41001233300020240010601 — Consejo de Estado

Demandante: Robinson Alfonso Peña Cabrera Demandado: Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 41001-23-33-000-2024-00106-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 41001-23-33-000-2024-00106-01 Demandante: ROBINSON ALFONSO PEÑA CABRERA Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS Temas: Confirma decisión que negó la acción de cumplimiento.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la Sentencia del 22 de abril de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Huila «negó por improcedente» la acción de cumplimiento. I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud En ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Robinson Alfonso Peña Cabrera, actuando en nombre propio, presentó demanda contra la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en adelante CREG, por el presunto incumplimiento del artículo 29 de la Ley 1150 de 20071, en la cual formuló las siguientes pretensiones: a. Declarar que la CREG está incumpliendo con el mandato legal del artículo 28 de la ley 1150 de 2007. b. Ordenar a la CREG que responda en forma clara y objetiva, sin dilaciones adicionales, la solicitud por mí presentada el 28 de febrero de 2024 y señale cuál es la reglamentación vigente del artículo 29 de la ley 1150 de 2007 o proceda a expedir esa reglamentación2. 2.

Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: 1 «Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos». 2 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. Por error mecanográfico el actor indicó el artículo 28, pero es el 29.

Demandante: Robinson Alfonso Peña Cabrera Demandado: Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 41001-23-33-000-2024-00106-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La parte actora afirmó que el mandato del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 fue cumplido por la CREG mediante la expedición de las Resoluciones 122 de 2011 y 005 de 2012.

Sostuvo que el 29 de diciembre de 2016 se expidió la Ley 18193 que «prohibió que la gestión de facturación y recaudo conjunto del impuesto sobre el servicio de alumbrado público con el servicio de energía generara contraprestación». Indicó que el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 está vigente, con la excepción del aparte que se refiere al «costo de facturación y recaudo conjunto pues esa gestión, a partir de lo dispuesto en el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016 no puede generar contraprestación».

Manifestó que el 28 de febrero de 2024 solicitó a la CREG que cumpliera con el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 y procediera «a reglamentar, si aún no lo ha hecho, el contrato de facturación y recaudo conjunto del impuesto sobre el servicio de alumbrado público con el servicio de energía», adicionalmente pidió que se le indicara «en qué forma la CREG cumplió con lo ordenado en el artículo 29 de la ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 352 de la ley 1819 de 2016, y proceda a expedir la reglamentación que considere no sólo lo ordenado en el artículo 29 de la ley 1150 de 2007 sino también en el artículo 352 de la ley 1819 de 2016»4.

Mediante oficio S2024002817 del 15 de marzo de 2024, la CREG respondió lo siguiente: [L]a competencia de la CREG frente al alumbrado público, se limita a lo dispuesto en el artículo 2.2.3.6.1.8. del Decreto 1073 de 2015 Único Reglamentario del Sector de Minas y Energía, el cual delegó en esta Comisión la responsabilidad en cuanto a la regulación económica de algunos aspectos del servicio de alumbrado público como los establecidos en la Resolución CREG 101 013 de 2022, en cumplimiento de la delegación otorgada por el Ministerio de Minas y Energía a la CREG a través de la Resolución la Resolución 4 1066 de 2018.

Esta metodología de costos máximos constituye una guía que permite a los municipios y distritos desarrollar el cálculo de las principales variables, que representan los costos del servicio, a través de una formulación matemática, para así trasladar a la tarifa del impuesto las actividades relacionadas con la prestación del servicio del servicio de alumbrado público.

En cuanto a la inquietud planteada en sus comunicaciones es necesario citar la Ley 1819 de 2016, la cual dispone en su artículo 352 del Capítulo IV, Impuesto de alumbrado público, público, lo siguiente:

ARTÍCULO 352. Recaudo y facturación. El recaudo del impuesto de alumbrado público lo hará el Municipio o Distrito o Comercializador de energía y podrá realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios. Las empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto, dentro de la factura de energía y transferirán el recurso al prestador correspondiente, autorizado por el Municipio o Distrito, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al de su recaudo.

Durante este lapso de tiempo, se pronunciará la interventoría a cargo del Municipio o Distrito, o la entidad municipal o Distrital a fin del sector, sin perjuicio de la realización del giro correspondiente ni de la continuidad en la prestación del servicio. 3 «Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones». 4 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Demandante: Robinson Alfonso Peña Cabrera Demandado: Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 41001-23-33-000-2024-00106-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 El Municipio o Distrito reglamentará el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes.

El servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste. Conforme con lo antes transcrito, las resoluciones CREG 122 de 2011 y 005 de 2012 fueron derogadas tácitamente por la Ley 1819 de 2016. Por lo anterior, las responsabilidades de facturación y recaudo recaen en el municipio o distrito quien podrá decidir la forma de la realización de estas actividades o nominar a una empresa de servicios públicos domiciliarios para estas funciones como lo establece el citado artículo de la Ley 1819 de 20185. 3.

Trámite de la solicitud en primera instancia Por auto del 20 de marzo de 2024, el Tribunal Administrativo del Huila, admitió la demanda y ordenó la notificación a la CREG. 4. Contestación de la demanda La apoderada especial de la CREG señaló que las pretensiones de la demanda son improcedentes. Manifestó que es una autoridad que tiene a su cargo la regulación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, función que ejerce conforme con los artículos 334 y 335 de la Constitución Política, las Leyes 142 y 143 de 1994, y demás leyes y actos administrativos que la vinculan imperativamente.

Sostuvo que el alumbrado público es un servicio público no domiciliario, por lo que de manera excepcional se le ha asignado a la CREG algunas funciones relacionadas con la regulación económica de éste. Indicó que su competencia se limita a lo dispuesto en el artículo 2.2.3.6.1.8 del Decreto 1073 de 20156, que le delegó la regulación económica de algunos aspectos del servicio de alumbrado público como los establecidos en la Resolución CREG 101 013 de 20227, en cumplimiento a la delegación otorgada por el ministerio de Minas y Energía. Explicó que la Ley 1150 de 2007 en el inciso final del artículo 29 ordenó a la CREG regular el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto del alumbrado público con el servicio de energía eléctrica cuando se efectuara a través de este servicio; razón por la que se expidió la Resolución CREG 122 de 20118, modificada por la Resolución CREG 005 de 20129. 5 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 6 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía». 7 «Por la cual se establece la metodología para la determinación de costos máximos por la prestación del servicio de alumbrado público». 8 «Por la cual se regula el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía del impuesto creado por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación del servicio de alumbrado público». 9 «Por la cual se modifica la Resolución CREG 133 de 2011 mediante la cual se regula el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía del impuesto creado por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación del servicio de alumbrado público».

Demandante: Robinson Alfonso Peña Cabrera Demandado: Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 41001-23-33-000-2024-00106-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Indicó que con la promulgación de la Ley 1819 de 2016, «se derogaron tácitamente las disposiciones expedidas por la CREG, teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 352, que al final dispone: “El servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste” y en el artículo 376 con respecto a las vigencias y derogatorias, al establecer que deroga todas las disposiciones que le sean contrarias [ ]”».

Adujo que la Ley 1819 de 2016 en el artículo 352 establece que el cobro del impuesto podrá realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios y las empresas comercializadoras podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto de alumbrado público, sin que esta actividad genere contraprestación a quien la preste, con lo cual la reglamentación del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, establecida en las Resoluciones CREG 122 de 2011 y 005 de 2012, se convirtieron en inoperantes.

Sostuvo que en relación con el artículo 352 ejusdem, la Comisión ha entendido que «la responsabilidad de la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público es del municipio o distrito quien puede hacerla directamente o nombrar agente recaudador a una empresa comercializadora de energía y para tal fin, será el municipio o distrito quien defina las condiciones en que se realice tal actividad».

Resaltó que las Resoluciones CREG 122 de 2011 y 005 de 2012, definían el contenido mínimo de los contratos de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público que suscribieran los municipios y distritos con las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica y regulaba los costos en que incurriera la empresa para realizar tales actividades, mientras que, el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016 faculta a los municipios y distritos a nombrar agente recaudador a una empresa comercializadora de energía eléctrica, con lo cual, reiteró, esa comisión entiende que la forma y condiciones serán establecidas por el ente territorial.

Propuso como excepción la «inexistencia del incumplimiento del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007» al considerar que con las Resoluciones CREG 122 de 2011 y 005 de 2012 se atendió lo ordenado por el legislador, regulando así el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía del impuesto de alumbrado público; sin embargo, dichos actos administrativos perdieron su obligatoriedad al desaparecer los fundamentos de hecho con la expedición de la Ley 1819 de 2016 que dispuso en el artículo 352 la no contraprestación por la prestación de la actividad de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público. 5.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila, en Sentencia del 22 de abril de 2024, decidió «negar las pretensiones por ser improcedente» el medio de control, al considerar que la norma demandada asignó a la CREG la obligación clara y precisa de regular el contrato que celebren los municipios para la facturación y Demandante: Robinson Alfonso Peña Cabrera Demandado: Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 41001-23-33-000-2024-00106-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 recaudo conjunto del servicio de energía y el impuesto de alumbrado público, al igual que los costos que de ello deriven para el ente territorial.

Agregó el Tribunal que la Ley 1819 de 201610 en la parte XVI, capítulo IV reguló el impuesto de alumbrado público, desarrollo los elementos de la obligación tributaria, su destinación, límite del impuesto, recaudo o facturación y transición, conforme con las previsiones del artículo 349, por lo que solo quedó pendiente que el Gobierno nacional reglamentara los criterios técnicos a tener en cuenta para la determinación del impuesto y evitar abusos en su cobro, sin perjuicio de la autonomía y competencias de los entes territoriales.

Así mismo, indicó que el artículo 352 ejusdem reguló lo atinente a la facturación y recaudo del tributo; en ese orden señaló lo siguiente: [ ] considera el Tribunal que dicha norma derogó de manera tácita lo previsto en el artículo 29 tema del cumplimiento, en la medida que asignó el recaudo del impuesto de alumbrado público al ente territorial o al comercializador de la energía sin que tenga ningún costo o contraprestación si el recaudo no lo hace el ente territorial, pudiéndose hacer mediante facturas de servicios públicos domiciliarios y no en forma conjunta el impuesto y el servicio de energía con costo para el municipio o distrito como disponía aquella norma.

Se precisa que hubo revocación tácita porque ambas normas regularon la misma situación del recaudo y facturación del impuesto de alumbrado público, cambiando la nueva disposición las condiciones para ello pues: 1) serán los municipios y distritos quienes decidan lo correspondiente a la forma como hacen la facturación y recaudo del impuesto, 2) pueden hacerlo las empresas comercializadoras de energía, no necesariamente quien la suministre y, 3) dichas actividades no generan contraprestación alguna a quien la realice.

La derogación tácita se produjo en virtud de lo previsto en el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016 al señalar la derogación de las normas que le fueran contrarias, como acaece en este evento. [ ] En todo caso, la facturación y recaudo del servicio de energía guardará relación con el artículo 351 de la Ley 1819 de 2016, que indica que los municipios deben realizar el estudio técnico de referencia de determinación de costos de la prestación del servicio de alumbrado público, conforme a la metodología para la determinación de costos establecida por el Ministerio de Minas y Energía o su delegado.

Dicha metodología la precisó la CREG según lo informado en su contestación, mediante la Resolución 101 013 del 19 de abril de 2022 ubicada en su página web especificando la fórmula general de costos para la prestación del servicio, sistema de pago del suministro, la periodicidad de la facturación, costo máximo de la actividad de la administración, operación y mantenimiento, entre otros.

Así las cosas, el apartado de la norma que depreca el demandante no ha sido incumplido por la demandada, pues no contiene una obligación actualmente exigible por haberse producido su derogación tácita que hace improcedente el medio de control11. 6. La impugnación12 La parte actora solicitó que se revocara la Sentencia del 22 de abril de 2024 y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. 10 «Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones». 11 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 12 La Sentencia del 22 de abril de 2024, fue notificada electrónicamente el 26 de abril de 2024 y el escrito de impugnación fue radicado el 29 de abril de la misma anualidad, es decir, dentro del término oportuno. Demandante: Robinson Alfonso Peña Cabrera Demandado: Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 41001-23-33-000-2024-00106-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Manifestó que la motivación del Tribunal se fundamentó en un hecho que no es cierto, «pues el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 NO fue derogado sino en el aparte que se refiere al costo de la gestión de facturación y recaudo conjunto.

En lo demás, que involucra las características y elementos de ese contrato, que desde la ley 1819 de 2016 NO puede generar contraprestación alguna, el mandato de la ley 1150 de 2007 sigue vigente»13. Afirmó que la vigencia del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 no debería estar en entredicho, toda vez que las fuentes oficiales que en materia normativa pueden consultarse, sin excepción, confirman que es una norma vigente.

Resaltó que la reglamentación del artículo 29 de la citada ley, que en su momento expidió la CREG, a través de las resoluciones 122 de 2011 y 005 de 2012, fueron mucho más allá de simplemente ocuparse del costo de la gestión de facturación y recaudo conjunto del impuesto, al respecto señalo: Como puede verse en esas mismas resoluciones, en ellas la CREG se ocupó de definir elementos esenciales del contrato, de establecer qué obligaciones tendría el contratista / empresa comercializadora de energía eléctrica, qué obligaciones tendría el municipio, etc.

De hecho, como se explicó en los puntos A.2.b. y A.2.c. anteriores, de los 14 elementos que la CREG consideró que como mínimo debían estar incorporados en el contrato de facturación y recaudo conjunto, sólo 2 de ellos están referidos al costo de esa gestión. Y de los 12 artículos de la resolución CREG No. 122 de 2011, sólo 1 de ellos se ocupa del costo de la facturación y recaudo conjunto.

¿Cómo concluir que existiendo una ley que prohíbe que esa gestión genere contraprestación, no es necesario ocuparse de los 12 elementos restantes del contrato? Por otra parte, el actor pidió que se tuviera en cuenta la sentencia del 7 de marzo de 2024 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado14, relativa a «la necesidad de que los municipios y los comercializadores del servicio de energía eléctrica suscriban un convenio de facturación y recaudo conjunto del impuesto de alumbrado púbico con el servicio de energía eléctrica, que es el tema cuya reglamentación acá se está solicitando».

Agregó que «después de la expedición de la ley 1819 de 2016, los municipios no pueden establecer de manera unilateral la obligación de recaudo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público a cargo de las empresas de servicio público domiciliario de energía eléctrica, sin suscribir previamente un convenio con dichas empresas en el que se pacten las condiciones en que se desarrollará dicha actividad.

Ese convenio, insisto, es el que solicité que sea reglamentado por la CREG como lo ordenó el artículo 29 de la ley 1150 de 2007». II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 13 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 7 de marzo de 2024, exp. 15001-23-33- 000-2021-00646-01 (27984) Demandante: Robinson Alfonso Peña Cabrera Demandado: Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 41001-23-33-000-2024-00106-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 La Sección Quinta de esta corporación es competente para decidir la impugnación contra la Sentencia del 22 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado15. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la Sentencia del 22 de abril de 2024, que «negó por improcedente» la acción de cumplimiento. 3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir varios requisitos mínimos. Estos presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes: (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento.

Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º]. La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. (ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º].

(iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (iv) Pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la Administración [artículo 9.º].

Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos [ii, iii o vi], la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control. 15 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.

Demandante: Robinson Alfonso Peña Cabrera Demandado: Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 41001-23-33-000-2024-00106-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º].

Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de la/s pretensión/es formulada/s. 4. La constitución de la renuencia En el artículo 8.º, la Ley 393 de 1997 señaló que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]».

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual «[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»16. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud hecha por el interesado «[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia»17.

Según el criterio reiterado de la Sala, la renuencia debe entenderse como la negativa del accionado frente al requerimiento bien porque no brinde respuesta oportuna o porque, a pesar de ser proferida en tiempo, sea contraria al querer del ciudadano18. Es necesario que la solicitud permita determinar claramente que lo pretendido por el interesado es el efectivo cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es precisamente la constitución en renuencia de la parte demandada.

Como fue establecido en el numeral 5.º del artículo 10.º de la Ley 393 de 1997, el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción respecto de la parte accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre 20 de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 17 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre 21 de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo 17 de 2011, expediente 2011-00019. 18 Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez y sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249- 01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez.

Demandante: Robinson Alfonso Peña Cabrera Demandado: Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 41001-23-33-000-2024-00106-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En el caso concreto, la parte actora, para acreditar el requisito de procedibilidad acompañó copia de la comunicación del 28 de febrero de 2024 en la que solicitó a la CREG que cumpliera con el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 y procediera «a reglamentar, si aún no lo ha hecho, el contrato de facturación y recaudo conjunto del impuesto sobre el servicio de alumbrado público con el servicio de energía».

Mediante oficio del 15 de marzo de 2024, la entidad demandada respondió que «la competencia de la CREG frente al alumbrado público, se limita a lo dispuesto en el artículo 2.2.3.6.1.8. del decreto 1073 de 2015 […], el cual delegó en esta comisión la responsabilidad en cuanto a la regulación económica de algunos aspectos del servicio de alumbrado público como los establecidos en la Resolución CREG 101 013 de 2022, en cumplimiento de la delegación otorgada por el ministerio de minas y energía a la CREG a través de la resolución la resolución 4 1066 de 201819.

De acuerdo con lo anterior, no hay duda de que, previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia, respecto del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007. 5. De la procedencia de la acción de cumplimiento Este mecanismo vela por hacer efectivo el acatamiento de normas con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión de la respectiva autoridad, por tanto, su finalidad es la observancia del ordenamiento jurídico vigente.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9.° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr la efectiva materialización de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

En el sub lite, el demandante pretende el acatamiento del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, que a juicio del Tribunal y de la parte demandada, fue derogado de manera tácita por el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, posturas que no se acogen, toda vez que se trata de dos regulaciones con objeto diferente. Para el efecto, se transcriben las dos normas: Ley 1150 de 2007 por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.

Ley 1819 de 2016 Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones. Artículo 29. Elementos que se deben cumplir en los contratos estatales de alumbrado público. Todos los contratos en ARTÍCULO 352. Recaudo y facturación. El recaudo del impuesto de alumbrado público lo hará el Municipio o 19 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Demandante: Robinson Alfonso Peña Cabrera Demandado: Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 41001-23-33-000-2024-00106-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero.

Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La Creg regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto.

Distrito o Comercializador de energía y podrá realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios. Las empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto, dentro de la factura de energía y transferirán el recurso al prestador correspondiente, autorizado por el Municipio o Distrito, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al de su recaudo.

Durante este lapso de tiempo, se pronunciará la interventoría a cargo del Municipio o Distrito, o la entidad municipal o Distrital a fin del sector, sin perjuicio de la realización del giro correspondiente ni de la continuidad en la prestación del servicio. El Municipio o Distrito reglamentará el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes.

El servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste. De las normas transcritas, se observa que la Ley 1150 de 2007 introduce medidas para la eficiencia y transparencia en la Ley 80 de 1993 y prevé en el artículo 29 que la CREG debe regular el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía, mientras que la Ley 1819 de 2016 adopta una reforma tributaria, y establece en el artículo 352 que el recaudo del impuesto de alumbrado público está en cabeza del municipio o distrito a los que les corresponde reglamentar el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes y que ese servicio de facturación y recaudo del impuesto no tendrá contraprestación, es decir que no habrá contraprestación al servicio de facturación y recaudo del impuesto, pero no advierte frente al costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía, por tanto son temas diferentes, por lo que no puede hablarse de derogatoria tácita.

Ahora si en gracia de discusión se aceptara la postura del Tribunal de que el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 fue derogado de manera tácita por el artículo 352 dela Ley 1819 de 2016, lo cierto es que esta última norma hace referencia a que no tendrá contraprestación a quien preste el servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto, ello no quiere decir que se haya derogado la facultad regulatoria de la CREG prevista en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, de regular el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía, lo que se advierte es que hay un parámetro a tener en cuenta por la entidad demandada en el desarrollo de su facultad de regulación si así lo considera.

Se advierte que la parte actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para obtener el deber que reclama destanteado. Demandante: Robinson Alfonso Peña Cabrera Demandado: Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 41001-23-33-000-2024-00106-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 De otro lado, su acatamiento no implica gasto, pues el deber consiste en regular lo allí dispuesto, es decir se trata de obligación de hacer, que no conlleva erogación pecuniaria alguna; ni la protección de derechos fundamentales, lo que torna procedente la acción de cumplimiento. 6.

El caso concreto 6.1. Disposición que se pretende cumplir Como quedo expuesto, la parte demandante pretende el cumplimiento del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, para que la Comisión de Regulación de Energía y Gas reglamente en los términos allí previstos. El texto de la norma invocada señalada dispone: LEY 1150 de 2007 por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. […] Artículo 29.

Elementos que se deben cumplir en los contratos estatales de alumbrado público. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero.

De la existencia de un mandato imperativo e inobjetable La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el acatamiento de una ley o de un acto administrativo tal como lo dispone el artículo 87 constitucional. Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar que se ejecute toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, u deber «imperativo e inobjetable» en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997.

Ahora bien, el artículo 5.º de la Ley 393 de 1997 señala que la presente acción se dirigirá contra la autoridad a la que corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo, es decir, impone al demandante Demandante: Robinson Alfonso Peña Cabrera Demandado: Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 41001-23-33-000-2024-00106-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 la carga de establecer, tanto para la constitución en renuencia y la interposición de la demanda, la autoridad pública o el particular en ejercicio de funciones públicas que debe cumplir la norma.

Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato imperativo, expreso e inobjetable. Así, por ejemplo, si la norma consagra una facultad o su ejercicio es discrecional, no se cumplirá el requisito bajo estudio. De la lectura de la normativa se observa que se le impone a la CREG el deber de regular el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de ese servicio especial inherente a la energía. La entidad accionada sostuvo que en cumplimiento del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, expidió las Resoluciones CREG 122 de 2011 modificada por la Resolución CREG 005 de 2012, sin embargo, manifestó que en razón del artículo 352 de la Ley 1819 de 2016 «esta actividad de facturación y recaudo ya no tendría contraprestación alguna para quien la realizara, con lo cual desaparecieron los fundamentos de derecho en los cuales se fundamentaban las Resoluciones CREG 122 de 2011 y 005 de 2012, ocurriendo entonces la pérdida de ejecutoria de dichos actos administrativos».

Por su parte el Tribunal Administrativo del Huila, precisó que el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, derogó de manera tácita lo previsto en el artículo 29 invocado en la demanda, «en la medida que asignó el recaudo del impuesto de alumbrado público al ente territorial o al comercializador de la energía sin que tenga ningún costo o contraprestación […] hubo revocación tácita porque ambas normas regularon la misma situación del recaudo y facturación del impuesto de alumbrado público, cambiando la nueva disposición las condiciones para ello pues: 1) serán los municipios y distritos quienes decidan lo correspondiente a la forma como hacen la facturación y recaudo del impuesto, 2) pueden hacerlo las empresas comercializadoras de energía, no necesariamente quien la suministre y, 3) dichas actividades no generan contraprestación alguna a quien la realice».

En el escrito de impugnación el accionante sostuvo que la vigencia del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 no debería estar en entredicho, toda vez que las fuentes oficiales que en materia normativa pueden consultarse, sin excepción, confirma que es una norma vigente. Agregó que la reglamentación del artículo 29 de la citada ley, que en su momento expidió la CREG, a través de las Resoluciones 122 de 2011 y 005 de 2012, fueron mucho más allá de simplemente ocuparse del costo de la gestión de facturación y recaudo conjunto del impuesto.

Revisada la norma, esta es precisa en señalar que la CREG tiene la obligación de regular el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía con destino a la financiación de ese servicio especial inherente a la energía; ello implica el ejercicio de la potestad reglamentaria que como lo ha Demandante: Robinson Alfonso Peña Cabrera Demandado: Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 41001-23-33-000-2024-00106-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 precisado la jurisprudencia de esta Sala, es el poder, o atribución que tiene una autoridad para expedir los decretos, resoluciones y órdenes20, con el fin de garantizar la efectiva aplicación de las leyes.

En este asunto se encuentra acreditado que el deber fue atendido, pues la autoridad demandada expidió la Resolución CREG 122 de 2011, modificada por la Resolución CREG 005 de 2012, actos administrativos que se encuentran vigentes, pues si bien, en la herramienta «Gestor Normativo – Alejandría» se indica se encuentran adelantando el proceso de decaimiento de los actos administrativos mencionados, lo cierto es que éstos no han sido afectados y continúan en el ordenamiento jurídico.

Con fundamento en lo anterior, es evidente que la CREG ha cumplido con la regulación impuesta en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, pues con la Resolución CREG 0122 de 2011 se reguló el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía impuesto creado por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación del servicio de alumbrado público, acto administrativo que fue modificado por la Resolución CREG 005 de 2012.

Ahora, si la parte actora no está de acuerdo con la reglamentación contenida en las Resoluciones CREG 122 de 2011 y 005 de 2012, a través de este mecanismo no es dable calificar si la regulación expedida por la entidad demandada, responde al querer del legislador, pues como se ha precisado en líneas atrás lo que corresponde en el caso concreto, es determinar si el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 contiene un mandato imperativo e inobjetable en cabeza de la autoridad demandada.

Por otra parte, vale aclarar que la Ley 1150 de 2007 en el artículo 29 precisó los elementos que deben cumplir los contratos estatales de alumbrado público, e impuso a la CREG la obligación de regular el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía; mientras que el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, refiere a un tema tributario consistente en la reglamentación del régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes y que ese servicio de facturación y recaudo del impuesto no tendrá contraprestación, es decir que si bien las dos normas hablan del mismo tema, ordenan regular asuntos diferentes, el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 prevé que «La Creg regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía» y el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, refiere al recaudo del impuesto de alumbrado público y precisa que «El Municipio o Distrito reglamentará el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes».

De manera, pues, que la entidad demandada no ha desatendido el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, por lo que hay lugar a confirmar la decisión del Tribunal que negó la acción de cumplimiento, pero por las razones aquí señaladas. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 16 de agosto de2002, dictada en el expediente número AC-0165.

Demandante: Robinson Alfonso Peña Cabrera Demandado: Comisión de Regulación de Energía y Gas Rad: 41001-23-33-000-2024-00106-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia del 22 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que declaró improcedente la acción de cumplimiento, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx