CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 22 de marzo de 2022. REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA. RADICACIÓN: 85001-23-33-000-2017-00204-05. ACTOR: MAGNOLIA ANDREA BARRERA ROA COMO AGENTE OFICIOSA DE LUIS ANDRES GOMEZ BARRERA. ACCIONADO: NUEVA E.P.S S.A TEMA: SUMINISTRO DE SUPLEMENTO DIETARIO y PAÑALES.
INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA La Sala decide acerca del grado jurisdiccional de consulta de la providencia del 1º de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que resolvió el incidente de desacato promovido por la parte accionante contra la Nueva E.P.S S.A, por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela del 19 de octubre de 2017, emitida por esa Corporación. I.
ANTECEDENTES La señora Magnolia Andrea Barrera Roa, actuando como agente oficiosa del menor Luis Andrés Gómez Barrera, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, dignidad humana y seguridad social, presentó acción de tutela en contra de la Secretaria de Salud de Casanare – Hospital Departamental de Villavicencio y la Nueva E.P.S., con el fin de obtener el suministro de transporte, alojamiento y alimentación, para la asistencia de su hijo al tratamiento del plan de “mamá y papá canguro” en la ciudad de Villavicencio.
El conocimiento de la acción de tutela le correspondió al Tribunal Administrativo de Casanare que, mediante sentencia del 19 de octubre de 2017, resolvió: «[…]
PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Secretaría de Salud de Casanare y del Hospital Departamental de Villavicencio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida y a la salud del menor de edad Luis Andrés Gómez Barrara. Quien es representado por su progenitora Magnolia Andrea Barrera Roa, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: ORDENAR al Director de la NUEVA E.P.S., o quien haga sus veces al momento de la notificación, para que continúe autorizando los servicios médicos solicitados por los galenos especialistas tratantes, brindando una atención médica integral a la enfermedad padecida por el menor de edad Luis Andrés Gómez Barrera; asimismo, se ORDENA que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia autorice y provea los gastos de desplazamiento y de alojamiento del acompañante (prioritariamente la madre, eventualmente el padre o quien escogido por ellos pueda velar por su cuidado), a que haya lugar en la ciudad de Villavicencio o en cualquier otra fuera de Casanare cuando se requiera el traslado para ejecutar las autorizaciones médicas y garantizar la atención en salud de manera integral. […]».
El día 16 de septiembre de 2021, la parte actora, actuando a través de la Personería de Aguazul, presentó escrito de incidente de desacato en contra de la NUEVA E.P.S., por el presunto incumplimiento a la orden de amparo emitida en su favor, en la medida en que no se ha hecho «entrega de complemento nutricional, multivitaminas y minerales, pañales desechables y servicios médicos solicitados por parte de los especialistas tratantes».
El Tribunal de conocimiento, mediante providencia del 16 de septiembre de 2021, se requirió a la Nueva EPS para que informara acerca del trámite surtido a las correspondientes órdenes médicas, suscritas por la IPS Domisalud del Llano con sede en Aguazul; así mismo, que certificara quién desempeña el cargo de director o coordinador de la Nueva EPS en dicho municipio.
Decisión notificada a través de correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co, el 17 de septiembre siguiente. A través de oficio del 22 de septiembre de 2021, la EPS requerida informó que el doctor David Francisco Gallego Moreno es el gerente Zonal Casanare y que la doctora Katherine Townsend Santamaría, es la gerente Regional de la Nueva EPS, siendo los responsables de dar cumplimiento a los fallos de tutela proferidos contra dicha entidad.
Así mismo, que pueden ser notificados a través del correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co. Por otra parte, solicitó que se requiriera a la accionante, con el fin de que radicara las órdenes médicas pendientes de trámite y actualizara sus datos. Mediante auto del 22 de septiembre de 2021, el Tribunal de conocimiento resolvió, entre otros: «[…]
PRIMERO: Abrir incidente de desacato contra los señores David Francisco Gallego Moreno identificado con cédula de ciudadanía No. 74.770.862 y Katherine Townsend Santamaría, identificada con cédula de ciudadanía No. 39.789.876, en su calidad de Gerente Zonal Casanare de la Nueva EPS y Gerente Zonal Regional Centro Oriente de la Nueva EPS respectivamente, por incumplimiento a la orden judicial librada en la sentencia del 19 de octubre de 2017 proferida por esta Corporación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […]
QUINTO: Oficiar a la señora Magnolia Andrea Barrera Roa, en su calidad de progenitora del menor Luis Andrés Gómez Barrera, para que dentro de los dos (2) días siguientes a esta providencia, allegue constancia de radicación de las órdenes médicas ante la Nueva EPS. Con el respectivo oficio, poner en conocimiento de la mencionada señora y de la personera municipal de Aguazul, la respuesta emitida por la Nueva EPS obrante en el consecutivo 08 del incidente de desacato. […]».
Decisión notificada a través de correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co, el 23 de septiembre siguiente. La parte accionante, a través de oficio del 27 de septiembre de 2021, respecto de las formuladas médicas proferidas en favor del menor Luis Andrés Gómez Barrera, refirió: «[…] Copia servicio complementario de OXIDO DE ZINC 25/100G/UNGÜENTO, cantidad: 3 tubos, duración: 3 meses, MIPRES No. 20210925120030444702 de fecha 25 de septiembre de 2021, autorizado por la NUEVA EPS mediante mensaje de texto de fecha 27 de septiembre de 2021.
Copia servicio complementario de PAÑALES, cantidad total 360, duración: 3 meses, MIPRES No. 20210925125030444806 de fecha 25 de septiembre de 2021, a la fecha no se evidencia autorización por parte de la NUEVA EPS. Copia producto de soporte nutricional FORMULAS ESPECIALES PARA NIÑOS - PEDIASURE LIQUIDO 237 ML / BOTELLA, cantidad 90/noventa/botella, duración: 3 meses, MIPRES de fecha 25 de septiembre de 2021, en estado de: en junta de profesionales de la salud.
Copia producto de soporte nutricional FORMULAS ESPECIALES PARA NIÑOS – FORTINI POLVO 400 G / LATA, cantidad: 36/treinta y seis/lata, duración: 3 meses, MIPRES de fecha 25 de septiembre de 2021, en estado de: en junta de profesionales de la salud. […]». Respecto de las cuales advirtió, que los suplementos nutricionales PEDIASURE y FORTINI, a la fecha no han sido autorizados por la NUEVA EPS.
Finalmente, agotadas las etapas respectivas y en la medida en que no existió pronunciamiento alguno por parte de la entidad accionada, el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante providencia del 1.º de octubre de 2021, resolvió: «[…]
PRIMERO: DECLARAR que los señores DAVID FRANCISCO GALLEGO MORENO, identificado con cédula de ciudadanía No. 74.770.862 y KATHERINE TOWNSEND SANTAMARÍA, identificada con cédula No. 39.789.876 en calidad de gerente zonal Casanare y gerente zonal regional centro oriente de la NUEVA EPS respectivamente, incurrieron en desacato a la sentencia de tutela proferida por esta Corporación el 19 de octubre de 2017, por las razones indicadas en la parte motiva.
SEGUNDO: IMPONER sanción consistente en multa equivalente a diez (10) S.M.L.M.V a los señores DAVID FRANCISCO GALLEGO MORENO, identificado con cédula de ciudadanía No. 74.770.862 y KATHERINE TOWNSEND SANTAMARÍA, identificada con cédula No. 39.789.876, los cuales deberán consignar a más tardar dentro de los 5 días siguientes a la notificación de esta providencia. La Secretaría de la Corporación informará a los incidentados el número de la cuenta donde deberá hacerse la consignación respectiva conforme a lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Los incidentados deberán cumplir la orden emitida en el fallo de tutela en un término que no podrá sobrepasar las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, so pena de incurrir en nuevo desacato. […]» Para resolver se, II. CONSIDERA Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela.
El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior.
Además, la citada disposición establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem señala que: «[…] La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo. […]».
Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo.
La Corte Constitucional ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido.
Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: «[…] el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió. […]».
A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo.
Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo estudio.
Del análisis del caso en concreto La señora Magnolia Andrea Barrera Roa, actuando como agente oficiosa del menor Luis Andrés Gómez Barrera, presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Nueva E.P.S., con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de sus derechos fundamentales a la vida y salud, contenida en la sentencia del 19 de octubre de 2017, en la que el Tribunal Administrativo de Casanare, ordenó «[…] al Director de la NUEVA E.P.S., o quien haga sus veces al momento de la notificación, para que continúe autorizando los servicios médicos solicitados por los galenos especialistas tratantes, brindando una atención médica integral a la enfermedad padecida por el menor de edad Luis Andrés Gómez Barrera; asimismo, […] que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia autorice y provea los gastos de desplazamiento y de alojamiento del acompañante (prioritariamente la madre, eventualmente el padre o quien escogido por ellos pueda velar por su cuidado), a que haya lugar en la ciudad de Villavicencio o en cualquier otra fuera de Casanare cuando se requiera el traslado para ejecutar las autorizaciones médicas y garantizar la atención en salud de manera integral. […]».
Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en que fue proferida la providencia del 1.º de octubre de 2021, hoy consultada, el Tribunal de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez que, pese a que la entidad accionada fue requerida para tal fin, esta no generó respuesta alguna.
Y que, de acuerdo con el escrito del 27 de septiembre de 2021, suscrito por la parte actora, se observa que para la época en que fue proferida la decisión de desacato hoy consultada, se encontraban pendientes de autorización y suministró las siguientes fórmulas médicas: Corresponde a orden MIPRES No. 20210925125030444806 de fecha 25 de septiembre de 2021, para el suministro de 360 pañales, para tres meses; respecto de la cual, se señaló que no ha sido autorizada y, por ende, no han sido suministrados.
Fórmula médica MIPRES del 25 de septiembre de 2021, soporte nutricional FORTINI POLVO 400 G / LATA, cantidad: 36 latas, para 3 meses, la cual deja ver que se encuentra en “Junta de profesionales de la salud”, es decir, no aprobada ni suministrada. Fórmula MIPRES de fecha 25 de septiembre de 2021, correspondiente a suplemento dietario niños PEDIASURE LIQUIDO 237 ML/BOTELLA, cantidad 90 botellas, para 3 meses, la cual deja ver que se encuentra en “Junta de profesionales de la salud”, es decir, no aprobada ni suministrada.
Encontrándose el asunto para decidir acerca del grado jurisdiccional de consulta, la Nueva EPS allegó informe de fecha 2 de noviembre de 2021, a través del cual solicita la revocatoria de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Casanare, al señalar que los suplementos alimentarios formulados al menor LUIS ANDRES GOMEZ BARRERA, fueron debidamente suministrados, siendo entregados a su progenitora, los días 16 y 27 de octubre de 2021, así: De acuerdo con las pruebas que anteceden, tal como lo alega la NUEVA EPS, la Sala encuentra acreditado que le fue suministrado al menor Luis Andrés Gómez Barrera, los suplementos dietarios PEDIASURE LIQUIDO 237 ML/BOTELLA, cantidad 30, de las 90 botellas ordenadas, y FORTINI POLVO 400 G / LATA, cantidad 12, de las 36 latas correspondientes.
De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que las circunstancias que originaron el trámite del presente incidente de desacato por el presunto incumplimiento de la orden de amparo contenida en la sentencia del 19 de octubre de 2017, con ocasión de la falta de autorización y suministro de las fórmulas médicas i) MIPRES No. 20210925125030444806 del 25 de septiembre de 2021, por 360 pañales para tres meses, ii) MIPRES del 25 de septiembre de 2021, por 90 botellas, para 3 meses, de PEDIASURE LIQUIDO 237 ML / BOTELLA, y, iii) MIPRES del 25 de septiembre de 2021, por 36 latas, para 3 meses, de FORTINI POLVO 400 G / LATA, fueron parcialmente superadas, ello, teniendo en cuenta que: En cuanto a la fórmula relacionada con el suministro de pañales, no se allegó prueba alguna que acredite su entrega.
Respecto del PEDIASURE LIQUIDO 237 ML / BOTELLA, se recuerda que se trató de una fórmula por 90 unidades, para tres meses, lo cual significa, que por mes se deben suministrar 30 botellas. Circunstancia respecto de la cual, sólo se acreditó una primera entrega el día 16 de octubre de 2021. En lo que corresponde al FORTINI POLVO 400 G / LATA, se ordenó el suministro de 36 latas, para tres meses, lo cual traduce en tres entregas de 12 latas.
En cuanto a este suplemento dietario, solo se acreditó una entrega el día 27 de octubre de 2021. De acuerdo con lo expuesto, se observa que, si bien la Nueva EPS adelantó algunas acciones con el fin de dar cumplimiento a la orden de amparo, ello solo acredita un acatamiento parcial; pues, en definitiva, no se allegó soporte alguno respecto de la efectiva entrega de pañales, y, a la fecha solo se probó la entrega de una dosis de los suplementos alimentarios ordenados en favor del menor Luis Andrés Gómez Barrera, cuando lo cierto es que fueron tres.
Y, si bien, el suministro de los referidos artículos era mensual, a la fecha ya se debieron haber realizado sin problema, no una, sino las tres entregas, lo cual no se acreditó por parte de la entidad incidentada; confirmándose así, ante esta instancia, el reiterado incumplimiento de la pluricitada orden de amparo. En este orden de ideas, observa la Sala que la medida adoptada por el Tribunal Administrativo de Casanare, consistente en multa de diez (10) S.M.L.M.V. por no haber sido acatada en debida forma la orden impartida, obedeció a la falta de elementos probatorios en el momento de decidir sí, los David Francisco Gallego Moreno, y Katherine Townsend Santamaría, en calidad de gerente zonal Casanare y gerente zonal regional centro oriente de la NUEVA EPS, respectivamente, habían incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido en contra de dicha entidad.
Es así, como del análisis realizado en precedencia, la Sala concluye que la entidad incidentada acreditó ante esta Corporación un cumplimiento parcial respecto de la decisión de amparo contenida en la sentencia de 19 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en favor del menor Luis Andrés Gómez Barrera, con ocasión de las órdenes médicas del 25 de septiembre de 2021, relacionadas con pañales y los suplementos dietarios PEDIASURE LIQUIDO 237 ML / BOTELLA y FORTINI POLVO 400 G / LATA.
Razón por la cual, la Sala CONFIRMARÁ PARCIALMENTE el auto consultado de 1.º de octubre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, a través del cual declaró a los señores David Francisco Gallego Moreno, y Katherine Townsend Santamaría, en calidad de gerente zonal Casanare y gerente zonal regional centro oriente de la NUEVA EPS, respectivamente, en desacato a la sentencia de tutela proferida por esa Corporación el 19 de octubre de 2017; pero, MODIFICARÁ el numeral segundo, en el sentido de imponer una multa equivalente a un (1) SMLMV, con ocasión del cumplimiento parcial de la referida decisión judicial.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE el auto consultado del 1.º de octubre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, que sancionó a los señores David Francisco Gallego Moreno, y Katherine Townsend Santamaría, en calidad de gerente zonal Casanare y gerente zonal regional centro oriente de la NUEVA EPS, respectivamente, por desacato a la orden de tutela del 19 de octubre de 2017, proferida por esa Corporación.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la referida decisión, el cual quedará así:
SEGUNDO: IMPONER sanción consistente en multa equivalente a un (1) S.M.L.M.V a los señores DAVID FRANCISCO GALLEGO MORENO, identificado con cédula de ciudadanía No. 74.770.862 y KATHERINE TOWNSEND SANTAMARÍA, identificada con cédula No. 39.789.876, los cuales deberán consignar a más tardar dentro de los 5 días siguientes a la notificación de esta providencia. La Secretaría de la Corporación informará a los incidentados el número de la cuenta donde deberá hacerse la consignación respectiva conforme a lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: INSTAR al Representante Legal de la Nueva E.P.S., o a quien haga sus veces, a seguir cumpliendo sin dilación alguna la orden de amparo en mención, en lo referente a los suministros de transporte, alojamiento, alimentación, tratamientos, terapias y demás cuidados en salud que sean prescritos por el médico, para tratar las patologías que padece el menor Luis Andrés Gómez Barrera, y que fueron objeto de amparo en la sentencia de tutela cuyo acatamiento se persigue.
En firme esta decisión, devuélvase la actuación al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar. La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.