76001233300020180013401 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., trece (13) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-2021) Demandante: Santiago Padua Delgado Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, asistente administrativo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, quienes actúan por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA),el señor Santiago Padua Delgado, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en orden a que se declare la nulidad del Oficio 20178500196671 del 21 de 2 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado septiembre de 2017, expedido por el director territorial suroccidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio del cual se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados, así como la existencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) declarar que entre aquel y la referida entidad existió una relación laboral entre el 4 de febrero y el 4 de septiembre de 2015; ii) condenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a reconocer y pagar los salarios y las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral, al igual que las demás acreencias laborales que no le fueron canceladas a la terminación del contrato, así como el pago de los aportes durante los períodos no cotizados a la Seguridad Social y demás indemnizaciones a que tiene derecho en aras de lograr la reparación integral del daño, sobre una base salarial de $1.500.000 mensuales; iii) reconocer a su favor las indemnizaciones consagradas en los artículos 64 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; iv) indexar las sumas que resulten; v) dar cumplimento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y vi) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 4 de febrero de 2015, el señor Santiago Padua Delgado fue vinculado a través de contratos de prestación de servicios a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para desempeñarse como apoyo a la gestión con funciones similares a las del cargo de técnico administrativo, vínculo que se prorrogó hasta el 4 de septiembre de 2015. ii) Los señores Liliana María Mejía, Alfonso Peñuela Roa y Gloria Elizabeth Vargas fueron sus jefes inmediatos, quienes le daban órdenes e instrucciones de cómo debía realizar sus actividades, así como le exigían la presentación de informes. 3 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado iii) Las labores fueron desarrolladas directamente, de manera personal y exclusiva y nunca se le cancelaron las prestaciones sociales a las que normalmente tenían derecho aquellos quienes ocupaban cargos en la planta de la entidad. iv) Cumplía una jornada laboral de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 pm de lunes a viernes. v) El 4 de septiembre de 2017, solicitó el reconocimiento de los derechos deprecados; sin embargo, la entidad demandada mediante el Oficio 20178500196671 del 21 de septiembre de 2017, dio respuesta negativa a su petición. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 5, 6, 24, 25, 53, 90, 122, 123, 125 y 365 de la Constitución Política; 1, 2, 5, 8, 9, 12, 13, 21,22, 23, 24, 27, 29, 37, 45, 46, 49, 54, 55, 56, 57, 58, 61, 62, 64, 65, 127, 134, 139, 145, 149, 158, 161, 249, y 253 del Código Sustantivo del Trabajo; 17 de la Ley 6 de 1945; 5, 6, 8, 11, 33 y 42 del Decreto 1045 de 1978; y 32 de la Ley 80 de 1993.

Asimismo, invocó como violadas las Leyes 21 de 1982 y 100 de 1993; y los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: El acto administrativo demandado incurre en falsa motivación puesto que se expidió con fundamento en premisas que no se adecuan a la realidad, debido a que entre las partes existió una verdadera relación de estirpe laboral teniendo en cuenta las características bajo las cuales se desarrolló, ya que el señor Padua Delgado prestó los servicios personales en forma continua y subordinada, situación por la que tiene derecho a percibir las prestaciones sociales y demás acreencias que se derivan de una relación de naturaleza laboral. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado 1.2.

Contestación de la demanda La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios El apoderado de la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) El demandante no laboró en calidad de empleado para la Superintendencia por medio de un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año como lo quiere hacer ver su apoderada, ya que lo que se dio fue la ejecución de las actividades enmarcadas dentro de un contrato de prestación de servicios de manera independiente y bajo su propia responsabilidad.

Por lo anterior no hay lugar a declarar la existencia del elemento de la subordinación laboral o dependencia. ii) Los señores Liliana María Mejía y Alfonso Peñuela Roa nunca fueron los jefes inmediatos del actor, puesto que para el cumplimiento de determinadas directrices los supervisores del contrato ejercían la función de coordinación, simplemente. iii) El señor Padua Delgado no tenía la obligación de cumplir un horario y no tenía asignadas las mismas funciones del cargo de técnico administrativo de la planta de la entidad puesto que en su calidad de contratista podía ejercer sus funciones en cualquier horario, ya fuera diurno o nocturno, y se le determinaron actividades diferentes a las que comúnmente atienden los servidores públicos. iv) Debido a la naturaleza del contrato de prestación de servicios, siendo de carácter meramente civil, no es viable el reconocimiento de emolumentos propios de las relaciones laborales. 1 Folios 199 al 215. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado Propuso las excepciones de inexistencia de contrato realidad y presunción de legalidad del contrato de prestación de servicios, inexistencia de la obligación, y cobro de lo no debido. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia escrita proferida el 18 de diciembre de 2020,2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) A través del contrato de prestación de servicios celebrado entre febrero y septiembre de 2015 se encuentran demostrados los elementos de prestación personal del servicio y el pago de una remuneración. ii) En relación con la permanencia, de acuerdo con la naturaleza jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, su sistema de clasificación de empleos, y el manual específico de funciones y competencias laborales, la labor del actor, en calidad de apoyo a la gestión administrativa, resultaba inherente a la entidad. iii) Respecto a la subordinación a través del interrogatorio de parte se logró advertir que el actor cumplía horario y tenía que atender las directrices tanto de la supervisora del contrato de prestación de servicios como del personal de superior jerarquía de la entidad, luego es dable concluir que el demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia frente a su contrato, es decir, que laboraba de forma dependiente. iv) En suma, declaró la nulidad del acto administrativo demandado; condenó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a pagar en favor del demandante las sumas que por concepto de prestaciones sociales devengan los 2 Folios 335 al 347.

Con ponencia de la magistrada Luz Elena Sierra Valencia. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado empleados públicos vinculados a esta entidad que tengan funciones afines a las desarrolladas por aquél durante el período efectivamente laborado, del 4 de febrero al 4 de septiembre de 2015, sin solución de continuidad, tomando como base para la liquidación el valor pactado en los contratos; cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. El demandante El apoderado del señor Santiago Padua Delgado interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se pronuncie el ad quem sobre la pretensión del reconocimiento de las diferencias causadas entre el salario fijado para los empleados de planta que desempeñaban funciones similares a las desarrolladas por el actor y lo efectivamente pagado a título de honorarios.3 1.4.2.

La demandada El apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente:4 i) El Tribunal no realizó un análisis probatorio que permita deducir la existencia de los tres elementos del contrato de trabajo, toda vez que tiene como ciertos los hechos relatados por el demandante en el interrogatorio de parte sin contrastarlo en debida forma con lo dicho por un tercero ajeno al proceso, como el testimonio rendido por la señora Liliana Mejía, quien fue enfática al señalar que la relación que unió a las partes fue netamente contractual. 3 Folios 351 vuelto y 352. 4 Folios 354 al 356. 7 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado ii) Además, no existe un elemento que permita mediante prueba indiciaria proferir una sentencia condenatoria en contra de la Superintendencia, pues sencillamente se dio por sentada la manifestación del demandante en el interrogatorio de parte aun cuando no se permitió gestionar en debida forma las preguntas de quien interrogó, que llevaban ineludiblemente a la confesión que se pretendía provocar en la audiencia. iii) En suma, las pruebas obrantes en el dosier no dan certeza del cumplimiento de un horario obligatorio ni de la existencia de subordinación. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Tanto el señor Santiago Padua Delgado, como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no emitieron pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.5 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados, la Sala debe establecer lo siguiente: 5 Folio 370. 6 Ibidem. 8 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado 1.

Si está probado en el expediente que entre el señor Santiago Padua Delgado y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente y, de ser así, 2.

Si se deben reconocer, además de las prestaciones sociales otorgadas en el fallo de primera instancia, la diferencia salarial deprecada por el accionante. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y 9 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 11 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 12 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 11 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 13 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.12 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650- 01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 14 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 15 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no podía delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese orden, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 17 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 18 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 19 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3. Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca el demandante i) El 4 de febrero de 2015, el señor Santiago Padua Delgado celebró el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión número 087-2015 con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con el propósito de prestar servicios a la dirección territorial en lo relacionado con el trámite de las actividades administrativas, financieras, y de soporte que se requirieran.

El plazo de ejecución del encargo fue de 5 meses.20 ii) En la misma fecha fue designada la señora Liliana María Mejía como supervisora del desarrollo, ejecución y complimiento del objeto y las obligaciones del contrato.21 iii) El 2 de julio de 2015, a través del memorando 20158500002773, la supervisora del contrato solicitó ante la dirección territorial suroccidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que se prorrogara por dos meses el contrato 087-2015, teniendo en cuenta la petición del contratista, para que no se viera interrumpida la actividad que este ejecutaba.22 iv) El 3 de julio de 2015, se adicionó el valor y prorrogó el término de ejecución del contrato 087-2015 hasta el 4 de septiembre de 2015.23 20 Folios 24 al 29. 21 Folio 30. 22 Folio 38. 23 Folios 39 y 40. 20 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado v) En el expediente reposan copias de los comprobantes de egreso, reportes de certificado de disponibilidad presupuestal, y ordenación del pago, de los que se extrae que el señor Santiago Padua Delgado percibió mensualmente la suma de $1.500.000 pesos.24 Asimismo, se observan los certificados de depuración de la base de retención en la fuente.25 vi) De igual modo, se aportaron los informes de actividades suscritos durante la ejecución del encargo, utilizados para la autorización de las cuentas de cobro.26 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 4 septiembre de 2017, el demandante en ejercicio del derecho de petición solicitó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Regional Suroccidente que fuera expedido un acto administrativo en el cual se declarara que entre esa institución y aquel existió una relación laboral entre el 4 de febrero y el 4 de septiembre de 2015; y como consecuencia de ello reconociera y pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, entre otras pretensiones.27 ii) El 21 de septiembre de 2017, mediante el Oficio 20178500196671, el director territorial suroccidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal.28 En dicho acto administrativo no se dio la oportunidad de interponer los recursos de ley. 2.3.3.

La declaración rendida en el proceso 24 Folios 31 al 36; 41 al 51; 54 al 60; y 67 al 70. 25 Folios 61 al 66 26 Folios 72 al 142. 27 Folios 165 al 168. 28 Folio 22. 21 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado El 21 de agosto de 2019, el señor Santiago Padua Delgado rindió declaración de parte en la que se refirió sobre aspectos fácticos verificables en la documentación aportada en el plenario, específicamente sobre las condiciones contractuales y las cláusulas que reglamentaron los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y la Superintendencia, por lo que resulta innecesario realizar su transcripción.29 De su declaración vale la pena resaltar que afirmó que en el desarrollo del contrato de prestación de servicios se configuró una verdadera relación laboral, porque recibía órdenes, cumplía horario, incluso había días en los que salía tres horas más tarde de la jornada normal, y hasta que no terminara de hacer las funciones que le imponían no le firmaban la cuenta de cobro para su posterior pago.

Además, recibía llamados de atención de sus jefes Alfonso, Gloria Elizabeth y Liliana María Mejía, quienes lo catalogaban como personal de confianza; no obstante, muchas veces fueron groseros con él y el trato no era «acorde» cuando no cumplía con las directrices que ellos le indicaban. El 15 de octubre de 2019, rindió testimonio la señora Liliana María Mejía, quien en concreto señaló lo siguiente:30 Preguntado: señora Liliana María Mejía Giraldo, sabe usted el motivo por el cual se le ha llamado a declarar a esta audiencia. Contestó: sí señora, tengo entendido que Santiago está reclamando o está demandando a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no tengo exactamente conocimiento de cuáles son todas sus peticiones por decirlo de alguna manera, ni tampoco pues la motivación, claramente, entonces pues estoy aquí presta a responder lo que ustedes estimen conveniente.

Preguntado: ya que se refirió al señor Santiago demandante acá en este proceso, qué nos puede informar usted sobre la relación contractual que tuvo el señor Santiago Padua con la entidad demandada, qué funciones desempeñaba, por cuánto tiempo si recuerda y si usted de alguna manera ejerció algún control, alguna dirección respecto de las funciones que él desempeñaba.

Contestó: bueno la entidad tiene en ese momento y desde hace muchos años una planta muy pequeña, por esa razón muchas personas entran a prestar servicios profesionales a la superintendencia, Santiago prestó servicios de apoyo a la gestión específicamente con unas obligaciones contractuales apoyando algunos temas en la parte administrativa y yo fui designada por el ordenador del gasto que en ese momento en el 2015 era la doctora Gloria Elizabeth Vargas, ella me designó a mí la supervisión del contrato de Santiago, entonces yo lo que hacía era precisamente eso, supervisar que Santiago pues diera cumplimiento a unas obligaciones que se pactaron sí, él como contratista y la superintendencia como contratante básicamente eso 29 Folios 270 y 271 y cd 269. 30 Folio 299 y 300 y cd 312. 22 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado ( ) Preguntado: doctora Liliana, podría informar usted al despacho si las funciones que desempeñó el señor Santiago Padua eran de carácter permanente o provisionales.

Contestó: no, él no tenía una vinculación laboral directa, no estaba ni en carrera administrativa ni como provisional, él era un contratista entonces digamos que como la planta es tan pequeña de la Superservicios en vista que no hay profesionales o técnicos o personas que hagan, que tengan funciones, sí, para los cargos, pues entonces se acude a la figura del contratista y específicamente pues Santiago lo que daba era cumplimiento a unas obligaciones muy específicas, sí. Preguntado: doctora Liliana de acuerdo con el manual específico de funciones y competencias laborales que obra en el expediente como prueba documental presentada por la parte actora, el cargo que aparece allí como Técnico administrativo es el mismo que desempeñó el señor Santiago Padua, cuyo propósito principal dice textualmente apoyar al despacho del superintendente en la ejecución de las actividades administrativas inherentes al mismo según las instrucciones impartidas y las normas internas vigentes.

Contestó: pues sí, así aparece dentro del manual y Santiago estaba apoyando la gestión, claro porque pues esas funciones no nos las podemos inventar, sino que vienen del manual de funciones que en este momento tiene la entidad y él estaba desarrollando como esas tareas. Preguntado: indíquele al despacho sí lo sabe doctora, que persona reemplazó a Santiago Padua a la terminación de su contrato denominado por la Superservicios, prestación de servicios.

Contestó: no sé por qué pues digamos que yo cuando terminó Santiago lo último que hice fue firmarle la última cuenta de cobro sí, pero esa situación administrativa no la conozco en este momento. Preguntado: en la demanda se está solicitando el pago de prestaciones sociales referentes al contrato 087 rotulado como prestación de servicios que va del 4 de febrero del 2015 por 5 meses y luego es prorrogado por dos meses más terminando el 4 de septiembre del 2015, indíquele al despacho si aparte de ese contrato, terminando ese contrato el señor Santiago Padua siguió vinculado a la Superservicios.

Contestó: él estuvo vinculado a través de los contratos por prestación de servicios, ahí están las fechas, pero si siguió vinculado trabajando en la súper no, la Super no hace eso, o sea, las personas están vinculadas o por contrato de prestación de servicios, en provisionalidad, o carrera administrativa, pero que hubiese seguido vinculado pues la verdad yo en el 2015 fui supervisora de Santiago yo no me acuerdo después quién fue su supervisor, yo no me acuerdo bien.

Preguntado: doctora lo que sucede es que de acuerdo con la realidad jurídica el celebró 3 contratos de trabajo que fue el primero al que usted dice ahora hasta el 2015, después uno que empezó en octubre del 2015 por 2 meses hasta el 2015 también hasta diciembre y el último que fue de enero del 2016 a diciembre del 2016 en forma continua entonces por eso le pregunto, si a usted le consta si él siguió vinculado a través de ese mecanismo por parte de La Superservicios.

Contestó: si fue, sí claro, pues ahí están las pruebas documentales de los contratos que Santiago firmó creo que yo fui supervisora de esos 3, ¿sí? pues no lo recuerdo bien porque como a veces se interrumpía y había designaciones cuando yo me iba a vacaciones por ejemplo quedaba otra persona supervisando. Preguntado: doctora Liliana indíquele al despacho qué persona le daba órdenes o instrucciones o le mandaba a realizar las funciones específicas al señor Santiago Padua, en virtud de su contrato denominado por ustedes prestación de servicios.

Contestó: pues obviamente que en los contratos de prestación de servicios hay unas obligaciones que tienen que ver primero con la planeación, entonces si yo en el momento en que me designaba como supervisora yo me reunía con la persona o con Santiago cuáles eran los lineamientos digamos que les entregaba en ciertas ocasiones dado digamos que las características del servicio que estaba prestando, pues tenía que estar en oficina y nosotros mirábamos, pues concertamos también esos encuentros.(…) es que esa es la palabra precisa más que instrucciones son los lineamientos, se daban lineamientos.

Contestó: sí, claro, y pues yo en ningún momento ni firmaba como jefe de él, ni yo le decía a Santiago usted tiene que cumplir con estos horarios pues porque sabemos que no podría ejercer una subordinación allá o actuar como jefe. Preguntado: doctora Liliana indíquele al despacho si el señor Santiago Padua dentro de las instalaciones o la sede de La Superservicios de la Regional de Cali más específicamente tenía algún lugar o sitio de trabajo donde él desempeñará las funciones para las cuales fue contratado.

Contestó: con Santiago a veces pasaba algo y es que nos quedábamos sin espacios, entonces en muchas ocasiones yo le decía a Santiago, dónde te podemos ubicar para que trabajes, claro porque es que de todas maneras pues él tenía que responder radicados o hacer algún tipo de escrito entonces pues tenía que tener un espacio 23 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado donde responder pero que nosotros o que la Superintendencia estableciéramos que llega un contratista y ese es su puesto de trabajo y es inamovible no, porque es que además antes teníamos una sede, una casa de enseguida de la de la sede principal de Cali y ahora o en esa época todavía le tocó a Santiago que nos tocó irnos para una sola oficina, o sea, en una sola sede, digamos que lo del puesto de trabajo si no era algo, a veces Santiago hasta en la recepción le tocaba hacerse porque estaban haciendo también la remodelación de la oficina, pero sí la superintendencia para los contratistas tiene unos espacios adecuados.

Preguntado: indíquele al despacho si el señor Santiago Padua, cumplía horario específico de trabajo. Contestó: no hay ninguna parte en los contratos, de hecho, no se habla de cumplir horarios, solo los entregables y había oportunidades en que decirle a Santiago «tienes que estar aquí a las 7:00 de la mañana», no hay una obligatoriedad en ese tipo de digamos de instrucción de que él tenga que cumplir un horario.

Preguntado: doctora, los elementos de trabajo para realizar las funciones por el señor Santiago Padua los colocaba él para ejercicio de su labor o se lo suministraba La Súper Servicios. Contestó: en los contratos si está, yo no sé si Santiago alcanzó en que los contratistas deben tener su computador, pero cómo se dotó la oficina de los suficientes elementos Santiago pues podía acceder a los equipos que estaban en las oficinas.

Preguntado: y en relación con la papelería, todos los elementos para realizar sus funciones, de computador, de sistemas, de comunicaciones, etcétera, como apoyo a la gestión administrativa quién le suministraba tales elementos. Contestó: a ver, la Superintendencia tiene un control de sus inventarios y pues a nombre de Santiago no había ningún inventario, porque todo eso está a cargo del ordenador del gasto en ese momento era la directora territorial y sí se le suministraban los elementos porque por ejemplo cuando estaba en notificaciones pues obviamente él tenía que tener las herramientas para cumplir con sus obligaciones contractuales, sí claro o sea Santiago en ningún momento tuvo que utilizar nada del bolsillo de él por decirlo de alguna manera.

Preguntado: doctora Liliana indíquele al despacho si el señor Santiago Padua tenía que firmar las minutas en la portería para ingreso y salida de las instalaciones de La Superservicios. Contestó: no, se lleva un control de quién ingresa, porque como nosotros atendemos público, entonces por directriz del nivel central se debe colocar el nombre y la hora de salida y de llegada, pero como un control, si un control de acceso de todas las personas a la superintendencia, no exclusivamente de funcionarios ni de contratistas, o sea, todo el que ingresa a la superintendencia tiene que reportar su ingreso y salida.

Preguntado: indíquele al despacho si el señor cuando necesitaba ausentarse de las instalaciones de La Superservicios tenía que informarle a alguien o pedir permiso o pedir autorización o algo para poder salir digamos una cita médica, un trabajo personal, etcétera. Contestó: informar sí, pues claro porque sí habían tareas por ejemplo como en el caso de la notificación si se iba a ausentar y estaba en la oficina, pues no como algo de obligatoriedad, sí, pero pues si Santiago lo reportaba lo hacía porque pues Santiago es una persona, pues no quiero calificar pero con Santiago se podía hablar, sí con Santiago podíamos tener una comunicación fluida entonces sí él se iba a ausentar, bueno no recuerdo pero sí a mí siempre me pareció muy fluida mi relación con Santiago. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala Contra la sentencia del 18 de diciembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, se formularon los recursos de apelación objeto de análisis para controvertir, por un lado, la decisión de declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente entre el demandante y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pese a que en el expediente no está probado el elemento de 24 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado la subordinación, y por otro lado, para solicitar que se ordene el reconocimiento y pago de la diferencia salarial deprecada por el accionante.

Así las cosas, para resolver la alzada se deben solucionar los siguientes interrogantes. 2.4.1. ¿Está probado en el expediente que entre el señor Santiago Padua Delgado y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios existió una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente? Es pertinente hacer énfasis en que en estos asuntos en los que se pretende demostrar una relación laboral encubierta o subyacente, quien demanda debe acreditar que no prestó un servicio de colaboración o coordinación en el marco de las actividades contratadas y que, por el contrario, desarrolló funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad y que en el adelanto de la ejecución contractual se configuraron los elementos relativos a i) la prestación personal del servicio; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) la remuneración como retribución. De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que el demandante estuvo vinculado por aproximadamente 7 meses con la entidad demandada; sin embargo, en el proceso no se logró demostrar que la relación que los unió congrega los elementos propios del contrato de trabajo, tal como se precisa a continuación. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio En primer lugar, el demandante acredita la prestación personal del servicio, a través del contrato de prestación de servicios 087-2015. 25 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado El objeto de la vinculación fue prestar servicios relacionados con el trámite de las actividades administrativas, financieras y de soporte que requiriera la territorial suroccidente de la Superservicios, luego se puede sintetizar que la función desarrollada por el señor Padua Delgado fue asistencial. 2.4.1.2.

Remuneración En este caso, los contratos de prestación de servicios constituyen prueba de que se pactó una contraprestación mensual por los servicios prestados por el demandante a la Superservicios, así como los comprobantes de egreso, reportes de certificado de disponibilidad presupuestal, y ordenación del pago que se arrimaron al dosier. 2.4.1.3.

Subordinación continuada i) El lugar de trabajo. Del contenido de los contratos se extrae que el demandante tuvo que prestar sus servicios personales al interior de las instalaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, territorial suroccidente. ii) El horario de labores. En el plenario no reposan pruebas documentales que se refieran o acrediten la imposición de un horario de trabajo al demandante y de la prueba testimonial recaudada tampoco se logra acreditar dicha circunstancia de forma clara.

Nótese que la señora Liliana María Mejía, quien fungió como supervisora del contrato 087-2015, en su declaración indicó que en el contrato celebrado no se estipuló el cumplimiento de un horario o jornada de trabajo, de suerte que al contratista no se le impuso un horario de forma obligatoria. Agregó que pese a que existe un protocolo de control de ingreso y salida de las instalaciones de la Superservicios, este no se utiliza exclusivamente con los funcionarios o contratistas, sino con cualquier persona que ingresa a la 26 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado Superintendencia, luego no tiene como objeto hacer un control en el cumplimiento de horario sino que sirve como una medida de seguridad.

Así pues, tales afirmaciones no pueden considerarse, per se, con vigor probatorio suficiente para demostrar la imposición de un horario laboral al contratista, pues no refieren nada en específico. De igual modo se observa que al dossier no se aportó ningún otro soporte probatorio (como cuadros de turnos, o de control de ingreso) que corrobore la afirmación de que al actor se le exigía el cumplimiento de un horario o jornada,31 o que de forma clara precise la hora de inicio y/o terminación de aquella.

Sin embargo, en todo caso, el hecho de que el demandante hubiera desarrollado sus labores a través de una jornada o turno de trabajo no acredita el elemento de la subordinación, en la medida en que dicha circunstancia hace parte de la necesaria coordinación que ha de existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios.

La anterior situación ha sido convalidada por la jurisprudencia de esta Corporación que ha señalado que entre contratante y contratista puede existir una «relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación».32 31 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )». 32 Véase la sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente, 3867-14, consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 27 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado iii) Aunado a todo lo anterior, se observa que con el contrató 087-2015 la entidad respetó el criterio del «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues la vigencia del contrato se dio por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido (7 meses). iv) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Las únicas pruebas que se recaudaron con el propósito de su acreditación fueron el contrato de prestación de servicio y el testimonio de la señora Liliana María Mejía. Al revisar el contenido del contrato se tiene que el objeto que debía desarrollar el demandante era prestar servicios relacionados con el trámite de las actividades administrativas, financieras y de soporte en la territorial suroccidente de la Superservicios, sin que de ello se pueda concluir que el ejercicio de su labor no se dio de manera coordinada o que estuvo sometido al cumplimiento de órdenes.

El testimonio de la deponente da cuenta de que en los contratos de prestación de servicios existían unas obligaciones que devienen del principio de planeación que caracteriza los contratos estatales, en ese orden, desde el momento en que fue designada como supervisora del encargo se reunió con el contratista para determinar cuáles eran los lineamientos o las características del servicio que estaba prestando, luego en ningún caso ella firmaba como jefe de él, ni le imponía el cumplimiento de horarios, luego no debía solicitarle permisos o autorizaciones para salir o retirarse de las instalaciones de la entidad, «pues sabemos que no podría ejercer una subordinación o actuar como jefe».

Adicionalmente, agregó que como la planta de la Superservicios es tan pequeña se acude a la figura del contrato de prestación de servicios y «específicamente pues Santiago lo que daba era cumplimiento a unas obligaciones muy específicas». Luego, de las pruebas aportadas al dosier no se extrae con un mínimo grado de certeza que se le exigiera al demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró 28 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado su inserción en el círculo rector u organizativo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pues más allá de las instrucciones que se le impartieron en el contrato, no se acreditó con suficiencia que la demandada hubiera ejercido una influencia decisiva sobre la forma en que llevó a cabo el cumplimiento de sus obligaciones.

De suerte que la Sala no encuentra en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que el señor Padua Delgado recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato. En efecto, hechos como estos han determinado el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento de la subordinación, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en controversias similares y ha concluido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.33 Adicionalmente, debe precisar la Sala que las manifestaciones hechas por el demandante en el interrogatorio de parte practicado en la audiencia de pruebas, tal como lo indicó la entidad demandada en el recurso de apelación, no podían considerarse por sí solas como demostrativas de la existencia de una relación en 33 Sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente 05001233300020130081301 (3867-14), M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 29 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado condición de subordinación y dependencia continuada, pues esa declaración, atendiendo al interés directo de quien la emite, debía analizarse en conjunto con los demás medios probatorios aportados, valoración que no realizó el a quo.

En suma, en este caso no se logró demostrar con grado de certeza la presunta subordinación a la que estuvo sometido el demandante, contrario a lo afirmado en la sentencia de primera instancia. Por consiguiente, el acervo probatorio arrimado al proceso solo consigue demostrar la prestación personal del servicio del demandante y la remuneración como contratista al servicio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, más no es posible establecer con total certeza si existió subordinación, por consiguiente, la Sala revocará la decisión de primera instancia. De acuerdo con lo anterior, para la Sala resulta innecesario estudiar el segundo problema jurídico propuesto. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,34 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 30 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 365 del Código General del Proceso,35 la Sala considera que es dable condenar en costas de ambas instancias al demandante, toda vez que se revocará en su integridad la sentencia del a quo, luego resultó vencido en el proceso. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que la parte demandante no logró demostrar el elemento de la subordinación continuada, propio de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes.

En ese orden, se revocará la decisión de primera instancia. Con condena en costas. 35 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 31 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00134-01 (3645-21) Demandante: Santiago Padua Delgado En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia del 18 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso instaurado por el señor Santiago Padua Delgado en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En consecuencia, se dispone: Segundo.- Negar las pretensiones de la demanda interpuesta, por las razones explicadas en la parte considerativa de esta providencia. Tercero.- Condenar en costas de primera y segunda instancia al señor Santiago Padua Delgado, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Ausente en comisión RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.