CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., primero (1.°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 66001233300020180034101 Demandantes: Ava Malena Osorio Barreneche y otros1 Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Vivienda Social Asunto: Resuelve sobre un recurso de apelación interpuesto contra un auto AUTO INTERLOCUTORIO Este Despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido en la audiencia inicial realizada el 10 de septiembre de 2019 por el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Risaralda.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES 1. Ava Malena Osorio Barreneche, María Cristina Osorio Barreneche, Mónica Osorio Giraldo y Daniel Osorio Giraldo2 presentaron demanda contra el Municipio de Pereira – Secretaría de Vivienda Social, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho3, para que se declare la nulidad de: 1 Cfr. Índice núm. 7 SAMAI.

Documento denominado “[…] ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 7 […]”. Folio 1. 2 Mediante apoderado. Cfr. Índice núm. 7 SAMAI. Documento denominado “[…] ED_C01_01 OTROS- CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 7 […]”. Folio 2. 3 De conformidad con el artículo 138 de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]. 2 Número único de radicación: 66001233300020180034101 1.1.

La Resolución núm. 7838 del 18 de diciembre de 2017, “[…] por medio de la cual se ordena el cierre del proceso de investigación en contra […] de la sociedad Modan Inversiones S.A.S. […]”, expedida por el Secretario de Vivienda Social y la Directora Operativa para la Promoción de la Vivienda de Interés Social del Municipio de Pereira. 1.2.

La Resolución núm. 7839 del 18 de diciembre de 2017, “[…] Por medio de la cual se ordena la Toma de Posesión de los Negocios, Bienes y Haberes […] de la sociedad Modan Inversiones S.A.S., […], y para lo cual se delega un Agente Especial del Alcalde Municipal de Pereira para su liquidación […]”, expedida por el Secretario de Vivienda Social, la Secretaria Jurídica y el Alcalde Municipal de Pereira. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó “[…] levantar la Toma de Posesión de los Negocios, Bienes y Haberes para la liquidación de la sociedad mercantil Modan Inversiones S.A.S, y como consecuencia de dicha decisión cancelar la inscripción en todos los certificados de bienes sometidos a registro y certificado de existencia y representación de la sociedad, en los que se haya sido inscrito la medida […]” y “[…] reintegrar las sumas de dinero que, del patrimonio, activos, derechos fiduciarios, bienes aportados a patrimonios autónomos y demás bienes de propiedad de Modan Inversiones S.A.S. se hayan transferido mediante negocios jurídicos a terceros como consecuencia o causa de la orden de Toma de Posesión […]”4.

Actuación procesal en primera instancia 3. El Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto de 9 de octubre de 20185, admitió la demanda y ordenó notificar personalmente a la parte demandada y, por estado, a la parte demandante. 4 Cfr. Índice núm. 7 SAMAI. Documento denominado “[…] ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 7 […]”.

Folios 7 y 8. 5 Cfr. Índice núm. 7 SAMAI. Documento denominado “[…] ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 7 […]”. Folios 188 y 189. 3 Número único de radicación: 66001233300020180034101 4. La parte demandada, mediante escrito radicado en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Risaralda el 12 de febrero de 20196, contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y formuló, entre otras, las excepciones de: i) “[…] falta de capacidad para ser parte […]”, argumentando que “[…] los actos administrativos acusados crean una situación jurídica para una persona jurídica denominada Modan Inversiones S.A.S., que es diferente de las personas naturales que fungen como socios, de allí que amerita la distinción para demostrar que no tienen capacidad para ser parte en el proceso los demandantes […]”; y ii) “[…] falta de legitimación en la causa por activa […]”, manifestando que “[…] la demanda se dirige por los accionistas a título personal de la sociedad Modan Inversiones S.A.S. con miras de obtener la declaración de nulidad de los actos administrativos que crearon una situación jurídica frente a la sociedad y no frente a las personas naturales […]”.

Auto objeto del recurso de apelación y sus fundamentos 5. El Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto proferido en la audiencia inicial realizada el 10 de septiembre de 20197, declaró no probadas las excepciones de falta de capacidad para ser parte y falta de legitimación en la causa por activa formuladas por la parte demandada, con fundamento en las siguientes consideraciones: “[…] la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, lo que supone que sea la persona jurídica por medio de su representante legal, quien haga uso del derecho de acción y no cada uno de los socios, no puede desconocer el despacho, que en el sub examine se presenta una situación especial, que impide cumplir con dicho formalismo, ya que la decisión de instaurar o no demanda desde el punto de vista meramente formal se encuentra supeditada a que se confiera poder por parte de quien funge ahora como representante legal de la sociedad quien a su vez funge como agente especial designado por el municipio para el proceso de liquidación. De insistirse en que sea la sociedad la única legitimada para cuestionar la legalidad de los actos acusados, se atentaría con la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y el principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal […].

De conformidad con lo anterior, estima el suscrito que los demandantes al invocar lesionado su derecho con la decisión adoptada en los actos administrativos acusados están legitimados de hecho para adelantar el juicio de legalidad respecto de las Resoluciones […] razón por la cual se declara no probada la excepción de falta de legitimación por activa y falta de capacidad para ser parte […]”. 6 Cfr. Índice núm. 7 SAMAI.

Documento denominado “[…] ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 7 […]”. Folios 208 a 228. 7 Cfr. Índice núm. 7 SAMAI. Documento denominado “[…] ED_C02_01 OTROS-CUADERNO 02 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 7 […]”. Folios 35 a 43. 4 Número único de radicación: 66001233300020180034101 Recurso de apelación y sus fundamentos 6.

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el auto indicado supra8, en el curso de la audiencia inicial, argumentando que Modan Inversiones S.A.S. era la persona jurídica que tenía la capacidad para ser la parte demandante en el proceso y, en consecuencia, la que tenía legitimación en la causa para pretender la nulidad de los actos acusados objeto de la demanda.

II. CONSIDERACIONES 7. Este Despacho abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) la procedencia y oportunidad del recurso de apelación; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la capacidad para ser parte y la legitimación en la causa por activa; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el interés de los accionistas de una sociedad, vi) el análisis del caso concreto; y vii) las conclusiones.

Competencia 8. Vistos los artículos: i) 125 de la Ley 14379, sobre la expedición de providencias; ii) 15010 ibidem, sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación; iii) 180 ibidem, sobre audiencia inicial, en especial, el inciso final del numeral 6.°, sobre el recurso de apelación contra el auto que decida las excepciones previas; iv) 243 ibidem, sobre apelación; y v) 244 ibidem, sobre trámite del recurso de apelación contra autos: este Despacho es competente para resolver sobre la procedencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido en la audiencia realizada el 10 de septiembre de 2019 por el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Risaralda. 8 Cfr. Índice núm. 7 SAMAI.

Documento denominado “[…] ED_C02_TESTIGO DOCUMENTAL CE - CD03 FOLIO 233 - AUDIENCIA INICIAL.(.pdf) NroActua 7 […]”. 9 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” 10 Modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012, “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]”. 5 Número único de radicación: 66001233300020180034101 Procedencia y oportunidad del recurso de apelación 9.

Visto el artículo 180 de la Ley 1437, sobre apelación, en especial, el inciso final del numeral 6.°, y el artículo 244 ibidem, sobre trámite del recurso de apelación contra autos; y atendiendo a que: i) mediante el auto objeto de recurso se declaró no probadas las excepciones de “[ ] falta de capacidad para ser parte [ ]” y “[ ] falta de legitimación en la causa por activa [ ]”; y ii) la parte demandada interpuso y sustentó el recurso de apelación contra dicha decisión en la audiencia inicial. 10.

Este Despacho considera que: i) el recurso de apelación es procedente, toda vez que se interpuso contra el auto por medio del cual se declaró no probadas las excepciones, el cual está previsto en el inciso final del numeral 6.° del artículo 180 de la Ley 1437; y ii) el recurso se presentó dentro de la oportunidad legal. Problema jurídico 11.

Le corresponde a este Despacho determinar si, en el caso sub examine, se configuraron o no las excepciones de “[ ] falta de capacidad para ser parte [ ]” y “[ ] falta de legitimación en la causa por activa [ ]” y, en ese sentido, si se debe confirmar, modificar o revocar el auto objeto del recurso de apelación. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la capacidad para ser parte y la legitimación en la causa por activa 12.

Vistos los artículos: i) 159 de la Ley 1437, sobre capacidad y representación; ii) 138 ibidem, sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho11; iii) 53 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201212, sobre capacidad para ser parte; y iv) 54 ibidem, sobre comparecencia al proceso. 13. Esta Corporación ha considerado en relación con la capacidad para ser parte, lo siguiente: “[…] 1.1.

Capacidad para ser parte 11 Que prevé “[…] Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho […]”. 12 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]”. 6 Número único de radicación: 66001233300020180034101 Por un lado, la capacidad para ser parte hace referencia a la posibilidad de ser sujeto de la relación jurídico-procesal, esto es, constituir uno de los dos extremos de la litis, a saber, demandante o demandado.

Esta condición proviene de la capacidad jurídica que se le atribuye a la personalidad […]. Así las cosas, es claro que la categoría que subyace al concepto de capacidad para ser parte es la de la personalidad jurídica o de una habilitación legal expresa, por cuanto a partir de ella se erige la capacidad como uno de sus atributos principales, por ende, en principio, son las personas las únicas que pueden ser parte del proceso […]”13.

Desarrollo jurisprudencial sobre la legitimación en la causa por activa 14. Esta Corporación ha considerado sobre la capacidad para ser parte, desde la perspectiva de la legitimación en la causa, lo siguiente: “[…] la legitimación en la causa es un elemento sustancial relacionado con la calidad o el derecho que tiene una persona, como sujeto de la relación jurídica sustancial, para formular o para contradecir las pretensiones de la demanda; de esta manera, la parte demandante tiene la posibilidad de reclamar el derecho invocado en la demanda -legitimación por activa- frente a quien fue demandado -legitimación por pasiva-.

En ese sentido, se entiende que la primera (la legitimación por activa) es la identidad que tiene el demandante con el titular del derecho subjetivo quien, por lo mismo, posee la vocación jurídica para reclamarlo, al paso que la segunda (la legitimación por pasiva), es la identidad que tiene la parte accionada con quien tiene el deber de satisfacer el derecho reclamado. […]”14. 15.

La legitimación en la causa es un elemento necesario para acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que es indispensable demostrar que existe identidad entre: i) la parte demandante y la persona que tiene interés en el objeto del litigio (legitimación en la causa por activa); y ii) la parte demandada y la persona que, de acuerdo a la relación sustancial, tenga el deber de responder frente a las pretensiones de la demanda (legitimación en la causa por pasiva). 16.

De igual forma, esta Corporación ha determinado la existencia de dos tipos de legitimación, a saber: i) una de hecho, que hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, y ii) una material, que da cuenta de la 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, auto de 25 de septiembre de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, número único de radicación: 25000232600019970503301. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A;

Sentencia de 16 de mayo de 2019; Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera; número único de radicación: 25000-23-26-000-2011-00438-01(47649). 7 Número único de radicación: 66001233300020180034101 participación o vínculo que tienen las personas -siendo o no partes del proceso-, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demandada.

En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que estarlo materialmente, en consideración a que, si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que, frente a la ley, tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto. 17. Esta Sección ha considerado, sobre la legitimación en la causa de socios o accionistas, en casos de intervención para liquidación de una sociedad, lo siguiente: “[…] Como lo precisó la Sala mediante auto de 13 de junio de dos mil dos (2002), Expediente núm. 7794, Consejero Ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, y reiterado en providencias posteriores en situaciones similares a la del sub lite: “De lo anterior se deduce que en los casos de intervención el representante legal de la entidad es desplazado por el interventor, y si este es un agente de la entidad que expide los actos acusados, en principio, no se ve claro el interés que tendría en demandarlos, máxime si al aceptar la designación y cumplir a cabalidad las funciones asignadas, como es su deber, tácitamente admite su legalidad, amén de que percibe honorarios por la gestión realizada.

“Siendo ello así, asiste razón a la actora en cuanto aduce la imposibilidad de que la persona jurídica UNIMEC EPS S.A. como tal, concurra al proceso; y si la demandante es socia de ésta, es palmario su interés para intervenir en este proceso en procura de sacar avante sus pretensiones, pues la revocatoria de la autorización de la administración y operación del régimen subsidiado podría ocasionarle perjuicios.

En este caso se halla acreditado que la actora es socia de UNIMEC S.A., entidad objeto de la medida que contienen los actos aquí enjuiciados, luego por esas circunstancias le asiste legitimación por activa en este proceso. En segundo lugar, por resultar directamente afectada con dichos actos en la medida en que habiendo capitalizado sus acreencias y, en consecuencia, haber pasado a ser socia de UNIMEC S.A., sus expectativas de utilidades para recuperar tales acreencias resultaron limitadas por la imposibilidad en que quedó UNIMEC S.A. para desarrollar el programa de salud subsidiada que le fue revocado y sometido a intervención para su liquidación, ya que ello le significaría a esta última menores ingresos en el desarrollo de su objeto social. […]”15. 18.

En esta Sección se ha considerado, sobre este mismo tema, lo siguiente: “[…] Como en efecto se trata de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con el artículo 138 atrás mencionado, dicho medio de control podrá ser formulado por la persona que considere ha sido lesionada o vulnerada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica por razón del acto demandado […] consta en el acto acusado que el demandante en este proceso, es accionista y además forma parte de la junta directiva de la sociedad […] 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de noviembre de 2003, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, proceso identificado con el número único de radicación: 11001032400020010111002. 8 Número único de radicación: 66001233300020180034101 situación que permite acreditar su legitimación para incoar la presente demanda. […]”16 (Destacado fuera del texto).

Análisis del caso concreto 19. De conformidad con los marcos normativos y los criterios jurisprudenciales indicados supra y atendiendo a que: i) el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto proferido en la audiencia inicial realizada el 10 de septiembre de 2019, declaró no probadas las excepciones de “[ ] falta de capacidad para ser parte [ ]” y “[ ] falta de legitimación en la causa por activa [ ]” formuladas por la parte demandada, por las consideraciones expuestas en el numeral 5 supra; y ii) la parte demandada interpuso recurso de apelación contra el auto indicado supra, argumentando que Modan Inversiones S.A.S. era la persona jurídica que tenía la capacidad para ser la parte demandante en el proceso y, en consecuencia, la que tenía legitimación en la causa para pretender la nulidad de los actos acusados objeto de la demanda. 20.

Asimismo, atendiendo a que: i) la Resolución núm. 7839 del 18 de diciembre de 2017, expedida por la parte demandada, resolvió, entre otros, en el artículo 2.°17, designar al agente especial del Alcalde Municipal de Pereira para ejercer todas las actividades relacionadas con la liquidación de la sociedad y, en el artículo 7.°18, ordenar el registro en la Cámara de Comercio de la cancelación de los nombramientos de los gerentes, administradores y del revisor fiscal de la sociedad Modan Inversiones S.A.S.; ii) en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Modan Inversiones S.A.S. se registró como representante legal al agente especial Andrés Felipe Ocampo Villegas19; iii) la parte demandante acreditó, con la presentación de la demanda, la calidad de accionistas de la sociedad Modan Inversiones S.A.S.20; y iv) en la demanda se indica, entre otros cargos de nulidad, que a los accionistas se les desconoció su derecho al debido proceso y el derecho 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, auto de 7 de noviembre de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, proceso identificado con el número único de radicación: 110010324000201900202-00. 17 Cfr. Índice núm. 7 SAMAI.

Documento denominado “[…] ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 7 […]”. Cfr. Folio 120. 18 Cfr. Índice núm. 7 SAMAI. Documento denominado “[…] ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 7 […]”. Cfr. Folio 122. 19 Cfr. Índice núm. 7 SAMAI. Documento denominado “[…] ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 7 […]”.

Cfr. Folio 31. 20 Cfr. Índice núm. 7 SAMAI. Documento denominado “[…] ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 7 […]”. Cfr. Folios 34 a 42. 9 Número único de radicación: 66001233300020180034101 de defensa, por cuanto “[…] no se les dio la oportunidad de presentar alegatos de conclusión, cercenándoseles de esta manera su derecho a presentar la apreciación de los hechos, intereses en conflicto, de la forma en que asume los motivos de hecho y de derecho y, por tanto, en lo concerniente a la mejor comprensión del universo jurídico y probatorio que ampara sus intereses en conflicto […]”21. 21.

Este Despacho considera que, en el caso sub examine, no están probadas las excepciones formuladas por la parte demandada, toda vez que: i) la parte demandante tiene capacidad para ser parte y legitimación en la causa por activa para presentar una demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a que los actos acusados se expidieron en el marco de un procedimiento de intervención para la liquidación de Modan Inversiones S.A.S.; ii) se acreditó su calidad de accionistas de la sociedad; y iii) se persigue o se generaría un restablecimiento automático de un derecho.

Conclusiones 22. Por lo expuesto anteriormente, este Despacho confirmará el auto proferido en la audiencia inicial realizada el 10 de septiembre de 2019 por el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Risaralda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por el Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Risaralda, en la audiencia inicial realizada el 10 de septiembre de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación REMITIR el expediente del proceso de la referencia Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Risaralda para lo de su 21 Cfr. Índice núm. 7 SAMAI. Documento denominado “[…] ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 7 […]”.

Cfr. Folio 21. 10 Número único de radicación: 66001233300020180034101 competencia, dejando las correspondientes anotaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado