Radicación: 63001233300020190022301 (2781-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 63001-23-33-000-2019-00223-01 (2781-2021) Demandante: María Fabiola Londoño Valencia Demandado: E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios Temas: Relación laboral encubierta. Contratos de prestación de servicios. Enfermeros. MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia del veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora María Fabiola Londoño Valencia instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 02461ABR-2P5:04 de 2019, por medio del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones dejadas de percibir.

Que se declare que existió un vínculo laboral desde el 22 de mayo de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2018 y, se condene a la entidad a pagar las prestaciones sociales, los recargos por el trabajo complementario y la sanción moratoria por el pago inoportuno de las prestaciones y cesantías. Que la reintegre en el cargo, sin solución de continuidad.

De manera subsidiaria, que cancele la indemnización por despido injusto. Radicación: 63001233300020190022301 (2781-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios como enfermera, entre el 22 de mayo de 2016 y el 31 de diciembre de 2018, a través de varias órdenes y contratos de prestación de servicios.

Que ejecutó sus funciones de manera personal y bajo continua subordinación y dependencia y recibió órdenes frente a sus funciones y el tiempo, modo y lugar de ejecutarlas. Que cumplió turnos de doce horas diarias alternadas, esto es, dos días de día y dos de noche y veinticuatro horas de descanso. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 29 de noviembre de 2019 y, notificada a la entidad demandada, quien manifestó que los hechos expuestos en la demanda no eran ciertos, porque entre las partes no existió una relación laboral, sino un vínculo contractual, que satisfizo los parámetros de la Ley 80 de 1993.

Que la demandante prestó sus servicios con plena autonomía y, en la ejecución de las labores, primó el intelecto y la formación académica. Que su vinculación estuvo justificada por la insuficiencia del personal pues la planta de personal del centro médico está compuesta por 330 cargos y apenas cinco de estos son de enfermeros. Que los turnos eran diseñados de forma conjunta por los coordinadores de cada servicio y concertados con los contratistas, que con frecuencia se presentaban cambios y, en ningún caso, eran una camisa de fuerza para la prestación del servicio contratado.

Que nunca recibió llamados de atención ni fue sujeto de actuación disciplinaria. Propuso como excepciones, la inexistencia de la relación laboral, buena fe, prescripción y genérica. Se celebró audiencia inicial el 29 de octubre de 2020, en la se fijó el litigio, se surtió la etapa conciliatoria, se decretaron las pruebas solicitadas y se programó la audiencia para su práctica.

Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por las partes. Radicación: 63001233300020190022301 (2781-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del veinticinco de febrero de dos mil veintiuno (2021), accedió parcialmente a las pretensiones, considerando que se acreditaron los elementos de la relación laboral encubierta, porque la demandante prestó sus servicios al hospital demandado de forma ininterrumpida y personal, como enfermera, entre el 22 de mayo de 2016 y el 31 de diciembre de 2018, sin contar con independencia y libertad, bajo la subordinación de la entidad Que era supervisada en el desarrollo de sus funciones y dirigida por el personal de la entidad, entre estos, los coordinadores de sección (enfermera coordinadora de jefes) y médicos tratantes, quienes señalaban las necesidades y acciones que se requerían dentro de la entidad e indicaban el lugar donde debía ejecutarlas.

Que el horario era obligatorio y, en el modo de ejecutar sus funciones debía cumplir con los protocolos preestablecidos por la entidad demandada. Que las funciones ejecutadas por la actora coincidían con las previstas en el manual de funciones del cargo de enfermero de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios del Quindío. Declaró la nulidad del acto administrativo demandado y la existencia de una relación laboral entre las partes, ordenando a la demandada reconocer las prestaciones sociales dejadas de percibir entre el 22 de mayo de 2016 y el 21 de diciembre de 2018, teniendo en cuenta lo devengado por los enfermeros profesionales de planta o el valor pactado en los contratos u órdenes de servicios, en caso de que fuera inferior.

Que no hubo solución de continuidad y, teniendo en cuenta que el vínculo finalizó el 31 de octubre de 2018 y la demanda se presentó el 24 de octubre de 2019, esto es, dentro de los tres años siguientes a la primera fecha, no había lugar a declarar la prescripción de los derechos reclamados. Ordenó reembolsar a la demandante lo pagado por los aportes a cotización al sistema de seguridad social en salud y pensiones por el tiempo en que prestó sus servicios.

Negó las demás pretensiones y no condenó en costas a la entidad demandada RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación expresando que el Tribunal abordó de manera incorrecta el estudio del caso, pues la contratación de la demandante atendió los parámetros de la Ley 80 de 1993, la cual podía emplear la entidad, por la insuficiencia de personal y la necesidad de prestar el servicio fundamental de la salud.

Radicación: 63001233300020190022301 (2781-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que los testigos no dieron cuenta de forma clara, precisa y concisa de las circunstancias en que se configuró la relación laboral entre las partes, no especificaron los extremos laborales, unos advirtieron que desde 2013 y otros 2008, pero el periodo de vinculación de la demandante correspondió del 22 de mayo de 2016 al 31 de diciembre de 2018.

Que no se tuvo en cuenta que la actora no fue disciplinada ni recibió llamados de atención o memorandos y, con esto, que no existió subordinación o dependencia en su vinculación. Que contó con total autonomía, libertad y autodeterminación y, en la ejecución contractual, primó su intelecto, preparación académica y formación profesional.

La demandante en su recurso, solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia. Que se omitió el análisis de lo relativo al trabajo suplementario y recargos de horas extras, que se corroboró con la relación de turnos ejecutados en el centro asistencial, del que se desprende los días que laboró desde el 22 de mayo de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2018.

Que debe pagársele el recargo por el trabajo suplementario en las mismas condiciones que a las demás enfermeras profesionales de la planta de personal del hospital. Además, las bonificaciones y primas, tal como se solicitó en la demanda. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. El 21 de septiembre de 2021 fueron admitidos los recursos de apelación, y se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a despacho para fallo.

Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no presentó concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá verificar si entre la demandante y la E.S.E existió un vínculo laboral derivado de la prestación de servicios profesionales y, si como consecuencia de ello, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. En caso de que se encuentre probada la relación laboral, se estudiará lo relativo a la prescripción de los derechos reclamados y el desacuerdo de la demandante relativo al reconocimiento del trabajo suplementario y recargos de horas extras.

Finalmente, se analizará lo correspondiente a la condena en costas en segunda instancia. Radicación: 63001233300020190022301 (2781-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.

El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre la actora y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que Radicación: 63001233300020190022301 (2781-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso Radicación: 63001233300020190022301 (2781-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) Radicación: 63001233300020190022301 (2781-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del Radicación: 63001233300020190022301 (2781-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

Quiere hacer notar la Sala, que en determinados casos en los que a pesar de que la vinculación se da mediante contrato de prestación servicios, en razón de la actividad desarrollada, el Consejo de Estado ha dicho que se presume la existencia de la relación de trabajo, tales son los casos de los docentes cuando son contratados por instituciones educativas para cumplir funciones de docentes y los celadores2.

Presunción que deberá tener un mínimo probatorio. Resolución del caso concreto De conformidad con las pruebas, se puede establecer que la demandante prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios mediante los contratos y ordenes de prestación de servicios que se relacionan de la siguiente forma: • Contrato de prestación de servicios No. 213 de 2016, cuyo objeto fue prestar los servicios de enfermería profesional de la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios.

El plazo de ejecución fue de tres meses y diez días, del 22 de mayo al 31 de agosto de 2016. El valor del contrato fue de $11.106.792. • Orden de prestación de servicios No. 736 de 2016, cuyo objeto fue prestar los servicios de enfermería profesional, conforme a requerimientos de habilitación y estándares de acreditación en las diferentes áreas de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios.

El plazo de ejecución fue de cuatro meses, del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2016. El valor del contrato fue de $13.199.376. • Orden de servicios No. 129 de 2017, con el objeto de prestar servicios profesionales de enfermería con el fin de ejecutar actividades de apoyo inherentes a su profesión, en los diferentes servicios requeridos en la institución hospitalaria.

El plazo de ejecución fue de tres meses. El valor del contrato fue de $9.604.424. • Orden de servicios No. 725 de 2017, con el mismo objeto que la orden inmediatamente anterior. El plazo de ejecución fue de tres meses. El valor del contrato fue de $9.738.564 1 Sentencia del 28 de octubre 2021. Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 2 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 2 de mayo de 2013, Radicación 05001233100020040374201 Radicación: 63001233300020190022301 (2781-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 • Orden de servicios No. 1485 de 2017, con el mismo objeto que la tercera orden relacionada antes.

El plazo de ejecución fue de seis meses, desde el 1 de julio al 31 de diciembre de 2017. El valor total del contrato fue de $19.718.580. • Orden de servicios No. 262 de 2018, cuyo objeto consistió en prestación de servicios profesionales para realizar actividades de apoyo como enfermero en la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios.

El plazo de ejecución fue de 8 meses. El valor total del contrato fue de $27.118.800. • Orden de servicios No. 723 de 2018, con el mismo objeto que el anterior. El plazo de ejecución fue desde el 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2018. El valor total del contrato fue de $12.889.800. De lo anterior, la Subsección advierte que el actor prestó sus servicios a la E.S.E. como enfermera, entre el 22 de mayo de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2018, con sus respectivas interrupciones, a través de varios contratos de prestación de servicios.

Ahora, teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, se procederá a examinar la subordinación. La Sala advierte que en la mayoría de los contratos se estipulan las siguientes obligaciones a cargo de la demandante: (i) Realizar ronda de enfermería diaria y entrega de turno de acuerdo al protocolo de la E.S.E. revisando los pendientes de cada paciente y confrontando las prescripciones médicas vigentes.

(ii) Realizar acompañamiento a la ronda medica asistencial en la cual deberá informar al médico sobre la ejecución del plan de tratamiento del paciente en las 24 horas anteriores. (iii) Realizar los procedimientos propios del enfermero profesional, que amerite el paciente en su tratamiento (administración de nutriciones parentales, transfusiones sanguíneas, administración de medicamentos de alto riesgo, curaciones de catéteres centrales, procedimientos de estricta técnica aséptica, cambios de sellos de tórax, plasmaféresis y demás procedimientos que sean ejecutados por el enfermero profesional).

(iv) Verificar preparaciones de pacientes que van a cirugía y consentimientos informados diligenciados, procedimientos y exámenes especiales. (v) Revisar las órdenes médicas y evolución de cada paciente y efectuar los procedimientos requeridos en los pacientes hospitalizados, de acuerdo a la valoración conjunta que se realice con el equipo asistencial respectivo, actualizando los Kardex de plan de cuidados de enfermería y de medicamentos.

(vi) Prestar apoyo en la implementación, adaptación, actualización, socialización y evaluación de los protocolos de enfermería establecidos por la institución. (vii) Apoyar las diferentes actividades docente-asistenciales en los términos establecidos dentro de los Convenios Docencia-Servicio que el hospital Radicación: 63001233300020190022301 (2781-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 tiene suscritos […].

(viii) Diligenciar de manera oportuna, amplia, clara y especifica los registros establecidos por las normas o por el Hospital y que tengan relación con la ejecución y seguimiento de las acciones o de acciones e información derivadas de su intervención clínica o administrativa. (ix) Reportar inmediatamente o por escrito situaciones que se presenten durante la realización de las actividades al supervisor.

Igualmente, se allegaron los cuadros de turno de enfermería de la demandante en 2016, 2017 y 2018, donde se observan algunas denominaciones alfanuméricas y horas de servicio de un periodo determinado. Obra el Manual de Funciones de la demandada, en el que se incluyen las funciones esenciales del cargo de enfermero, código 342, nivel profesional, grado 37 de la planta, de las cuales coinciden con las de la actora, las siguientes: (i) participar activamente en la ronda médica y realizar la de enfermería con los auxiliares;

(ii) realizar las acciones encaminadas a la atención integral de los pacientes; (iii) diligenciar de manera completa y con letra legible, los registros en las historias clínicas y, (iv) Apoyar y participar con el equipo interdisciplinario en las diferentes actividades de atención, promoción y prevención en salud con el fin de suplir las necesidades del paciente, familia y comunidad.

De otra parte, de los testimonios de los señores Javier Andrés Vanegas Cifuentes y María Yolanda Jurado Rodríguez; así como con la declaración de la demandante, se resume lo siguiente. El primero señaló que fue compañero de trabajo de la actora desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2018 y, por esto sabía que se desempeñó como enfermera profesional del hospital demandado, debía atender las directrices de la coordinadora de enfermería y las órdenes médicas para el manejo de cada uno de los pacientes.

Que a los enfermeros les impartían unos turnos para el mes, en los que se asignaba el horario y el lugar o servicio de ejecución de sus labores. La jornada era de doce horas por turno, bien en la mañana, en la tarde o en la noche. Que no tenían ningún margen de libertad, porque siembre debían atender las órdenes de los superiores y seguir el procedimiento definido por el médico o realizar los procesos y procedimientos según lo indicado.

La segunda advirtió que prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios desde diciembre 2008 hasta diciembre de 2018 y fue compañera de trabajo de la demandante. Que sabía que laboró como enfermera profesional de manera continua y bajo subordinación. Que las dependencias o servicios donde debían cumplir sus labores y los horarios eran asignados en el cuadro de turno. Tenía un jefe inmediato, generalmente, el Radicación: 63001233300020190022301 (2781-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 coordinador de enfermería del piso o del servicio asignado.

Que no tenían libertad para modificar la asignación de turnos y debían cumplir el horario. Que los insumos y elementos para cumplir las labores eran suministrados por el hospital. Que se deben seguir las instrucciones y asignaciones de procesos y procedimientos prescritos por el médico tratante para cada paciente en la historia clínica.

Que debían seguirse los protocolos del hospital demandado para la ejecución de las funciones como enfermeros profesionales. Que debían informar y consultar cualquier situación o procedimiento a realizar con un paciente. La demandante indicó que prestó sus servicios a la E.S.E. desde 2008 y hasta 2018 a través de contratos de prestación de servicios.

Que recibió órdenes e instrucciones sobre la ejecución de sus labores y que, debía seguir al pie de la letra las prescripciones de los médicos, contenidas en la historia clínica del paciente. Que al recibir el turno debía abrir y consultar la historia clínica para saber cuáles eran las actividades y procedimientos por cumplir. Que había un médico de turno y este era el que asignaba los servicios y emitía las órdenes.

De la valoración conjunta de las pruebas, la Subsección advierte que las actividades a las cuales se dedicaba la demandante, además de ser permanentes, constituyen la función misional de prestación de servicios de salud de la E.S.E. demandada. De igual manera, puede evidenciarse que en las órdenes de prestación de servicios se referenció que la actora debía ejecutar las actividades contratadas según las condiciones de tiempo, modo y lugar impuestas por la entidad.

En efecto, en las disposiciones referidas a las obligaciones del contratista, se expresa que aquella debía atender los protocolos de atención de la E.S.E. y las órdenes y directrices dadas por los médicos. Que, en la atención de pacientes debía realizar el acompañamiento en la ronda médica asistencial y seguir el plan de manejo o tratamiento del paciente, sin que la demandante tuviera la capacidad de cambiar o alterar tales lineamientos.

Los testigos ratifican la anterior situación, pues ambos manifestaron que la demandante estaba supeditada a las órdenes de la coordinadora de enfermeras y de los médicos de la entidad hospitalaria. Que las actividades que debía desarrollar en su turno eran asignadas por los jefes del área o del servicio y las instrucciones sobre procesos o procedimientos de enfermería eran dadas en las historias clínicas de cada paciente.

Además, indicaron que la actora debía cumplir con los turnos en las jornadas y dependencias específicas y definidas por el centro asistencial y, que no tenía ningún margen de libertad o autonomía para poder cambiarlas o modificarlas. Radicación: 63001233300020190022301 (2781-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En el presente caso, contrario a lo afirmado por la entidad apelante, no puede hablarse de coordinación, toda vez que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeto a condiciones específicas contenidas en las órdenes de servicio y el direccionamiento de la entidad, de manera directa y a través del coordinador o jefe de enfermería sobre el tiempo u horario y, la forma y el modo en que debía prestarse la asistencia en los servicios asignados.

Si bien es cierto que la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que el cumplimento de un horario no involucra por sí mismo prueba de la subordinación3, así como ha establecido que ciertos servicios específicos deben sujetarse a la prestación dentro de las instalaciones de la entidad contratante y bajo unos parámetros mínimos de coordinación que permitan supervisar el cumplimento del objeto contratado, es igualmente cierto que estas condiciones de coordinación no pueden despojar al contratista de la libertad técnica y administrativa, que son diferencia fundamental de la prestación dependiente del servicio.

De hecho, la entidad no desconoce que era quien programaba la jornada de prestación del servicio de la demandante, comprobándose así, que la demandante no tenía ningún margen de libertad en ese sentido. Así las cosas, la conclusión del Juez de primera instancia de encontrar probada la subordinación, se considera debidamente soportada en las pruebas, de las que se desprende que no había autonomía para la prestación del servicio en condiciones de tiempo, modo y lugar, y que se cumplían labores misionales de la entidad con vocación de permanencia. Así las cosas, se encuentran plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre las partes y, por tanto, la decisión debe ser confirmada en este punto.

Prescripción. Frente a la prescripción, esta Corporación ha unificado criterios acerca de la manera como debe analizarse el fenómeno fijando las siguientes reglas4: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. 3 Ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del.14 de julio de 2022, expediente 2015-00185-01 (2088-2018) y del 31 de agosto de 2023, expediente 2015-01074 (0803-2021)- 4 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013- 00260-01 (0088-2015). Radicación: 63001233300020190022301 (2781-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 • En los casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 20215, esta Sección adoptó el periodo de treinta días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la solución de continuidad del vínculo laboral.

Es claro entonces que la misma sentencia de unificación, estableció que el juez puede superar este término e incluso reducirlo en caso de que los contratos tengan objetos totalmente diferentes. Es que pretender que ese término sea inmodificable puede incluso conducir a que se presente todo lo contrario a lo que quiso la sentencia porque la administración con el solo propósito de eludir la regla podrá en todos los casos superar los 30 días para suscribir el nuevo contrato.

Además; si se le exigiera al particular que reclame inmediatamente termina un contrato, esto llevaría a que no se le volviera a contratar, por ello considera la Sala, que se debe analizar en cada caso concreto de cuánto tiempo pudo haber sido la interrupción y así determinar si la petición, se elevó o no dentro de un “plazo razonable”.

Con las anteriores precisiones, se procede a analizar el presente asunto; para lo cual se observa que dentro de las pruebas que obran del expediente se encuentran los contratos que se suscribieron: Contrato u orden Duración Interrupción 213 de 2016 Inicio: 22 de mayo de 2016 Finalización: 31 de agosto de 20166 Sin interrupción 736 de 2016 Inicio: 1 de septiembre de 2016 Finalización: 31 de diciembre de 20167 Sin interrupción 129 de 2017 Inicio: 1 de enero de 2017 Finalización: 31 de marzo de 20178 Sin interrupción 725 de 2017 Inicio: 1 de abril de 2017 Finalización: 30 de junio de 20179 Sin interrupción 1485 de 2017 Inicio: 1 de julio de 2017 Finalización: 31 de diciembre de 201710 Sin interrupción 262 de 2018 Inicio: 1 de enero de 2018 Finalización:31 de agosto de 201811 Sin interrupción 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 6 Según fecha de suscripción, plazo de ejecución previsto en el Contrato No. 129 de 2017 y Acta de Inicio del acuerdo obrante en el expediente administrativo digital. 7 Según fecha de suscripción, plazo de ejecución previsto en el Contrato No. 736 de 2017 y Acta de Inicio del acuerdo obrante en el expediente administrativo digital. 8 Según fecha de suscripción y plazo de ejecución previsto en el Contrato No. 129 de 2017. 9 Según fecha de suscripción y plazo de ejecución previsto en el Contrato No. 129 de 2017. 10 Según plazo previsto en el Contrato No. 1485 de 2017 y Modificatorios 001 y 002 de 2017 obrantes en los antecedentes administrativos digitales allegados. 11 Según fecha de suscripción y plazo de ejecución previsto en el Contrato No. 262 de 2018.

Radicación: 63001233300020190022301 (2781-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 723 de 2018 Inicio: 1 de septiembre de 2018 Finalización: 31 de diciembre de 201812 Finalización En este caso, no se presentaron interrupciones, como se denota en el cuadro precedente, por lo que, para efectos de la prescripción, hay una sola relación laboral y no debe revisarse el término individual o parcializado.

Además, la reclamación administrativa se presentó dentro de los 3 años siguientes a la culminación de la vinculación, esta data del 11 de marzo de 2019; la respuesta por parte de la entidad fue emitida el 4 de abril de 2019 y la demanda se instauró el 24 de octubre de 2019. De esta manera, como acertadamente lo concluyó el juez de primera instancia no se configuró la prescripción de los derechos laborales reclamados.

Se confirmará en ese punto la decisión apelada. Trabajo complementario y horas extras La demandante, en el recurso, expuso que, a partir de los cuadros de turnos allegados al proceso, logra comprobarse que laboró en jornadas adicionales. De este modo, tiene derecho al reconocimiento y pago del recargo por trabajo complementario y horas extras.

En ese sentido, se tiene que el Decreto 1042 de 1978 en los artículos 36, 37 y 38 define los alcances de las horas extras diurnas y nocturnas y fija los límites para el reconocimiento del trabajo suplementario. A partir de dichas normas, se entiende que, para el reconocimiento y pago del trabajo en jornadas suplementarias, deben cumplirse las siguientes reglas: (i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnico asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente.

(ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. – (iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. (iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. (v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas.

(vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. (vii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones. Considera la Subsección que los cuadros de turnos no demuestran que la demandante laboró horas extras ni, a partir de estos, puede determinar con exactitud el número de horas laboradas, si estas fueron diurnas o nocturnas, en días dominicales o festivos. 12 Según fecha de suscripción, plazo de ejecución previsto en el Contrato No. 723 de 2018 y Acta de Inicio del acuerdo obrante en el expediente administrativo digital.

Radicación: 63001233300020190022301 (2781-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Así las cosas, como lo ha enunciado la jurisprudencia de la corporación en otras oportunidades13, el reconocimiento de las horas extras requiere el cumplimiento de varios requisitos, los cuales no se encuentran satisfechos en el presente caso.

En ese sentido, se confirmará la decisión de primera instancia. De la naturaleza de los aportes a seguridad social La Subsección advierte que, si bien el tema de los aportes a salud y pensión no fue uno de los desacuerdos propuestos en la apelación, lo cierto es que en esta instancia es posible analizarlo, porque el juez no puede mantener reconocimientos irregulares o, que, conlleven a un enriquecimiento económico indebido y un detrimento patrimonial evidente, como es el caso.

Esto, en atención a lo previsto en los artículos 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 328 del Código General del Proceso. El Tribunal en el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia ordenó reembolsar a la demandante lo pagado por los aportes a cotización al sistema de seguridad social en salud y pensiones por el tiempo en que prestó sus servicios.

Se precisa que mediante sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, se aclaró el carácter parafiscal de los aportes a pensión para la financiación del Sistema General de Seguridad Social, que no son ingresos ni beneficios económicos para el demandante, por lo que, esta Corporación señaló que no corresponde el pago de estos rubros directamente a la parte interesada ni es posible el reembolso de estos.

Frente a los aportes a salud, de conformidad con esta misma providencia, se ha establecido que, corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a hacerlo. Por esto, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho prestacional como tal.

En ese sentido, se revocará parcialmente el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negará lo relativo al reintegro en favor del demandante de los aportes a salud y pensión. Se confirmará la disposición subsiguiente de ese numeral, relacionada con la obligación de la entidad de revisar el ingreso base de cotización pensional de la demandante y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por ese concepto, en el porcentaje que le correspondía como empleador.

De la condena en costas 13 Ver entre otras, las sentencias del 17 de abril de 2013, expediente 2005-02242-01 (0212-11) y del 19 de febrero de 2015, expediente 2010-00780-01(3594-13). Radicación: 63001233300020190022301 (2781-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la reciente normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir de la demanda y del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes presentaron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Revocar parcialmente el numeral cuarto de la sentencia del 25 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal del Quindío, para, negar la pretensión relativa al reintegro de los aportes a salud y pensión a favor de la parte actora, según lo expuesto.

Se confirmará la disposición subsiguiente de ese numeral, relacionada con la obligación de la entidad de revisar el ingreso base de cotización pensional de la demandante y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por ese concepto, en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Segundo. Confirmar en lo demás la decisión de primera instancia. Tercero. Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Radicación: 63001233300020190022301 (2781-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente