CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Referencia: Medio de control de reparación directa Radicación: 20001-23-33-000-2013-00392-02 (70.791) Demandantes: INGEOBRA S.A. E.S.P. en liquidación Demandado: Municipio de Bosconia (Cesar) y otros Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Si bien comparto la decisión de la Sala dentro del proceso de la referencia, contenida en Sentencia de 17 de octubre de 2025, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda por no encontrarse demostrado el daño alegado, considero necesario aclarar mi voto en relación con las condiciones normativas, propias del régimen de los servicios públicos domiciliarios, con respecto de: 1) la titularidad de las redes para la prestación del servicio; 2) la naturaleza jurídica de dichas redes; y 3) los requisitos normativos para construirlas afectando bienes de uso público.

Considero que todo ello refuerza, en el caso, la no demostración del daño alegado por la parte demandante o su carácter antijurídico. 1) Propiedad de las redes como activo cuantificable: En primer lugar, considero necesario resaltar que, según el artículo 365 de la Constitución, la prestación de servicios públicos, por regla general, incluidos los domiciliarios, está liberalizada, no privatizada.

Lo anterior, en mi consideración, resulta claro porque dicha norma constitucional prevé que aquellos “(…) podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”. En materia de servicios públicos domiciliarios la Ley 142 de 1994 desarrolló la liberalización constitucional (art. 151).

Lo cual se refuerza por previsiones normativas que establecen, por ejemplo, las condiciones para la prestación directa por parte de los municipios (art. 6); la libertad de empresa para que cualquier persona organice y opere empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos domiciliarios (art. 10); la definición de los tipos de empresas prestadoras de esos servicios públicos (art. 14); el régimen jurídico de dichas empresas (art. 17); la posibilidad de que la prestación indirecta se haga a través de empresas industriales y comerciales del Estado, y no de una empresa de servicios públicos (parágrafo art. 17); entre otras.

En lo que respecta al caso que ocupó a la Sala, considero importante resaltar que la parte demandante, en virtud de la liberalización constitucional y del régimen contenido en la Ley 142 de 1994, podía ser propietaria de las redes que construyó (art. 282), salvo que se tratara de las acometidas externas, evento en el cual el propietario sería quien las hubiere pagado, a menos que se tratara de bienes por adhesión (at. 1353).

Así las cosas, considero importante aclarar que, según las pruebas obrantes en el expediente, las redes eran de propiedad de la parte demandante y, por 1 “Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos: 15.1. Las empresas de servicios públicos. 15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. 15.3.

Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. 15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. 15.5.

Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley. 15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” 2 “Artículo 28.

Redes. Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta Ley.

Las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas. (…)”. 3 “Artículo 135. De la propiedad de las conexiones domiciliarias. La propiedad de las redes, equipos y elementos que integran una acometida externa será de quien los hubiere pagado, si no fueren inmuebles por adhesión. Pero ello no exime al suscriptor o usuario de las obligaciones resultantes del contrato y que se refieran a esos bienes.

Sin perjuicio de las labores propias de mantenimiento o reposición que sean necesarias para garantizar el servicio, las empresas no podrán disponer de las conexiones cuando fueren de propiedad de los suscriptores o usuarios, sin el consentimiento de ellos. Lo aquí dispuesto no impide que se apliquen los procedimientos para imponer a los propietarios las servidumbres o la expropiación, en los casos y condiciones previstos en la ley.” tanto, constituían un activo sustancial para la prestación del servicio público de gas domiciliario, con un valor determinable y, en consecuencia, si la red resultaba dañada por acciones u omisiones imputables al Estado, podría pretenderse su reparación. 2) Las redes para la prestación de servicios públicos son bienes afectos al servicio público: en consonancia con la liberalización referida, resulta claro que los bienes (para el caso que nos ocupa las redes) necesarios para la prestación de los diferentes servicios públicos domiciliarios pueden ser propiedad privada, con todo lo que ello implica.

Es decir, no porque se trate de servicios públicos necesariamente los bienes requeridos para su prestación son públicos. En efecto, la parte demandante (INGEOBRA S.A. E.S.P. en liquidación) era propietaria, en una lógica propia del derecho privado, de las redes presuntamente dañadas. Sin embargo, para que el Estado logre cumplir con el deber constitucional de “(…) asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional” (art. 365 de la Constitución Política), los bienes privados necesarios, directa o indirectamente, para la prestación de los servicios públicos están sometidos a un régimen de “afectación”, al margen de la naturaleza jurídica de su titular (público, mixto o privado).

En palabras de esta Corporación las afectaciones a la propiedad privada “(…) son competencias de intervención administrativa y también límites al ejercicio de las mismas a partir de la garantía constitucional del derecho de propiedad (…)”4. Por ello, la afectación de la propiedad privada al interés general busca otorgarle a dicha propiedad un carácter funcional5, más allá del meramente orgánico que se deriva del derecho de dominio.

Para ilustrar lo anterior, resulta pertinente referir los bienes que integran el espacio público, el cual puede estar conformado por bienes de propiedad de privados, pero que resultan afectos al interés general y con una destinación al uso por parte todos los miembros de la comunidad6. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 9 de mayo de 2012, Exp. 21.906. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-150 de 1995. 6 Corte Constitucional, Sentencias C-265 de 2002;

SU-360 de 1999; SU-601A de 1999; entre otras. En particular, en relación con las redes y demás bienes necesarios para la prestación de servicios públicos domiciliarios se evidencia una afectación, precisamente, a dicha prestación, esto es, a una finalidad social consistente en la real, adecuada y eficaz prestación del servicio, lo cual constituye un instrumento jurídico para la satisfacción de los fines propios que se le atribuyen a cada servicio público domiciliario.

En virtud de lo anterior, para el caso que nos ocupa, considero relevante resaltar que, para configuración de daños a bienes, públicos o privados, afectos a la prestación de servicios públicos domiciliarios no sería suficiente con la demostración de su titularidad pues, adicionalmente, se requeriría probar el cumplimiento de su función, es decir, de su afectación: demostrar que las redes son funcionales, que a través de ellas se presta el servicio correspondiente.

Dicha prueba, tal como lo resaltó la Sentencia, no obraba en el expediente pues, por el contrario, quedó demostrado que las redes de propiedad de la parte demandante nunca operaron, que a través de ellas nunca se transportó gas y, por lo tanto, que nunca se prestó el servicio público de gas domiciliario7. Con ello, se refuerza la conclusión central de la Sentencia, según la cual no obraba prueba alguna de la configuración de los daños alegados. 7 Se resaltan dichas consideraciones, contenidas en la página 22 de la Sentencia: “(…) a) La infraestructura de distribución de gas construida por Ingeobra SA ESP en los municipios de Bosconia y El Copey no fue concluida en su totalidad, como lo evidencian las actas de liquidación de los convenios suscritos con Ecogas, los informes técnicos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de la firma interventora ITANSUCA. b) La red se encontraba abandonada y fuera de servicio, sin condiciones técnicas, operativas ni administrativas que permitieran garantizar la prestación efectiva del servicio público de gas natural domiciliario; esta situación fue corroborada por la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios mediante visitas técnicas y por la propia entidad liquidadora de Ingeobra SA ESP. c) No existía prestación efectiva del servicio en los municipios mencionados, lo cual fue expresamente señalado por el Ministerio de Minas y Energía y por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quienes concluyeron que los habitantes no tenían posibilidad alguna de acceso al servicio de gas natural, pese a la cofinanciación recibida por parte del Fondo Especial de Cuota de Fomento de Gas Natural (FECFGN). d) Las tuberías instaladas por Ingeobra no estaban operando ni conducían gas, situación que se mantenía desde al menos cinco (5) años antes de la intervención de Gases del Caribe SA ESP, circunstancia que pone seriamente en entredicho la funcionalidad de dicha infraestructura. 8) En consecuencia, las pruebas recaudadas permiten, fundadamente, concluir que la red de distribución de gas natural instalada por Ingeobra SA ESP no se encontraba en condiciones aptas para la prestación del servicio público para la cual estaba destinada, circunstancia que pone en duda, marcadamente, que algunos de los daños reclamados en la demanda hayan sido efectivamente causados por las entidades accionadas, como se precisará más adelante.” 3) Necesidad de un título que permita la construcción de las redes pasando por bienes de uso público (vías) y afectando el espacio público: en línea con lo anterior, las redes para la prestación de cualquier servicio público domiciliario, incluido el de gas domiciliario, ocupan un espacio físico que, al margen de que sea público o privado, requieren del respectivo título jurídico que habilite su construcción. Al respecto, la Ley 142 de 1994 prevé que “(…) [l]os municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público” (art. 26).

Por lo tanto, la construcción de las redes de propiedad de la parte demandante, al ocupar bienes de uso público y con ello afectar el espacio público, requería de la obtención de la respectiva licencia o permiso municipales (en caso de que la vía fuera municipal). Sin embargo, en el expediente no reposa prueba alguna de que la parte actora haya tramitado y obtenido, por parte de los municipios de Bosconia y El Copey (Cesar), el respectivo permiso.

Sin dicha prueba, el eventual daño alegado, esto es, los cortes de tubería, el retiro de acometidas, las piezas faltantes, resultaría ser un daño, que debía ser soportado por la presunta víctima, toda vez que el ordenamiento jurídico, por regla general, sólo protege situaciones jurídicas regulares e intereses legítimos. En otras palabras, sin el permiso de los municipios (título para hacer uso de bienes de uso público y/o afectar espacio público) los daños alegados se habrían producido sobre intereses o derechos ilegítimos de la parte demandante y, por lo tanto, se habría tratado de daños jurídicos, no indemnizables.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado