los siguientes términos: «[…] Para la Sala estas posiciones son coherentes y están proyectadas con el fin de garantizar el buen servicio y se relacionan con los criterios de proporcionalidad y adecuación a los fines de la norma que consagra la facultad discrecional, asimismo garantizan el conocimiento de los motivos o razones que sustentan la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios en un cargo de régimen especial de carrera.

Vale decir, que continuar afirmando que la potestad que concede el literal b, del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 al Jefe del D.A.S para separar del servicio a los funcionarios que detentan la calidad de detectives, no requiere conocer su motivación; impide establecer si tal decisión fue proferida conforme a los parámetros establecidos en el artículo 36 del C.C.A, y la disposición en comento […]» (sic). 31.

Así las cosas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia del 4 de agosto de 2010 dentro del proceso radicado 76001-23-31-000-2001- 01626-01 (0516-2007) precisó los parámetros bajo los cuales se debe ejercer la facultad discrecional cuando se trata de declarar la insubsistencia de los detectives del DAS como empleados de régimen especial.

En su análisis concluyó que la entidad debía dar a conocer los motivos que la llevaron a emitir una decisión en tal sentido. 32. Contrario a lo anterior, en el proceso de nulidad y restablecimiento que dio lugar a la sentencia recurrida, Paolo Armando Tenjo Carrillo discutió la nulidad del acto administrativo por medio del cual el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, lo retiró del servicio activo por la causal de «llamamiento a calificar servicios» y pidió como restablecimiento del derecho su reintegro y el pago de los salarios, de las prestaciones sociales y de los perjuicios morales y materiales causados.

Lo anterior con sustento en los siguientes supuestos: 32.1. Fácticos: el demandante se desempeñaba como teniente coronel del Ejército Nacional. En el año 2012, la demandada realizó el proceso de selección de los oficiales para el ascenso al grado de coronel. En ese trámite, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa no lo recomendó, pese a su clasificación como número 2 «muy bueno» y excelente hoja de vida, lo que dio lugar a que se profiriera la Resolución 2524 del 13 de abril de 2013 que dispuso su retiro por llamamiento a calificar servicios. 32.2.

Jurídicos: según lo dispuesto en el artículo 99 del Decreto ley 1790 de 2000, el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa era un presupuesto para decretar el retiro del servicio. En este caso, el acta proferida por la junta no señaló los motivos de la decisión ni se fundamentó en la 13 Radicado: 11001 03 25 000 2019 00831 00 (6043-2019) Demandante: Paolo Armando Tejo Carrillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co clasificación individual del uniformado, como lo ordenaba el artículo 53 del Decreto 1799 de 2000.

Por tal razón, la resolución de retiro demandada estaba viciada de nulidad porque carecía de motivación. 33. El juez de primera instancia dio la razón al demandante al considerar que, además de que el uniformado tuviera derecho a la asignación de retiro y del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, el acto de retiro debía estar motivado y exponer las razones del mejoramiento del servicio, lo que no sucedió en el caso concreto. 34.

En la apelación, la demandada manifestó que el retiro por llamamiento a calificar servicio no exigía que se hiciera un estudio de la hoja de vida y de las evaluaciones de desempeño y que el acto se profirió para facilitar el relevo jerárquico de las Fuerzas Militares. 35. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, en la sentencia recurrida del 26 de junio de 2019, dio la razón a la apelante.

El ad quem sostuvo que el retiro por llamamiento a calificar servicios facilitaba el relevo jerárquico de las fuerzas militares. Esta causal de separación del servicio procedía si el oficial tenía derecho a la asignación de retiro. En esas condiciones, el acto administrativo de retiro por tal causal no requería de una motivación adicional a la prevista en la ley. 2.2.1.

Análisis comparativo de los supuestos fácticos y jurídicos de ambas sentencias 36. Como se advierte de lo anterior, los supuestos fácticos y jurídicos examinados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar a la sentencia recurrida del 26 de junio de 2019 no coinciden ni guardan similitud con los expuestos en el proceso que culminó con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 37.

Es cierto que en ambas sentencias [la recurrida y la invocada como contrariada] se estudió la legalidad del acto administrativo que dispuso el retiro del servicio de dos servidores públicos en ejercicio de la facultad discrecional. Sin embargo, el análisis que hizo cada una de las providencias partió de situaciones de hecho y de derecho distintas que no pueden ser asemejadas como lo pide el demandante, por lo siguiente: 38.

(i) En la sentencia de unificación se juzgó el retiro de un detective del DAS y en la recurrida de un oficial del Ejército Nacional, servidores públicos que difieren en sus funciones y en los regímenes laborales que los gobiernan. 38.1. En efecto, el detective del DAS se regía por el Decreto 2147 de 1989 que regló la carrera administrativa especial de la entidad.

En su artículo 48 indicó que las funciones que desempeñaban podían ser de (a) «inteligencia y contrainteligencia» o búsqueda de información sobre hechos o personas que puedan alterar el orden público, la seguridad del Estado o detectar planes de 14 Radicado: 11001 03 25 000 2019 00831 00 (6043-2019) Demandante: Paolo Armando Tejo Carrillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co criminalidad, etc.;

(b) «protección» dirigida a garantizar la seguridad de personas e instituciones; (c) «investigación» como auxilio de las actividades judiciales y de policía judicial; y (d) «extranjería» relacionada con la migración de nacionales y extranjeros y el control de su permanencia en el país. 38.2. Por su parte, la situación del oficial del Ejército Nacional debía valorarse a partir de la función que la Constitución Política le otorgó a las Fuerzas Militares en el artículo 217 de «[…] la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional […]».

Esta finalidad fue reiterada en el artículo 1 del Decreto 1790 de 200019, norma que determinó el régimen especial de la carrera profesional de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 39. (ii) Las sentencias no estudiaron causales de retiro del servicio iguales y, por lo tanto, abordaron el ejercicio de la facultad discrecional y la motivación de los actos administrativos de retiro desde supuestos jurídicos diferentes. 39.1.

En el caso de los detectives del DAS el Decreto 2147 de 1989 en su artículo 66 dispuso que su retiro del servicio procedía por las causales previstas en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989, entre las que se encontraban: revocatoria del nombramiento, renuncia aceptada, supresión del empleo, invalidez absoluta, edad, derecho a pensión de jubilación, declaración de vacancia del empleo por abandono del cargo, destitución, separación del cargo, muerte, mandato legal y declaración de insubsistencia. 39.2.

Esta última fue la estudiada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Al respecto, debe señalarse que la primera norma aludida prescribió que solo procedía por el detective «a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio, y b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario». 39.3.

La facultad discrecional a la que aludía el literal «b» de la causal se refería a la potestad con que la autoridad administrativa contaba para realizar una libre valoración para decidir el retiro del detective con el fin de proteger el interés general y alcanzar los fines del Estado. No obstante, tal prerrogativa no era absoluta y debía ser ejercida dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad para evitar su uso arbitrario20. 39.4.

Por lo anterior, la jurisprudencia fijó como límites para su uso que: existiera una norma constitucional o legal que lo autorizara; que su ejercicio fuera adecuado a los fines que permitía esa disposición; y que la decisión fuera 19 «por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares» 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 12 de septiembre de 2022, radicado 25000-23-42-000-214-03173-01 (0379-2018).

Ver también: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de febrero de 2018, radicado 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16). 15 Radicado: 11001 03 25 000 2019 00831 00 (6043-2019) Demandante: Paolo Armando Tejo Carrillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proporcional a los hechos que le servían de causa.

Así se previó en el anterior artículo 36 del CCA y el actual 44 del CPACA21. 39.5. En el caso de los detectives del DAS la jurisprudencia señaló que, aunque pertenecían al régimen especial de carrera previsto en el Decreto 2147 de 1989, por las especiales funciones que cumplían como garantes de la inteligencia y seguridad del Estado y el grado de confianza que se requería en el servicio, se encontraban dentro de las excepciones a la garantía de inamovilidad relativa de los servidores en carrera administrativa.

En ese sentido, era posible establecer excepciones para remover del cargo a este personal de manera discrecional, de suerte que se pudiera hacer de manera más ágil22. 39.6. Sin embargo, esta corporación definió que el ejercicio de la facultad discrecional en el caso de los detectives no exoneraba a la autoridad administrativa de motivar el acto administrativo que declarara la insubsistencia. Tal motivación debía obedecer a argumentos de conveniencia o de necesidades del servicio que el nominador encontró razonables y proporcionados para decretarla.

En tal dirección, se sostuvo que la motivación debía plasmarse en el acto administrativo que así lo dispuso o en la hoja de vida del servidor público o en los archivos de la entidad23. 39.7. En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, el Decreto 1790 de 200024, en su artículo 99, reguló el concepto de su retiro como la situación en la que «sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad».

A su vez, en su artículo 100 definió las causales agrupándolas en «[r]etiro temporal con pase a la reserva»25 y «[r]etiro 21 Ibidem. Ver en igual sentido la sentencia T-372 de 2012. 22 Este fue el criterio expuesto en la sentencia C-048 de 1997 que definió la constitucionalidad del literal «b» de artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 en la que se explicó que «[…] dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos grados, especializados, profesionales y agentes, es evidente que existe una justificación suficiente de carácter objetiva y razonable para la consagración por vía excepcional de una causal que permita el ejercicio de la facultad discrecional con respecto a dichos servidores, cuando el Jefe del Departamento Administrativo considere que conviene el retiro del respectivo funcionario.

(…)Por ello, también resulta obvio que a los servidores mencionados, así como a los del Area Operativa del DAS se les exija una responsabilidad mayor que a los demás empleados del orden administrativo, dado además, el grado de confianza superlativo que debe existir entre estos y el Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, razón por la cual es razonable que a ellos se les aplique la excepción al régimen de carrera que le permita al organismo de seguridad hace uso adecuado de un instrumento ágil y expedito para prescindir de los servicios de aquellos funcionarios respecto de los cuales no exista la lealtad, confiabilidad y honradez requerida[…]». 23 Ver las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B sentencia del 6 de diciembre de 2012, radicado 08001-23-31-000-2005-03924-01 (1435-2012).

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de marzo de 2012, radicado 68001-23-31-000-2006-03200-01 (0907-2010). Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de marzo de 2012, radicado 19001-23-31-000-2003-00004-01 (0027-2010) 24 «[p]or el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares». 25 Dentro de estas el artículo 100 incluyó: «1.

Por solicitud propia. 2. Por cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para 16 Radicado: 11001 03 25 000 2019 00831 00 (6043-2019) Demandante: Paolo Armando Tejo Carrillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co absoluto»26.

Dentro de la primera categoría de causales se previeron dos que podían decretarse en ejercicio de la facultad discrecional (a) el retiro por llamamiento a calificar servicios; y (b) el retiro discrecional. En lo relevante al particular, el estudio se enfocará en el análisis la primera [llamamiento a calificar servicios]. 40. Pues bien, el llamamiento a calificar servicios contrasta con la declaratoria de insubsistencia prevista por el literal «b» del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 para el retiro de los detectives del DAS, circunstancia que se explica por la naturaleza de la labor que desempeñan los militares y la estructura de las Fuerzas Militares. 41.

En efecto, la causal de retiro en cuestión fue instituida para facilitar el relevo jerárquico dentro de las Fuerzas Militares. Por lo tanto, tuvo como fin permitir el ascenso de algunos de sus miembros y disponer el retiro de otros, de modo que se promoviera parte del personal ante la imposibilidad de ascenderlos a todos por la estructura piramidal de la institución27. 42.

En contraste, la discrecionalidad que permitía declarar la insubsistencia de los detectives del DAS obedecía motivos de conveniencia o de necesidades del servicio para proteger el interés general y alcanzar los fines del Estado, como cuando se pierde la confianza en el detective para las labores de inteligencia. 43. Si bien ambas causales se fundan en la facultad discrecional, la exigencia de la motivación en uno y otro caso difiere.

Así, para llamamiento a calificar servicios el acto administrativo no debe ser motivado, pues la ley de forma expresa lo hace al señalar que procede cuando el militar tiene un tiempo mínimo de servicios y derecho a la asignación de retiro28. Por tratarse de una figura que permite la renovación de las fuerzas militares exigir la motivación del acto la desnaturalizaría y abriría la puerta al ascenso de todos los militares en contravía de la estructura jerárquica de aquellas29. 44.

En cambio, en la declaración de insubsistencia de un detective del DAS sí era necesaria la motivación por razones de conveniencia o del servicio y esta no el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9.

Por no superar el período de prueba». 26 Las causales que la norma previó para el retiro absoluto fueron: «1. Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6.

Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda». 27«[N]o es más que la materialización del poder de mando dentro de la fuerza pública que, por razones de necesidad y conveniencia, permite el relevo del personal tanto del mando superior como medio».

Sentencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección A. Radicación: 25000-23-42-000-2013-04452-01 (4451-2017). 28 El artículo 103 del Decreto 1790 de 2000 prescribió que «[l]os Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro».

Sentencia SU-091 de 2016. 29 SU-091 de 2015. 17 Radicado: 11001 03 25 000 2019 00831 00 (6043-2019) Demandante: Paolo Armando Tejo Carrillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estaba contenida en la ley de forma extratextual. En la aplicación de esta causal era el nominador quien debía indicar las razones de la decisión y estas debían reposar en el acto de retiro, en la hoja de vida o archivos de la entidad. 45.

Aunque es cierto que cuando se trata del retiro de los oficiales por llamamiento a calificar servicios, además de tener un mínimo de tiempo de servicio y derecho a la asignación de retiro, se requiere del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa por mandato del artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, esta circunstancia no equipara su situación con la de los detectives del DAS.

En efecto, la junta se limita a dar una recomendación discrecional sobre la permanencia o no en el servicio del uniformado sin que sea necesario que plasme razones del servicio. 46. Así lo indicó la Corte Constitucional en las sentencias SU-091 y SU-217, ambas de 2016. En esta última providencia, reiteró lo señalado en la primera sobre este punto, para sostener: «[…] [t]al y como lo advirtió la sentencia SU-091 de 2016 los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación expresa más allá de la extratextual contemplada en la ley y que el buen desempeño laboral de los oficiales no representa una estabilidad laboral absoluta que impida la renovación de los cuadros de mando en las Fuerza Pública.

Es así, como la providencia también incurrió en el defecto sustantivo en la medida en que señaló que se debía motivar la recomendación de la Junta de Asesores cuando la misma es un acto discrecional que goza de la presunción de legalidad»30 47. De este modo, aunque la recomendación de la junta asesora es un requisito que se adiciona a los de un tiempo de servicio mínimo y a que se tenga derecho a la asignación de retiro para el llamamiento a calificar servicios de los oficiales de las Fuerzas Militares, lo cierto es que no se exige el grado de motivación que sí se hacía respecto de los actos administrativos preparatorios del que disponía la insubsistencia de los detectives del DAS. 48.

Existe además otra diferencia entre las causales aludidas. El retiro por llamamiento a calificar servicios procede incluso si el militar ejerció en debida forma sus funciones, ya que ello no les otorga un fuero de estabilidad al ser un deber inherente y natural al desempeño del empleo31. En ese orden, el propósito de la causal es permitir la renovación jerárquica de las Fuerzas Militares. 49.

Por su parte, la declaración de insubsistencia de los detectives del DAS por virtud de la facultad discrecional sí obligaba a la entidad a señalar los motivos de conveniencia para el servicio que llevaron a la decisión, es decir, debía basarse en razones que otorgaran un beneficio al servicio32. 30 La sentencia citada indicó ello al declarar que el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en un defecto sustantivo al exigir en una sentencia que la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa estuviera motivada. 31 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. sentencia del 20 de abril de 2023, radicado 05001-23-33-000-2016-01873-01 (3134-2021). 32 Ver C-048 de 1997. 18 Radicado: 11001 03 25 000 2019 00831 00 (6043-2019) Demandante: Paolo Armando Tejo Carrillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50.

De igual manera, el militar que es retirado por llamamiento a calificar servicio, a diferencia del detective del DAS cuyo nombramiento era declarado insubsistente, tiene la posibilidad de reincorporarse en el cargo que ocupaba en cualquier tiempo si las necesidades del servicio lo requieren, puesto que la causal pertenece al grupo de «retiro temporal con pase a la reserva» del literal «a» del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000 y así lo permite los artículos 115 y 117 ibidem33.

Tal derecho no existe respecto de los detectives del DAS. 51. Como se advierte, las situaciones de hecho y de derecho [ratio decidendi] analizadas en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y la del tribunal que se recurre de 2019 no coinciden, puesto que: (i) abordaron casos de servidores públicos con regímenes laborales especiales diferentes que existen en virtud de las particulares funciones que cumple cada uno; y (ii) las causales de retiro del servicio que estudiaron difieren en su regulación, naturaleza, finalidad y procedencia. Estas divergencias pueden sintetizarse de la siguiente manera: Causal de retiro por llamamiento a calificar servicios prevista en el artículo 100 del Decreto 1790 de 2000 para los oficiales de las Fuerzas Militares Declaración de insubsistencia discrecional reglada en el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 para los detectives del DAS Se aplica con el fin de facilitar el relevo jerárquico dentro de las Fuerzas Militares.

Procede por razones de conveniencia de la entidad, esto es, de mejoramiento del servicio, pues se profiere con el fin de proteger el interés general y alcanzar los fines del Estado. Solo procede respecto de los militares que hayan permanecido un tiempo mínimo en el servicio para tener derecho a la asignación de retiro. Se aplica a los detectives del DAS en cualquier momento, sin que se exija un tiempo mínimo de permanencia o que tenga derecho a la pensión de vejez.

El acto administrativo no debe ser motivado. La ley contiene la motivación. No obstante, para disponer el retiro de los oficiales se requiere, además, el concepto Se requiere que la decisión sea motivada. Tales motivos deben incluirse en el acto administrativo de retiro, en la hoja de vida o debe reposar en archivos de la entidad. 33 El artículo 115 prescribe lo siguiente: «Llamamiento al servicio.

Los oficiales y suboficiales retirados en forma temporal podrán ser reincorporados en cualquier tiempo, a solicitud de parte, por voluntad del Gobierno o del respectivo comando de fuerza, según las necesidades del servicio». Por su parte el artículo 117 dispuso: «Llamamiento especial al servicio. El Gobierno Nacional cuando se trate de Oficiales, y el Ministro de Defensa Nacional o los Comandantes de Fuerza cuando en ellos se delegue, para el caso de los Suboficiales, podrán llamar en forma especial al servicio a los miembros de las Fuerzas Militares retirados en forma temporal con pase a la reserva, en cualquier tiempo, para fines de entrenamiento o para satisfacer necesidades orgánicas de las Fuerzas o hacer frente a las exigencias de la seguridad nacional.

Los Oficiales y Suboficiales que no acataren sin justa causa el llamamiento especial al servicio serán sancionados, por resolución motivada del respectivo comandante de fuerza, con multa que oscile de uno (1) a diez (10) sueldos básicos correspondientes al grado que ostenten al momento del llamamiento, descontables del sueldo de retiro o exigibles por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin perjuicio de la acción penal correspondiente.

Estos Oficiales y Suboficiales podrán ser retirados nuevamente, a juicio de la autoridad que efectuó el llamamiento en cualquier tiempo». 19 Radicado: 11001 03 25 000 2019 00831 00 (6043-2019) Demandante: Paolo Armando Tejo Carrillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

El jefe de departamento de seguridad es quien debe motivar la decisión. El buen desempeño en el ejercicio de las funciones del militar no impide el retiro por llamamiento a calificar servicios al no ser el propósito de esta causal mejorar el servicio, sino la renovación institucional. La conducta del detective debe ser tenida en cuenta para determinar su insubsistencia. El retiro es temporal.

El militar retirado puede reincorporarse al servicio en el grado que ostentaba cuando así sea llamado por necesidad del servicio. El régimen de carrera especial de los detectives del DAS no estableció la opción de reincorporarse a igual cargo luego de la insubsistencia. 52. De lo expuesto se concluye que en el presente caso la sentencia recurrida del 26 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda y la de unificación dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 no guardan similitud fáctica e identidad jurídica. 53.

Por lo tanto, en el presente asunto no se configuró la causal de procedencia del recurso prevista en el artículo 258 del CPACA porque la sentencia recurrida no contrarió la sentencia de unificación del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 porque no era la que debía ser aplicada para resolver el caso de Paolo Armando Tenjo Carrillo.

Tampoco se cumplió con el requisito del numeral 4 del artículo 262 ibidem, puesto que no existe similitud fáctica ni jurídica (ratio decidendi) entre la sentencia de unificación invocada y la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C el 26 de junio de 2019. 54. En consecuencia, el presente recurso extraordinario carece de la justificación que exigen las normas aludidas para que pudiera ser admitido y decidido de fondo.

En ese orden, se dejará sin efectos el auto del 12 de mayo de 2022 que lo admitió y las demás actuaciones procesales que le siguieron y, en su lugar, se rechazará. 2.2.2. Sobre la vulneración de sentencias de constitucionalidad y de tutela proferidas por la Corte Constitucional 55. En el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia también se alegó que la sentencia recurrida desconoció las sentencias SU-053 de 2015, SU-091 y SU-217 de 2016 que examinaron el requisito de motivación de los actos administrativos de retiro «por llamamiento a calificar servicios».

Asimismo, citó las sentencias T-817 de 2008, T-1168 de 2008, T-432 de 2008, T-111 de 2009 que estudiaron el ejercicio de la facultad discrecional. 56. Frente al particular, debe señalarse que la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que, de acuerdo con el artículo 256 y 258 del CPACA el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como fin asegurar la aplicación uniforme del derecho y solo procede para discutir la validez de una sentencia de única o de segunda instancia de los tribunales por desconocer una 20 Radicado: 11001 03 25 000 2019 00831 00 (6043-2019) Demandante: Paolo Armando Tejo Carrillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia de unificación del Consejo de Estado, es decir, las señaladas en el artículo 270 del CPACA.

De tal modo que su fin es garantizar el respeto por el precedente vertical de unificación. Por consiguiente, el recurso no procede cuando se fundamenta en el desobedecimiento de sentencias de la Corte Constitucional. 57. Al respecto la Sala de la Sección Segunda34, luego de un minucioso análisis del trámite legislativo dado a los artículos aludidos hasta su texto final concluyó lo siguiente: «[…] Finalmente, el texto definitivo del artículo 258 del CPACA señaló como causal única para la interposición del recurso que la sentencia recurrida contrariara o se opusiera a una de unificación del Consejo de Estado.

En ese sentido, es claro que la intención del legislador no estaba dirigida a establecer un recurso que sirviera para exigir la aplicación de sentencias de unificación diferentes a las proferidas por esta corporación. Por el contrario, la circunstancia que llevó a la reglamentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, esto es, la creación de los juzgados administrativos y el cambio de competencias de los tribunales y del Consejo de Estado, reveló la necesidad de asegurar la aplicación del precedente vertical proferido por este último.

Con esto se lograría la finalidad prevista en el artículo 256 del CPACA, que no es otra que «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida […]». La Corte Constitucional al analizar el alcance del recurso aludido coincidió en aseverar que su propósito es la protección del precedente fijado por el Consejo de Estado.

En la sentencia C-179 de 2016 manifestó: «[…] el legislador definió de manera concreta al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia como una vía dirigida a preservar el precedente vertical, y a suscitar discusiones alrededor del mismo, buscando con ello la aplicación uniforme del derecho en las instancias inferiores al Consejo de Estado, lo que resulta acorde con el rol que le otorga la Constitución como órgano de cierre de lo contencioso administrativo, en los términos del artículo 237, numeral 1, de la Constitución […]»35. […] De este modo, si bien las sentencias de unificación de la Corte Constitucional son vinculantes, el presente recurso no es la vía procesal para exigir su cumplimiento […]». 58.

Así las cosas, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia previsto en el artículo 258 y siguientes del CPACA no es el medio procesal adecuado para exigir el cumplimiento de una sentencia de constitucionalidad o de tutela proferida por la Corte Constitucional. En ese sentido, en el presente caso al invocarse como vulneradas por la sentencia recurrida las sentencias SU- 053 de 2015, SU-091 y SU-217 de 2016, T-817 de 2008, T-1168 de 2008, T-432 de 2008, T-111 de 2009 no puede darse por cumplido tampoco los requisitos de procedencia reglados en los artículos 258 y 262 numeral 4 ibidem. 34 Consejo de Estado, Sal de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 5 de diciembre de 2024, radicado 11001-03-25-000-2018-01064-00 (3774-2018). 35 Corte Constitucional, sentencia C-179 de 2016. 21 Radicado: 11001 03 25 000 2019 00831 00 (6043-2019) Demandante: Paolo Armando Tejo Carrillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.3.

Otros cargos contra la sentencia del tribunal expuestos en el recurso 59. El recurrente manifestó que el fallo del tribunal contiene una «errónea motivación jurídica» al afirmar que le asistía el derecho a recibir la asignación de retiro con fundamento en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2003 declarado nulo por el Consejo de Estado, lo que constituyó un «error por defecto fáctico».

De igual manera, indicó que no tuvo en cuenta que los artículos 53 y 75 del Decreto ley 1799 de 2000 que ordenan a la Junta Asesora al proferir el concepto tener en cuenta la lista de clasificación que da derecho a permanecer en las Fuerzas Militares, por lo que al ignorar este mandato la Resolución 2524 del 17 de abril de 2013 fue expedida de manera irregular. 60.

Asimismo, en el recurso se planteó la discusión sobre el alcance de la expresión «concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa» exigido por el artículo 99 del Decreto ley 1790 de 2000 y su diferencia con el término «recomendación» de que trata el artículo 104 ibidem para el retiro discrecional. También se sostuvo que la sentencia del tribunal incurrió en una «vía de hecho» al desconocer el presente jurisprudencial vinculante que justificó en sentencias que analizaron «la facultad discrecional de retiro», entre las que citó la T-303 de 1994, C-318 de 1995, C-114 de 2009 y C-179 de 2006. 61.

Como se advierte, ninguno de los argumentos descritos se dirige a demostrar que la sentencia del tribunal desconoció una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, única causal que admite el artículo 258 del CPACA para su procedencia. En ese sentido, no pueden ser analizados a través del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, puesto que con él no se inicia una instancia adicional para que las partes insistan en sus argumentos que ya fueron estudiados en el proceso ordinario. 2.3.

Conclusión 62. Con fundamento en lo expuesto, se concluye que en el presente caso no se cumplió con las exigencias previstas en los artículos 258 y 262, numeral 4, del CPACA para que fuera admitido el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, por las razones expuestas. En consecuencia, se dejará sin efectos el auto del 12 de mayo de 2022 que admitió el recurso y, en su lugar, se rechazará. 63.

En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

Primero. - Dejar sin efectos el auto del 12 de mayo de 2022 que admitió el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia y las demás actuaciones procesales que le siguieron por las razones expuestas en precedencia. 22 Radicado: 11001 03 25 000 2019 00831 00 (6043-2019) Demandante: Paolo Armando Tejo Carrillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo. - Rechazar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por Paolo Armando Tenjo Carrillo contra la sentencia del 26 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por no cumplir con los requisitos de admisión previstos en el artículo 258 y 262 numeral 4 del CPACA.

Tercero: Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Cuarto: Efectuar las anotaciones correspondientes en SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YHSB