CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., primero (1.°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001 03 25 000 2021 00621 00 (3011-2021) Demandante: Asociación Sindical de Trabajadores de la Gobernación del Chocó Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Gobernación del Chocó Temas: Suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora dentro del proceso de la referencia, la cual sustentó en acápite especial de la demanda.

Antecedentes La solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Asociación Sindical de Trabajadores de la Gobernación del Chocó presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Acuerdo n.° cnsc – 20191000005906 del 14 de mayo de 2019, «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección por mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la gobernación del chocó – Convocatoria No. (sic) 1325 de 2019 – territorial 2019», suscrito por la presidenta de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el gobernador del departamento del Chocó. En acápite especial de la demanda, la parte actora solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado, por las siguientes razones: Con el Acuerdo n.° cnsc – 20191000005906 del 14 de mayo de 2019 se vulneraron los artículos 29, 130, 209, 241, 345 y 346 de la Constitución Política; las Leyes 909 de 2004, 1033 de 2006, 1769 de 2015 y 1940 de 2018; los artículos 71 y 110 del Decreto 111 de 1996; y 3 del Decreto 051 de 2018; y el Decreto 1083 de 2015.

Por medio de la Circular 20161000000057 del 22 de agosto de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil conminó a los representantes legales de las entidades públicas para que, a más tardar el 30 de noviembre de 2016, suministraran la información sobre las vacantes definitivas de los cargos de carrera administrativa, con el propósito de conformar la oferta pública de empleos de carrera.

En cumplimiento de dicha instrucción, la Gobernación del Chocó le reportó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la oferta de empleos. A través de la Circular 20181000000027 del 7 de febrero de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil conminó a los representantes legales y a jefes de presupuesto de las entidades respectivas para que apropiaran los recursos necesarios para adelantar el concurso de méritos.

Para tales efectos, por cada vacante ofertada se debía contar con tres millones quinientos mil pesos ($ 3.500.000), para el mes de febrero de 2018. En virtud del Decreto 0206 del 27 de julio de 2018, el gobernador del Chocó, habilitado previamente por la asamblea del departamento, modificó la estructura de la administración departamental, definió las funciones de las dependencias y cargos que la conforman, e integró los sectores administrativos.

Mediante el Acuerdo n.° cnsc – 20191000005906 del 14 de mayo de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil estableció las reglas para el concurso de méritos tendiente a proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera de la planta de personal de la Gobernación del Chocó. No obstante, el proceso de selección se inició sin tener en cuenta que el Decreto 0206 del 27 de julio de 2018 modificó la estructura de la administración departamental.

Es decir, las vacantes reportadas por la Gobernación del Chocó corresponden a una planta de personal que no existe, a raíz del Decreto 0206 del 27 de julio de 2018. Por lo tanto, el concurso de méritos no se adelanta teniendo en cuenta los cargos, las funciones y las competencias laborales actuales. Con el Oficio gdch-01-02-19-0457 del 3 de julio de 2019, el gobernador del Chocó le solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que suspendiera el proceso de selección, pues a) las vacantes que fueron reportadas no eran las que realmente requería la entidad para su planta de cargos; y b) no existía disponibilidad presupuestal para cubrir la totalidad de las vacantes del concurso, aunque había una partida por ciento noventa y seis millones de pesos ($ 196.000.000), reflejada en el certificado de disponibilidad presupuestal 1344 del 15 de mayo de 2019.

Sin embargo, a través del Oficio 20192130368631 del 15 de julio de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil denegó la solicitud de suspensión del proceso de selección, puesto que a) era imprevisible determinar los recursos para implementar la reforma de la estructura de la administración departamental, conforme al Decreto 0206 del 27 de julio de 2018; b) el departamento del Chocó tenía una planta de personal que se ajustaba a su realidad financiera; c) la Gobernación del Chocó reportó las vacantes definitivas con las cuales se elaboró la oferta pública de empleos de carrera, según la planta de personal y el manual de funciones y competencias laborales vigentes; y d) se habían cumplido las condiciones presupuestales y de planeación, de acuerdo con una reunión que se realizó el 22 de febrero de 2019.

La Gobernación del Chocó no ha apropiado los recursos económicos para financiar el concurso de méritos ni para implementar la nueva planta de personal. Por consiguiente, se vulneraron los principios de legalidad del presupuesto y del gasto público, conforme a los cuales las entidades no pueden ordenar gastos que no estén previamente incluidos en la ley de presupuesto para la anualidad correspondiente ni cuenten con la certificación de existencia de los recursos.

Adicionalmente, el certificado de disponibilidad presupuestal 1344 del 15 de mayo de 2019 no fue utilizado finalmente, ante la falta de recursos en caja. La Comisión Nacional del Servicio Civil pasó por alto el artículo 31, numeral 1, de la Ley 909 de 2004, pues la convocatoria al proceso de selección no puede realizarse de manera unilateral, sino que también debe expresar la voluntad de la entidad beneficiaria del concurso.

Y, si bien el gobernador del Chocó suscribió el Acuerdo n.° cnsc – 20191000005906 del 14 de mayo de 2019, luego solicitó la suspensión del proceso, por las situaciones irregulares que existen. El manual de funciones y competencias laborales reportado a la Comisión Nacional del Servicio Civil no estaba actualizado, a pesar de que lo ordenaba el artículo 3 del Decreto 51 de 2018, que adicionó el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015.

La planta de personal adoptada mediante el Decreto 0206 del 27 de julio de 2018 está conformada por 630 cargos, mientras que la planta anterior, contenida en el Decreto 110 de 2013, estaba integrada por 470 cargos, los cuales fueron ofertados. El traslado de la medida cautelar Mediante auto del 7 de octubre de 2021, el despacho dispuso correr traslado de la solicitud de medida precautoria, por el término de 5 días, dentro del cual las entidades demandadas se opusieron al decreto de la cautela, por las razones que se exponen a continuación: La Comisión Nacional del Servicio Civil La solicitud de medida cautelar no cumple con los presupuestos establecidos en los artículos 229 y 231 del cpaca, pues no se demostró la vulneración de las normas invocadas ni el perjuicio injustificado ni el daño irreparable, teniendo en consideración que la Gobernación del Chocó, durante la etapa preparatoria del proceso, consolidó la oferta pública de empleos de carrera y la certificó a través de la comunicación 20196000458192 del 10 de mayo de 2019, y, posteriormente, la modificó mediante el radicado 20196001101132 del 26 de noviembre de 2019, compuesta por 139 empleos y 470 vacantes.

Además, la entidad beneficiaria del concurso allegó los actos de creación y/o modificación de la planta de personal, el manual de funciones y competencias laborales y el certificado de disponibilidad presupuestal. En reunión del 22 de febrero de 2019, el secretario general de la Gobernación del Chocó puso en conocimiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil el convenio suscrito con la Escuela Superior de Administración Pública, tendiente a revisar y modificar la estructura orgánica, las funciones y los requisitos de la administración departamental, con base en el cual se expidió el Decreto 0206 del 27 de julio de 2018.

Sin embargo, dicho acto administrativo no se implementó porque la Gobernación del Chocó no cuenta con los recursos necesarios para asumir el costo de la nueva planta. En consecuencia, previa reunión con el gobernador del Chocó, la convocatoria se adelantó con las vacantes que fueron reportadas, conforme a la planta de personal que sí se ajustaba a la realidad financiera de la entidad beneficiaria.

La Comisión Nacional del Servicio Civil les solicitó a las entidades cobijadas por la Convocatoria Territorial 2019 que pagaran los costos del concurso durante el período de ejecución del proceso de selección, es decir, entre las vigencias 2019 y 2020. Por lo tanto, la Gobernación del Chocó no estaba obligada a tener todos los recursos para financiar el concurso antes de iniciar la etapa de venta de derechos de participación e inscripciones.

Lo que sí debía hacer era apropiar los recursos y priorizar el gasto a más tardar para la vigencia 2020, en cumplimiento del Decreto 51 de 2018. La oferta pública de empleos de carrera se dio a conocer a la ciudadanía a través del aplicativo Simo de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el 18 de noviembre de 2019. Luego de agotadas las etapas intermedias del concurso, se publicaron las correspondientes listas de elegibles, las cuales quedaron en firme el 26 de noviembre de 2021.

Por lo anterior, los elegibles que se encuentran en posición de mérito dentro de las respectivas listas adquirieron el derecho a ser nombrados en período de prueba y a posesionarse en el empleo asignado, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así pues, resulta inocuo decretar la suspensión provisional del acto administrativo acusado, debido a que ya se cumplieron sus efectos.

Aunque existan personas vinculadas en provisionalidad con situaciones de especial vulnerabilidad, la administración debe nombrar y posesionar a quien obtuvo el derecho prevalente por mérito. La Gobernación del Chocó Decretar la medida cautelar significaría reconocer la situación alegada en la demanda, sin que haya sido demostrada, en detrimento de la presunción de legalidad del acto administrativo acusado.

Actualmente se está surtiendo el período de prueba de las personas que ganaron el concurso y ocuparon los primeros lugares en las listas de elegibles, quienes adquirieron derechos particulares y ciertos. Por lo tanto, resulta inane disponer la suspensión provisional del acuerdo de convocatoria, pues se presenta una carencia actual de objeto.

Consideraciones El problema jurídico Se circunscribe a establecer si procede la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acuerdo n.° cnsc – 20191000005906 del 14 de mayo de 2019, «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección por mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la gobernación del chocó – Convocatoria No. (sic) 1325 de 2019 – territorial 2019», suscrito por la presidenta de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el gobernador del departamento del Chocó. Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y ii) solución del caso concreto.

La medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad Los artículos 229 a 241 del cpaca regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».

Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada. A su vez, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.

Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores señaladas como desconocidas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Por su parte, esta corporación aclaró que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción» de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».

En tal sentido, se concluyó: Así mismo esta Corporación ha señalado que el cpaca «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción. En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En efecto, el artículo 229 del cpaca dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Análisis del despacho. El caso concreto Luego de analizar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub lite, el despacho encuentra mérito suficiente para denegar la cautela solicitada por la parte actora, por las razones que se exponen a continuación: Al momento de pronunciarse sobre la solicitud de medida precautoria, la Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que la modificación introducida por el Decreto 0206 del 27 de julio de 2018 sobre la estructura de la administración departamental del Chocó no fue implementada porque la Gobernación no contaba con los recursos económicos para hacerlo.

En relación con este punto, resulta necesario destacar que el Decreto 0206 fue expedido el 27 de julio de 2018 y el Acuerdo n.° cnsc – 20191000005906 del 14 de mayo de 2019 fue modificado parcialmente a través del Acuerdo n.° cnsc – 20191000009366 del 5 de diciembre de 2019, a fin de ajustar la oferta pública de empleos de carrera. Particularmente, en la parte motiva del último acuerdo citado se indicó que la propia Gobernación del Chocó certificó la oferta pública de empleos a través del radicado 20196001101132 del 26 de noviembre de 2019.

Es decir, resulta muy particular el hecho de que la Gobernación del Chocó modificó la oferta pública de empleos el 26 de noviembre de 2019 y no hubiera tenido en cuenta las novedades que habría introducido el Decreto 0206 del 27 de julio de 2018, como lo sugirió la parte actora, a pesar de que estaba a tiempo para hacerlo, conforme al artículo 2.2.6.4., del Decreto 1083 de 2015, reproducido por el artículo 9 del Acuerdo n.° cnsc – 20191000005906 del 14 de mayo de 2019, según los cuales la convocatoria podía ser modificada o complementada antes del inicio de la etapa de inscripciones, lo cual sucedió el 9 de diciembre de 2019.

Por lo tanto, las manifestaciones realizadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil generan un mínimo de duda razonable sobre la aplicación del Decreto 0206 del 27 de julio de 2018. Con mayor razón si se tiene en cuenta que a través del Oficio gdch-01-02-19-0457 del 3 de julio de 2019 el gobernador del Chocó le informó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que «[…] la entidad procedió a expedir el acto Decreto No. (sic) 206 de fecha 27 de julio de 2018 por medio del cual se modifica la Estructura de la Administración Departamental del Chocó, acto que no ha sido implementado debido a que la Gobernación del Chocó no cuenta con los recursos disponibles para asumir el costo que genera la nueva planta […]».

Adicionalmente, la parte actora no explicó con precisión y suficiencia cuáles serían los cambios sustanciales que habría introducido el Decreto 0206 del 27 de julio de 2018, en comparación con la estructura de la administración departamental que había sido adoptada en virtud del Decreto 110 de 2013, y de qué forma tales modificaciones pudieron haber comprometido los derechos y las garantías fundamentales de los concursantes.

Por estas razones, el reproche que propuso la parte actora y que se relacionó anteriormente no puede ser objeto de estudio en este momento preliminar del proceso, sino en la sentencia que resuelva de fondo el asunto, pues en esa oportunidad tendrá que analizarse de qué forma y en qué medida el eventual reporte de la oferta pública de empleos de carrera sin tener en cuenta el Decreto 0206 del 27 de julio de 2018 podría constituir una circunstancia trascendental respecto de la legalidad del Acuerdo n.° cnsc – 20191000005906 del 14 de mayo de 2019.

Además, debe tenerse en cuenta que, tal como lo informaron la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Gobernación del Chocó, el concurso de méritos culminó, se conformaron las correspondientes listas de elegibles y muchos de los ganadores ya fueron nombrados en período de prueba, situación que amerita un estudio más profundo y sensible de los argumentos esbozados en la demanda, luego de que se agote la etapa probatoria y las partes involucradas en el litigio hayan expuesto sus planteamientos en torno a la controversia.

Por otra parte, la Asociación Sindical de Trabajadores de la Gobernación del Chocó adujo que el acuerdo de convocatoria fue expedido sin que la entidad beneficiaria del concurso hubiera apropiado los recursos económicos necesarios para la realización del proceso de selección. Sobre este tema, resulta conveniente precisar que, según lo ha sostenido esta corporación, el certificado de disponibilidad presupuestal no es requisito de validez del acuerdo de convocatoria del concurso de méritos, por lo que su ausencia no conlleva necesariamente la suspensión de dicho acto o del proceso de selección. Con todo, el despacho observa que el coordinador de presupuesto de la Gobernación del Chocó, mediante Oficio gdcho-sh-gp-of0049 del 12 de junio de 2019, dirigido al secretario general de dicha entidad, indicó que existía una partida presupuestal disponible para realizar el concurso de méritos, por la suma de ciento noventa y seis millones de pesos ($ 196.000.000), de acuerdo con el certificado de disponibilidad presupuestal 1344 del 15 de mayo de 2019, expedido para «garantizar el buen desarrollo de la oferta pública de empleo, concurso de méritos convacados (sic) por la comisión nacional del servicio civil para los cargos inscritos en la opec de la gobernación del chocó».

Finalmente, la parte actora sostuvo que la Comisión Nacional del Servicio Civil estaría adelantando el proceso de selección de manera unilateral, sin tener en cuenta la voluntad de la entidad beneficiaria del concurso, en contravía del artículo 31, numeral 1, de la Ley 909 de 2004. Sobre el particular, el despacho debe resaltar que, de conformidad con la Sentencia C-183 de 2019, proferida por la Corte Constitucional, la suscripción del acuerdo de convocatoria por parte del representante legal de la entidad beneficiaria de un concurso es apenas una posibilidad, pero no una exigencia cuyo desconocimiento pueda conllevar la suspensión provisional del acto correspondiente.

Es decir, debe entenderse que el artículo 31, numeral 1, de la Ley 909 de 2004, hace referencia a que exista un proceso de planeación que garantice la viabilidad del proceso de selección, como manifestación de los principios de coordinación y colaboración armónica. En ese escenario, el despacho observa, prima facie, que sí existieron actuaciones de entendimiento entre la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Gobernación del Chocó, con el propósito de lograr el desarrollo del concurso de méritos, como por ejemplo: a) la suscripción conjunta del Acuerdo n.° cnsc – 20191000005906 del 14 de mayo de 2019; b) el reporte de la oferta pública de empleos y su posterior modificación; c) la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal 1344 del 15 de mayo de 2019; y d) las comunicaciones interadministrativas y las internas en la Gobernación del Chocó, de las cuales dan cuenta algunos documentos aportados por la parte actora.

Con fundamento en las razones esbozadas, y sin que ello implique prejuzgamiento, se denegará la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado. En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Denegar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acuerdo n.° cnsc – 20191000005906 del 14 de mayo de 2019, «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección por mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la gobernación del chocó – Convocatoria No. (sic) 1325 de 2019 – territorial 2019», suscrito por la presidenta de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el gobernador del departamento del Chocó, por las razones indicadas en la presente providencia. Segundo. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este auto, agregar el presente cuaderno al expediente principal.

Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.