w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 47001-23-33-000-2014-00334-01 (2132-2017) Demandante: Yair Luis Durán Potes Demandado: Municipio de Ciénaga Temas: Sanción Moratoria - Cesantías Definitivas - Prescripción Extintiva – Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de 14 de septiembre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena, negó las súplicas de la demanda instaurada en contra del municipio de Ciénaga – Magdalena-.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda1. 2. El señor Yair Luis Durán Potes, por intermedio de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, solicitó lo siguiente: (i) La declaración de ocurrencia del silencio administrativo negativo frente a la petición presentada el 22 de enero de 2008, reiterada el 27 de abril de 2012 frente al pago de las cesantías y sanción moratoria.

(ii) La declaración de nulidad del acto presunto de la administración mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria señalada en 1 f. 103 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicación: 47001-23-33-000-2014-00334-01 (2132-2017) Demandante: Yair Luis Durán Potes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 el artículo 2.° de la Ley 244 de 1995, esto es, por falta de la consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años «2007 a 2012».

(iii) Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la demandada a reconocerle a título de sanción moratoria un día de salario por cada día de retardo, desde el 13 de marzo de 2008 al 16 de enero de 2012, de conformidad con lo señalado en la Ley 244 de 1995. (iv) Igualmente, requirió el pago de «los intereses aumentado (sic) por la elevación del índice de precios al consumidor, desde la fecha en que se realizó el pago de las CESANTÍAS DEFINITIVAS, es decir, desde el 16 de enero de 2012 hasta el pago de las obligaciones que resulte (sic) del fallo».

(v) El pago de los intereses moratorios y comerciales a partir de la ejecutoria de la sentencia. (vi) Que las sumas generadas por concepto de la condena se reajusten de conformidad con el IPC, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192 y 194 del CPACA. 2.1.1. Supuestos fácticos. 3. Como sustento de las pretensiones se indicó lo siguiente: • El señor Yair Luis Durán Potes estuvo vinculado laboralmente en la Alcaldía Municipal de Ciénaga - Magdalena-, desde el 7 de junio de 2007 hasta el 9 de enero de 2008, como técnico código 401, grado 01, tiempo en el cual estuvo vinculado al Fondo de Pensiones y Cesantías -COLFONDOS-. • Mediante Decreto 004 de 4 de enero de 2008, proferido por el alcalde municipal de Ciénaga, notificado el 9 de enero de 2008 fue declarado insubsistente su nombramiento. • A través de escritos de 22 de enero de 2008 y 27 de abril de 2012 solicitó el reconocimiento de las cesantías definitivas por el período comprendido entre el 1.° al 9.° de enero de 2008, sin que la Alcaldía le diera respuesta al respecto. • El 20 de marzo de 2012 el demandante solicitó a la Alcaldía Municipal de Ciénega la expedición de la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas, en respuesta de lo cual, mediante Oficio de 11 de abril de 2012 la entidad territorial le comunicó que una vez revisados los archivos de la entidad no se encontró resolución de reconocimiento de las cesantías a su nombre, para el periodo «enero de 2008».

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicación: 47001-23-33-000-2014-00334-01 (2132-2017) Demandante: Yair Luis Durán Potes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 • La misma solicitud fue formulada ante COLFONDOS y el 16 de enero de 2012 dicha entidad expidió certificación en la que indicó que el accionante tenía depositadas allí un total de 5,8295 unidades de cesantías equivalentes a $115.046,69 pesos. 2.1.2.

Normas violadas y concepto de violación. 4. En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 1.°, 2.°, 4.°, 6.°, 13, 25, 53 y 209 de la Constitución Política y los artículos 1.° y parágrafo del artículo 2.° de la Ley 244 de 1995, así como el Decreto 1582 de 1998. 5. Al explicar el concepto de violación el libelista sostuvo, en síntesis, que con independencia del régimen laboral que cobije al trabajador este tiene derecho al pago puntual y al reajuste periódico de salarios, pensiones y prestaciones sociales, por lo que es irrenunciable el derecho a reclamar que se reconozcan los «intereses moratorios acorde con la tasa real vigente en el mercado cuando el patrono oficial o privado o respectiva entidad de Seguridad Social al que pertenece incurre en mora en el pago cubrimiento de tales factores». 6.

Explicó que en este caso debe tenerse en cuenta lo señalado por la Ley 244 de 1995 la cual establece los términos para la consignación de las cesantías definitivas o parciales al servidor público. 7. Finalmente indicó que los acuerdos de reestructuración de pasivos en las entidades no pueden generar el desconocimiento de los créditos laborales legalmente adquiridos, en virtud de lo cual el municipio de Ciénaga estaba en la obligación de reconocer las cesantías definitivas al demandante por lo que su incumplimient o dio lugar al pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 2.° de la citada ley. 2.2.

Contestación 2. 8. La entidad accionada contestó la demanda a través de apoderado judicial, oponiéndose a las pretensiones. 9. Como argumento principal de defensa manifestó que el jefe de la Oficina Jurídica solicitó al despacho del alcalde y a las Secretarías 2 Ff. 138 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicación: 47001-23-33-000-2014-00334-01 (2132-2017) Demandante: Yair Luis Durán Potes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 de Hacienda y Administrativa del municipio certificación acerca de la radicación y respuesta de la presunta petición del accionante de 22 de enero de 2008 sin que se haya encontrado registro alguno de la misma, por lo que no hay prueba de que efectuó dicha solicitud. 10.

Precisó que el accionante, en escrito de 27 de abril de 2012, no solicitó el pago de las cesantías de 2008 sino que solo se refirió a la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas y la última no se causa sin el reclamo de las cesantías. 11. Igualmente, explicó que en la misma solicitud sólo se reclamó la sanción moratoria causada hasta el 3 de febrero de 2010 y en la demanda solicitó el reconocimiento de dicho concepto hasta el 16 de enero de 2012 por lo que existe un indebido agotamiento de la vía gubernativa.

Además, es improcedente solicitar en este proceso, el pago de intereses aumentados por la elevación del índice de precios al consumidor, tal como se indicó en la demanda. 12. Según el apoderado, de acuerdo con oficio de 17 de junio de 2014 suscrito por el tesorero general del municipio de Ciénaga y los comprobantes de egreso núms. 971303 y 81956 al accionante se le pagó la suma correspondiente a las cesantías el 24 de diciembre de 2009 por valor de $110.903 y que se le canceló el reajuste de los intereses a las cesantías el 25 de diciembre de 2009. 13.

Además, dijo que no puede desconocerse que las acreencias laborales fueron incluidas en el grupo núm. 1 establecido en el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, en el marco de la Ley 550 de 1999, suscrito por el municipio de Ciénaga en el mes de marzo de 2007, que se mantuvo hasta el año 2012 y que la mayoría de los acreedores aprobaron la propuesta de pago que realizó el ordenador del gasto. 14.

Propuso las excepciones de indebido agotamiento de la vía administrativa, pago total de la obligación, transacción, cobro de lo no debido y prescripción. 2.3. La sentencia de primera instancia 3. 15. El Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia el 14 de septiembre de 2016 en la cual negó las pretensiones de la demanda. 3 Ff. 200 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicación: 47001-23-33-000-2014-00334-01 (2132-2017) Demandante: Yair Luis Durán Potes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 16.

En primer lugar, el Tribunal realizó una extensa exposición del marco jurídico del reconocimiento de las cesantías en el sector público, a partir de lo cual, explicó que deben diferenciarse las sanciones previstas en las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1996, toda vez que el demandante pretende el pago de la sanción moratoria por el retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a que se refiere la Ley 244 de 1995 y no la originada en el retardo del empleador en la consignación anual de cesantías al fondo que se encontraba afiliado. 17.

Explicó que al momento del retiro del actor s ólo estaba pendiente el pago de sus cesantías correspondientes por los 8 días que laboró en el año 2008, razón por la cual, solicitó el pago de las mismas mediante escrito de 22 de enero de 2008 y además, el 27 de abril de 2012, requirió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, esto es, desde el 11 de abril de 2008 hasta el 3 de febrero de 2010, última fecha en la que según afirmó, recibió el pago de las cesantías. 18.

Luego, estableció que mediante Resolución 446 de 12 de mayo de 2008 la Alcaldía Municipal de Ciénaga reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas del año 2008 al Fondo de Cesantías Colfondos, correspondiente a la planta administrativa de la Alcaldía Municipal de Ciénaga Magdalena, en la cual se encontraba el accionante, según liquidación adjunta, y a qui en se le reconocieron $103.464 pesos. 19.

Igualmente, coligió que a través de Resolución 2150 de 22 de noviembre de 2011, la Alcaldía del municipio ordenó el reconocimiento y pago de acreencias, dentro del acuerdo de reestructuración de pasivos, suscrito entre el municipio y sus acreedores, relacionando allí la cancelación de los créditos litigiosos que conforman el grupo de fallos judiciales que ordenan el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, de acuerdo con la Ley 244 de 1995, por la suma de $2´824.290. 20.

Razonó, que según certificación de 17 de junio 2014 suscrita por el tesorero general del municipio, las cesantías del accionante por valor de $103.464 pesos y la sanción moratoria por valor de $2´824.290 fueron cancelados el 24 de diciembre de 2009 y el 14 diciembre 2011, respectivamente. 21. De acuerdo con ello, estimó que era evidente la mora de la administración en el reconocimiento y pago de las cesantías Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicación: 47001-23-33-000-2014-00334-01 (2132-2017) Demandante: Yair Luis Durán Potes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 definitivas correspondientes a los 9 días laborados por el actor en el mes de enero de 2008, las cuales finalmente le fueron canceladas en el mes de mayo de ese año, sin que el accionante haya presentado algún recurso ni objetado dicho acto. 22.

Por tanto, como el demandante recibió el dinero, pero no realizó ninguna manifestación de disenso frente a la suma otorgada por la entidad por concepto de sanción moratoria, no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda toda vez que se acreditó el pago de la obligación. Finalmente se abstuvo de imponer condena en costas. 23.

El magistrado Adonay Ferrari Padilla presentó salvamento de voto en el cual señaló que la Sala debió pronunciarse sobre la excepción de prescripción 4. 2.4. Recurso de apelación 5. 24. La apoderada del accionante presentó escrito de apelación en el cual señaló que no se tuvo en cuenta el material probatorio para llegar al grado de certeza sobre la veracidad de los hechos. 25.

Lo anterior, con fundamento en que, según ella, debió hace rse un estudio juicioso y serio de las Resoluciones 446 de 12 de mayo de 2008 y 2150 de 22 de noviembre de 2011, dictadas por la Alcaldía del municipio de Ciénaga, así como de la certificación de 17 de junio de 2014 suscrita por el tesorero general del mun icipio, documentos que fueron citados en la sentencia, toda vez que no se razonó acerca del verdadero sentido de los pagos. 26.

Según la apoderada, el valor de la cesantía de 2008 sólo fue consignado en COLFONDOS el 3 de febrero de 2010, según requerimiento 480214-747743093 de 28 de marzo de 2012. Además, al demandante nunca le fue notificado ningún acto de reconocimiento de las cesantías definitivas y los dineros reconocidos en la Resolución 2150 corresponden al pago de sus cesantías del año «2005». 27.

Aclaró que en este caso lo que se persigue es el pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, es decir, un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías 4 F. 276 5 ff. 282 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicación: 47001-23-33-000-2014-00334-01 (2132-2017) Demandante: Yair Luis Durán Potes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 desde el 13 de marzo de 2008, fecha en que debió realizarse su pago, hasta la fecha en que se hizo efectivo como es el «16 de enero de 2012» pues en dicha fecha el señor Durán Potes tuvo conocimiento de que en el año 2010 se le hizo la consignación de cesantías definitivas. 2.5.

Trámite en segunda instancia. 28. Por autos calendados el 14 de diciembre de 2017 6 y 22 de junio de 20187, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y se ordenó correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. 29. Los apoderados de las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. 30.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir, previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 31. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia, acorde con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 ( CPACA). 32.

Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 8 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el 6 F. 298 7 F. 303. 8 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicación: 47001-23-33-000-2014-00334-01 (2132-2017) Demandante: Yair Luis Durán Potes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 33. En el presente caso, el demandante es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección A se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido en el escrito de apelación. 3.2.

Problema jurídico. 34. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación y los fundamentos de la sentencia impugnada, a la Sala de Subsección le corresponde determinar si se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción por la mora en el pago definitivo del auxilio de cesantía al demandante.

Si la respuesta al anterior interrogante es afirmativa, deberá verificarse si en este caso ocurrió el fenómeno de la prescripción extintiva. 3.3. Marco jurídico del reconocimiento de la sanción por mora con ocasión del pago tardío de las cesantías definitivas - Ley 244 de 1995. 35. En primer lugar, es menester indicar que la Sección Segunda en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 9, se refirió a la naturaleza de la sanción por mora en el pago de las cesantías, parciales o definitivas, en los siguientes términos: «[…] 182.

Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito. 183.

Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador amp are en virtud de lo que ordena la ley. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Seg unda, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, Rad.: 73001 -23-33-000-2014- 00580-01 (4961-15).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicación: 47001-23-33-000-2014-00334-01 (2132-2017) Demandante: Yair Luis Durán Potes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185.

En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. […].» (Negrilla original) 36.

Como se aprecia, en dicha oportunidad la Corporación precisó que la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, prevista en la Ley 244 de 1995, no se trata de un derecho laboral, ni se trata de un derecho cierto e irrenunciable, sino que dejó en claro que corresponde a una penalidad de carácter económico, que no pretende compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo, como sí lo hacen las prestaciones sociales. 37.

Ahora bien, la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» señaló el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2.° estableció la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora, consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas10. 38.

A través de la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, se adicionó y modificó la citada norma, a efectos de reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna 10 “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para l o cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicación: 47001-23-33-000-2014-00334-01 (2132-2017) Demandante: Yair Luis Durán Potes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 cancelación, tal como se determinó en su artículo 1.°.

Así mismo, en sus artículos 4.° y 5.° señaló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria: «Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas propias) 39. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada decisión unificadora del 18 de julio de 2018 11 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del act o de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales 12: 11 Rad.: 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-15). 12 La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicación: 47001-23-33-000-2014-00334-01 (2132-2017) Demandante: Yair Luis Durán Potes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria de l acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 13 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a rec ibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». 40. Igualmente, la citada sentencia de unificación se refirió al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base, sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena: «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. 13 Artículo 69 CPACA.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicación: 47001-23-33-000-2014-00334-01 (2132-2017) Demandante: Yair Luis Durán Potes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA». 41. En este contexto, es importante indicar que la Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia 6 de agosto de 2020 14, dictó sentencia de unificación frente a las reglas de jurisprudencia relacionadas con la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, fenómeno que definió como de carácter extintivo 15, para el cual precisó que la norma aplicable es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151.

Esto determinó la Corporación: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción».

(Subrayas de la Sala). 42. Considera la Sala que las citadas pautas jurisprudenci ales son también aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria. 43.

Por tanto, se colige que (i) la sanción por mora prevista ante la 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001 -23-33-000-2013- 00666-01, número interno: 0833-16, dte: María Lucely Taborda Cervantes. 15 «[…] Por último, en lo concerniente a los efectos de la prescripción, se señala que son los de extinción de la pretensión y del derecho subjetivo mismo, que se producen en razón de la sentencia judicial que acoge la correspondiente excepción propuesta por el demandado o la declaratoria de oficio por el juez, según el caso, de acuerdo con los hechos que encuentre acreditados en el proceso correspondiente».

(Negrilla original). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicación: 47001-23-33-000-2014-00334-01 (2132-2017) Demandante: Yair Luis Durán Potes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, p ara lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y, (ii) el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, sobre el cual ya nos pronunciamos en precedencia. 3.4.

Caso concreto. 44. En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: • Frente a la vinculación laboral. 45. El señor Yair Luis Durán Potes fue nombrado mediante Decreto 001 de 6 de junio de 2007 16 en el cargo de técnico código 401, grado 01 de la Alcaldía Municipal de Ciénaga - Magdalena-, en el cual se posesionó el 7 de junio del mismo año 17. 46.

A través del Decreto 004 de 4 de enero de 2008 se declaró insubsistente su nombramiento (no se indicó la fecha de efectividad)18, pero según certificación que obra a folio 24, suscrita por la profesional universitaria del Grupo de Talento Humano del municipio, se señaló que laboró hasta el 9 de enero de 2008 y que su última asignación básica correspondió a $1´241.569. • Afiliación en cesantías y depósitos efectuados por el municipio de Ciénaga en Colfondos. 47.

Según certificación expedida por Colfondos de 16 de enero d e 201219, se indicó que, a esa fecha el señor Jair Luis Durán Potes tenía consignados en esa entidad $115.046. 48. A folio 28 obra copia del Oficio de 28 de marzo de 2012, expedido por COLFONDOS en el cual precisó que el demandante se encontraba afiliado al citado fondo desde el día 9 de diciembre de 2005; allí se relacionó una consignación por $110.903 pesos 16 F. 83. 17 Folio 20. 18 Folio 21 19 Visible a folio 104.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicación: 47001-23-33-000-2014-00334-01 (2132-2017) Demandante: Yair Luis Durán Potes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 realizada el 3 de febrero de 2010, así como un movimiento de débito denominado «recomposición masiva» por $112.456,75 • Peticiones del demandante. 49.

A través de memorial de 17 de enero de 2008, radicado el 22 del mismo mes y año 20, el demandante solicitó a la Alcaldía Municipal «el reconocimiento y pago de mis cesantías definitivas, de la cual tengo derecho correspondiente al periodo c omprendido entre el 1° al 9 de enero de 2008». 50. Mediante escrito de 13 de febrero de 2012 21 dirigido al alcalde de Ciénaga, el señor Durán Potes solicitó «certificación para el retiro de mis cesantías definitivas correspondientes a la vigencia 2008 del Fondo de pensiones COLFONDOS». 51.

Con petición de 23 de abril de 2012, radicado el 27 del mismo mes y año 22, el actor requirió de la entidad territorial el pago de la sanción moratoria, señalada en la Ley 244 de 1995, por la cancelación tardía de sus cesantías generadas en los 9 días de enero de 2008 laborados, que dijo, le fueron consignadas el 3 de febrero de 2010.

Indicó que solicitaba la sanción moratoria desde el 11 de abril de 2008 hasta el 3 de febrero de 2010 cuando le fueron consignadas las cesantías. • Respuestas del municipio del Ciénaga. 52. Mediante Oficio de 11 de abril de 2012 23, suscrito por el secretario administrativo de la alcaldía se indicó que en atención a la petición de 20 de marzo de 2012: «[…] le comunico lo siguiente;

Que revisado los archivos que reposan en la dependencia general de Archivo Municipal no se encontró lo solicitado por usted, para más constancia anexo Certificación de la Profesional Universitaria Yeimi Henríquez Arias de Archivo […]». A folio 26 obra copia de certificación en la que se indica que no se encontró resolución de reconocimiento de cesantías a nombre del demandante por el periodo «Enero 2008». 20 F. 23 21 Ff. 29. 22 F. 40. 23 F. 25 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicación: 47001-23-33-000-2014-00334-01 (2132-2017) Demandante: Yair Luis Durán Potes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 • Pagos realizados al demandante por parte del municipio. 53.

Con Resolución 446 de 12 de mayo de 2008 24, suscrita por el alcalde municipal de Ciénaga, se ordenó el pago de $2´586.648, referente a: «[…] según planilla de liquidación de cesantías definitivas adjunta correspondiente a la vigencia 2008 se puede constatar que se le adeuda al personal adscrito a la planta administrativa de la Alcaldía Municipal de Ciénaga las cesantías definitivas correspondientes al año 2008».

En la planilla allegada a folio 175 aparece relacionado el señor Yair Luis Durán Potes, a quien se le liquidó el período correspondiente al mes de enero de 2008, por valor de $103.464. 54. A través de Resolución 473 de 12 de mayo de 2008 25 se ordenó el pago de vacaciones al señor Durán Potes, por la suma de $448.344 pesos. El comprobante de egreso 008662 de 18 de diciembre de 2018 aportado a folio 49, corrobora el cumplimiento del pago. 55.

Mediante Resolución 525 de 19 de mayo de 2008 26 se ordenó el pago de «primas definitivas» al señor Durán Potes, por la suma de $103.464 pesos. 56. Con Resolución 1938 de 18 de noviembre de 2008 27 la Alcaldía Municipal ordenó cancelar al demandante, a través de transferencia electrónica, la suma de $4´857.570, esto por ser «ACREEDOR DEL MUNICIPIO DE CIÉNAGA».

Se allegó copia del comprobante de egreso núm. 081856 de 19 de diciembre de 2008 28 por el citado valor. Allí tampoco se indicó el emolumento laboral que se canceló, sino que pertenece a las acreencias laborales que conforman el grupo 1 del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos. 57. Se allegó Resolución 2150 de 22 de noviembre de 2011 29 por la cual la Alcaldía Municipal ordenó cancelar al accionante la suma de $2.824.290, esto por el pago de la sanción moratoria, y por hacer parte de créditos litigiosos que conforman el grupo de fallos judiciales que ordenan el pago de la sanción morato ria.

En el 24 F. 174 25 F. 103 26 F. 104 27 Ff. 105 28 F. 110. 29 Ff. 230 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicación: 47001-23-33-000-2014-00334-01 (2132-2017) Demandante: Yair Luis Durán Potes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 comprobante de egreso núm. 126869 de 14 de diciembre de 2011 30 se relaciona el valor de $2´824.290 que se identificó como «cancelación de créditos litigiosos sansión (sic) moratoria cesantías de acuerdo Ley 244/95, se cancela al señor Álvaro Enrique Pérez por poder».

Igualmente se anexó un escrito a mano «año 2005». Adicionalmente, aparece a folio 232 un formato de liquidación, donde se relaciona que corresponde a las cesantías del año 2005, por mora de 79 días. 58. Así mismo, se allegó copia del comprobante de egreso 087913 de 17 de diciembre de 2008 a favor del demandante por valor de $103.464, que se identificó como «liquidación de primas definitivas», «prima de navidad». 59.

Finalmente se allegó certificación suscrita por el tesorero general del municipio de Ciénega de 17 de junio de 2014 31, en la que se indica que revisados los archivos que reposan en esa entidad se cancelaron las cesantías del señor Durán Potes a COLFONDOS el 24 de diciembre de 2009 por valor de $110.903. 60. Igualmente se relacionan los pagos mencionados líneas atrás, por valor de $103.464, $448.344, $ 4´857.570, $2´824.290 y se incluye uno adicional correspondiente a $47.887 por «reajuste de intereses a las cesantías del personal administrativo, acreencias post acuerdo en efectivo». 3.5.

Análisis de la Sala. 60. De acuerdo con los hechos probados, la Sala advierte que la solicitud de reconocimiento de cesantías se radicó el 22 de enero de 200832, por lo que la entidad contaba con 15 días para expedir la resolución, luego, 5 días de ejecutoria del acto (en vigencia del CCA) y 45 días para efectuar el pago. 61. En este caso, el municipio tenía hasta el 12 de febrero de 2008 para expedir el acto de reconocimiento, luego, el 21 de febrero operaría la ejecutoria del acto y el 1.° de mayo de 2008 vencían los 45 días para efectuar el pago correspondiente. 62.

Como se vio, la entidad profirió el acto de reconocimiento de las cesantías, extemporáneamente, mediante la Resolución 446 de 30 F. 111 31 Ff.112 32 F. 23 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicación: 47001-23-33-000-2014-00334-01 (2132-2017) Demandante: Yair Luis Durán Potes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 12 de mayo de 200833, donde en la planilla adjunta se relacionó al demandante a quien se le liquidó el periodo correspondiente al mes de enero de 2008, por valor de $103.464, acto que no fue notificado al señor Durán Potes. 63.

En estos casos, conforme con las pautas dadas por la sentencia de unificación citada, cuando el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 65 días días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento (en vigencia del CCA), término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 5 días de ejecutoria del acto (CCA); y iii) 45 días para efectuar el pago. 64.

Así las cosas, la sanción moratoria fue exigible desde el 1.° de mayo de 2008, día siguiente al vencimiento de los términos señalados para efectuar el pago de las cesantías definitivas. 65. En este caso, según el ente territorial, el pago de las cesantías por el período de enero de 2008 se realizó el 24 de diciembre de 2009 por valor de $110.903.

Sin embargo, el reporte de movimientos de COLFONDOS indicó que la consignación ocurrió el 3 de febrero de 2010 por ese valor. 66. De acuerdo con el escenario descrito es evidente que al señor Durán Potes le asistía el derecho a reclamar de la entidad demanda la sanción moratoria, teniendo en cuenta que el pago de las cesantías definitivas debió realizarse hasta el 1.° de mayo de 2008 toda vez que, como se vio, sólo fueron depositadas en el Fondo hasta el 3 de febrero de 2010. 67.

Ahora bien, dilucidado lo anterior, la Sala debe pronunciarse sobre el fenómeno de la prescripción en aplicación de lo señalado por el artículo 187 del CPACA, disposición que en su inciso 2.° habilita al funcionario judicial para declarar la prosperidad de cualquier medio exceptivo que encuentre probado al señalar que: «[…] En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada». 68.

Así entonces, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la 33 F. 174 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicación: 47001-23-33-000-2014-00334-01 (2132-2017) Demandante: Yair Luis Durán Potes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción extintiva de ésta. 69.

En el caso concreto se observa que el señor Durán Potes presentó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el 27 de abril de 2012 34, sin embargo, como el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde el 1.° de mayo de 2008 (día siguiente al vencimiento del término para cancelar las cesantías definitivas) se advierte que el accionante tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el 1.° de mayo de 2011. 70.

Así entonces, como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 27 de abril de 2012, para esa fecha ya había operado la prescripción de esta, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se impone confirmar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena de 14 de septiembre de 2016, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia. 3.5.

De la condena en costas. 71. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ha precisado que la legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. 72. De acuerdo con lo anterior, pese a que en este caso no prosperó el recurso de apelación, se advierte que no hay lugar a la imposición de condena en costas de segunda instancia, de conformidad con lo señalado en el numeral 1.º del artículo 365 del CGP 35 toda vez que no se generó la intervención de la parte demanda da en segunda instancia. 73.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 34 F. 40. 35 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicación: 47001-23-33-000-2014-00334-01 (2132-2017) Demandante: Yair Luis Durán Potes w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 14 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Yair Luis Durán Potes en contra del municipio de Ciénaga -Magdalena-, de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado