15001233300020230046901 — Consejo de Estado

Demandante: Luz Mariela Cuspoca Rodríguez Demandado: Carlos Mauricio Torres Cristancho, concejal del municipio de Tópaga (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00469-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 15001-23-33-000-2023-00469-01 Demandante: Luz Mariela Cuspoca Rodríguez Demandado: Carlos Mauricio Torres Cristancho, concejal del municipio de Tópaga (Boyacá), periodo 2024-2027 Temas: Apelación de sentencia, facultad de escrutinio del juez electoral.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación parcial interpuesto por el demandante contra la sentencia del 7 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. La ciudadana Luz Mariela Cuspoca Rodríguez1, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, con las siguientes pretensiones: «Se declare la nulidad del ACTA DE ESCRUTINIO MUNICIPAL CONCEJO FORMULARIO E-26 CON del 30 de octubre de 2023, expedida por la COMISION ESCRUTADORA MUNICIPAL DE TÓPAGA ELECCIONES AUTORIDADES TERRITORIALES 29 DE OCTUBRE DE 2023, por medio de la cual se declaró electo como CONCEJAL de ese municipio al señor CARLOS MAURICIO TORRES CRISTANCHO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.282.003 de Tópaga, por el partido ALIANZA SOCIAL INDEPENDIENTE ASI, para el periodo constitucional 2024-2027; por haberse configurado la causal señalada en el numeral 6 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.

Como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad de la elección del señor CARLOS MAURICIO TORRES CRISTANCHO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.282.003 de Tópaga, como CONCEJAL de Tópaga para el periodo constitucional 2024- 2027 y la cancelación de la respectiva credencial. Se ordene la realización de nuevos escrutinios, descontando los votos obtenidos por el señor CARLOS MAURICIO TORRES CRISTANCHO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.282.003 de Tópaga y se proceda a entregar la credencial a quien corresponda». [Énfasis y mayúsculas de la Sala]. 1 Expediente digital que puede observarse en la actuación SAMAI 3.

El 29 de octubre de 2023, se realizó el certamen electoral para la escogencia de los mandatarios territoriales que serían elegidos popularmente, para el periodo 2024-2027, en especial los del municipio de Tópaga en el departamento de Boyacá. 4. El señor Carlos Mauricio Torres Cristancho, se inscribió como candidato al concejo de la señalada entidad territorial, por el partido Alianza Social Independiente- ASI. 5.

La comisión escrutadora municipal de Tópaga estuvo conformada, entre otros, por la señora Marian Alejandra Torres Ciendua, quien tiene un parentesco con el demandado en tercer grado de consanguinidad. 6. Sin tener en cuenta lo anterior, esa comisión, el 30 de octubre de 2023, declaró la elección del demandado, al obtener 113 votos2. 1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 7. La demandante afirmó que el elegido incurrió en la causal de nulidad contenida en el numeral 6 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. Para explicar lo anterior, indicó que, para su configuración, debían acreditarse los siguientes presupuestos, a la luz de la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado3, esto es: «Sujeto activo, los que realicen la función escrutadores, ya sea como jurado de votación o como miembro de la comisión respectiva. ii) Sujeto pasivo, el candidato. iii) La existencia de un vínculo entre sujetos, ya sea por matrimonio, unión permanente o por parentesco hasta en tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil. iv) Un elemento temporal, aunque no está expreso en la redacción de la norma, una interpretación sistemática y con efecto útil de esta disposición impone colegir que dicho vínculo debe estar vigente en época en que deba ser escrutada la respectiva votación. v) Un elemento territorial, que estos supuestos se presenten en la misma circunscripción, es decir, que el candidato y su pariente coincidan en la jurisdicción donde el segundo debe realizar su labor de contabilización y consolidación de los votos». 8.

En ese sentido, la demandante refirió que en el presente caso se materializaron los elementos antes descritos de la siguiente forma: • Sujeto activo: la señora Marian Alejandra Torres Ciendua, fue miembro de la comisión escrutadora municipal de Tópaga. • Sujeto pasivo: Carlos Mauricio Torres Cristancho, elegido como concejal de esa circunscripción. • La existencia de un vínculo: la señora Marian Alejandra Torres Ciendua y el demandado tienen relación de consanguinidad en tercer grado. • Elemento temporal: el vínculo de consanguinidad se encuentra vigente al 2 Designación que tuvo lugar una vez la Comisión Escrutadora dirimió el empate entre ASI y Dignidad y Compromiso. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 26 de agosto de 2021, expediente 68001-23-33-000-2020-00029-01. Demandante: Luz Mariela Cuspoca Rodríguez Demandado: Carlos Mauricio Torres Cristancho, concejal del municipio de Tópaga (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00469-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 momento de escrutar los votos. • Elemento territorial: el señor Carlos Mauricio Torres se presentó como candidato al Concejo de Tópaga para las elecciones del 29 de octubre de 2023, y Marian Alejandra Torres Ciendua, fue quien escrutó la votación de la citada entidad territorial. 9.

Advirtió que en este caso no resultaba necesario demostrar «algún tipo de ventaja o que de su utilización se constituya alguna otra anormalidad, pues basta que hubiera existido para que se origine la irregularidad y se imponga declarar la exclusión de los sufragios escrutados conforme lo enseña el artículo 288, numeral 4, de la Ley 1437 de 2011». 1.4.

Trámite procesal relevante en primera instancia 10. El Tribunal Administrativo de Boyacá, por auto del 9 de febrero del 20244, admitió la demanda5 y negó la solicitud de suspensión provisional6. Con escrito del 22 de ese mismo mes y año7 fue reformada, el cual fue admitido el 14 de marzo de 20248. 11. En el término del traslado, se recibieron las siguientes intervenciones: 12.

El CNE9 y la RNEC10, solicitaron se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva. 13. El demandado11, como argumento de defensa, indicó que existe una antinomia entre los artículos 275.6 de la Ley 1437 de 201112, 151 del Decreto Ley 2241 de 198613 y 40 de la Constitución Política de 1991. Para sustentar lo anterior, dispuso que las dos primeras contemplan grados de consanguinidad distintos para la causal de nulidad referente a los parientes que fungen como escrutadores y, la tercera alude la prerrogativa del ejercicio de derechos políticos. 14.

Sobre ese particular, indicó que en la actualidad existen dos disposiciones que consagran un grado diferente de consanguinidad para establecer el parentesco que genera la nulidad y que a su vez habilitan al pariente para que pueda actuar como escrutador. No obstante, dispone que según el ordenamiento jurídico las normas especiales prevalecen sobre las normas generales. 4 Actuación SAMAI 3. 5 La decisión se notificó por aviso. 6 Sobre el segundo aspecto estimó que, en esta etapa procesal no era posible acceder a la petición, pues resultaba necesario abordar el análisis de la causal de nulidad invocada y confrontarla con las normas constitucionales, asunto que es propio de la sentencia que ponga fin al proceso. 7 (i) copia del oficio suscrito por la Registradora municipal de Tópaga (e) mediante el cual se dio respuesta a la petición elevada por la actora;

(ii) acta de instalación de la Comisión Escrutadora para el Concejo del municipio de Tópaga en las elecciones realizadas el 29 de octubre de 2023; (iii) copia del oficio administrativo número 0681 de 13 de octubre de 2023 suscrito por la Secretaria General del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo; y (iv) el listado de las comisiones escrutadoras y jueces claveros para las elecciones de autoridades territoriales que se llevaron a cabo el 29 de octubre de 2023 aprobados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo 8 Aportó nuevas pruebas. 9 Actuación SAMAI 3. 10 Actuación SAMAI 3.

La cual fue extemporánea. 11 Actuación SAMAI 3. 12 Artículo 275. Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…) 6. Los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean cónyuges, compañeros permanentes o parientes de los candidatos hasta en tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil. 13 ARTÍCULO 151.

Modificado por el art. 9, Ley 62 de 1988. Los candidatos a corporaciones públicas, sus cónyuges o parientes hasta segundo grado de consanguinidad o de afinidad o primero civil, no podrán ser jurados de votación, miembros de comisiones escrutadoras o secretarios de éstas, dentro de la respectiva circunscripción electoral. Demandante: Luz Mariela Cuspoca Rodríguez Demandado: Carlos Mauricio Torres Cristancho, concejal del municipio de Tópaga (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00469-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 15.

Sostuvo que en este caso deben aplicarse las disposiciones del Código Electoral sobre el CPACA, al ser una norma especial y exclusiva que regula el proceso electoral en Colombia, en tanto «la misma ley 1437 de 2011 establece en su ámbito de aplicación que las autoridades sujetaran sus actuaciones a lo que se establezca en la misma, SIN PERJUICIO DE LOS PROCEDIMIENTOS REGULADOS EN LEYES ESPECIALES». 16.

De otro lado, señaló la falta de responsabilidad o intención del demandado en la concreción de la causal de nulidad. Sobre este punto explicó que ni la autoridad electoral, ni su pariente le informaron que está última había conformado la comisión escrutadora; en ese sentido, «no tuvo la oportunidad procesal para realizar gestión o trámite alguno, intervino en su designación tampoco ni pudo ponerse a dicha designación». 17.

Recordó que la designación como escrutador es una labor de forzosa aceptación y, al no tener ningún obstáculo o impedimento para realizarla, «hacia inoponible a mi poderdante y por tanto víctima de una especie de entrampamiento del sistema normativo del cual resultan lesionados» sus derechos fundamentales y los de los electores de Tópaga. 18.

Explicó que, más allá del parentesco, no se advierte una relación afectiva, amistosa o de aprecio entre el demandado y su sobrina que fungió como escrutadora, pues por diversas circunstancias esta se vio deteriorada. 19. Por auto del 11 de abril de 2024, el magistrado ponente: i) adoptó el trámite de sentencia anticipada, ii) determinó que no iba ser tenida en cuenta la intervención de la RNEC por extemporánea, iii) decidió las peticiones probatorias, iv) y se fijó el litigio en los siguientes términos: «La Sala deberá decidir acerca de la legalidad del acto de elección del señor Carlos Mauricio Torres Cristancho contenido en el formato E – 26 CON como concejal del municipio de Tópaga, para lo cual se deberá tener en cuenta si se encuentra incurso en la causal de nulidad establecida en el numeral 6 del artículo 275 del CPACA». 20.

En el término para alegar de conclusión, se presentaron los pronunciamientos que se relacionan a continuación: 21. El demandante14 y demandado15 reiteraron los argumentos de la demanda y su contestación, respectivamente. 22. El Ministerio Público16 solicitó acceder a las pretensiones, en primer lugar, porque no le asistía razón al demandado al pretender en este caso que se aplique una norma del Código Electoral, por cuanto éste se ocupa del procedimiento administrativo, mientras que la Ley 1437 de 2011 regula el control judicial de los actos de elección a partir de causales de nulidad. 23.

Además, afirmó que el Código Electoral, establece reglas sobre quienes no pueden ser jurados de votación, mientras el CPACA se encarga de establecer causales de 14 Actuación SAMAI 3. 15 Actuación SAMAI 3. 16 Actuación SAMAI 3. Demandante: Luz Mariela Cuspoca Rodríguez Demandado: Carlos Mauricio Torres Cristancho, concejal del municipio de Tópaga (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00469-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 nulidad respecto de los parientes de los candidatos que no pueden fungir como escrutadores, pues podrían incurrir en desconocimiento de la norma. 24.

Finalmente, estimó que estaban configurados los elementos de la causal de nulidad contenida en el artículo 275.6 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que la señora Marian Alejandra Torres Ciendua, quien fue miembro de la comisión escrutadora municipal de Tópaga, es sobrina del demandado, situación que se demostró con los registros civiles y demás documentos que obran en el expediente, que a su vez no fueron controvertidos por la parte pasiva. 1.5.

Sentencia de primera instancia 25. El Tribunal Administrativo de Boyacá, el 7 de julio de 202417, declaró la nulidad de la elección controvertida, al considerar que no existía una antinomia entre los artículos 151 del Código Electoral y 275.6 de la Ley 1437 de 2011 dado que «este último lo que hizo fue modificar en un grado (i.e. de segundo a tercero) el parentesco de consanguinidad entre el miembro de la comisión escrutadora y el candidato respecto de la prohibición para ejercer la función escrutadora.

De modo que, el primer argumento planteado por la apoderada de la parte demandada no está llamado a prosperar». 26. Precisó que las causales de nulidad de la elección no suponen el ejercicio de la función electoral, pues la primera, «trata de un ejercicio que se da con posterioridad al ejercicio al derecho al voto que se circunscribe al control judicial del acto electoral», mientras que la segunda atiende a una función propia de las autoridades que componen la organización electoral. 27.

Frente al caso concreto, estimó que se encontraban demostrados los presupuestos de la causal de nulidad, toda vez que la señora Marian Alejandra Torres Ciendua fungió como miembro de la comisión escrutadora municipal de Tópaga, para las elecciones que tuvieron lugar el 29 de octubre de 2023, como consta en la designación del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo y el acta de entrega del software. 28.

Además, el demandado participó como candidato al concejo de la citada entidad territorial periodo 2024-2027, por el partido Alianza Social Independiente- ASI, dignidad a la que resultó elegido. 29. Así mismo, se acreditó que el demandado es hermano del padre de la señora Marian Alejandra Torres Ciendua, por lo que se encuentran en el tercer grado de consanguinidad. 30.

Finalmente indicó que debía «tenerse en cuenta que el artículo 288 del CPACA, establece en el numeral 4 las consecuencias de la nulidad del acto de elección cuando se configura la causal establecida en el numeral 6 del artículo 275 de la misma codificación, a saber, en este evento “se anularán únicamente los votos del candidato o candidatos respecto de quienes se configure esta situación y no afectara a los demás candidatos” por lo anterior, la declaratoria de nulidad solo tiene la virtud de dejar sin efecto el acto de elección, sin que la Sala 17 Actuación SAMAI 3.

De acuerdo con lo dicho en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la elección del señor Carlos Mauricio Torres Cristancho como concejal del municipio de Tópaga para el periodo 2024 – 2027, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.» 32. El 27 de junio de 2024 el a quo rechazó por improcedente las solicitudes de aclaración y adición, frente a la primera, indicó que no había conceptos o frases que ofrecieran motivos de duda frente al alcance de la sentencia, y sobre la segunda, por cuanto no existían argumentos que se hubieran dejado de atender en la providencia. 33.

La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva no fue resuelta por el a quo. 1.6. Recurso de apelación 34. El 25 de julio de 202418, la demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primer grado. Al respecto, señaló que no había discusión frente a la decisión de encontrar acreditada la causal de nulidad alegada; no obstante, controvierte que el juzgador de instancia se abstuvo de declarar los efectos de la decisión contenidos en el artículo 288.4 de la Ley 1437 de 2011, como lo solicitó en las pretensiones de la demanda. 35.

De acuerdo con lo anterior, indicó que era necesario que el a quo declarara la nulidad de los votos obtenidos por el demandado dejando claro que esta determinación «no afectará a los demás candidatos». 36. Estableció que al no despacharse favorablemente su pretensión, la decisión anulatoria indefectiblemente «incide en los demás compañeros de su propio partido político, pues es natural y razonable que al excluirse los votos puedan ver comprometida la curul obtenida con los votos que fueron declarados nulos». 37.

En ese sentido, explicó que «esto implica que se debe hacer el cálculo aritmético que permita determinar quién es el siguiente candidato o partido que sigue después de descontar los votos anulados, sin que ello implique un nuevo escrutinio o afectar a los demás candidatos que fueron elegidos. Lo que no puede ocurrir es que el partido político se vea beneficiado pese a que uno o varios de sus candidatos incurrieron en la prohibición establecida en la ley». 38.

Finalmente, solicitó se revoque parcialmente la sentencia, con el propósito de que se ordene «la realización de nuevos escrutinios, descontando los votos obtenidos por el señor CARLOS MAURICIO TORRES CRISTANCHO». 39. Por medio de auto del 26 de julio de 2024 se concedió el recurso de apelación. 18 Actuación SAMAI 3. Demandante: Luz Mariela Cuspoca Rodríguez Demandado: Carlos Mauricio Torres Cristancho, concejal del municipio de Tópaga (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00469-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1.7.

Trámite de la segunda instancia. 40. Por medio de auto del 20 de agosto de 202419 se admitió el recurso de alzada y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. Dentro de la oportunidad, se presentaron las siguientes intervenciones: 41. La RNEC20 solicitó se declare su carácter imparcial en el presente juicio, al considerar que la labor en el proceso de escrutinio es meramente secretarial y de apoyo logístico, ajeno al debate proselitista y de la conformación de las agrupaciones políticas. 42.

La demandante21 reiteró los planteamientos de la apelación. 43. El Ministerio Público22 indicó que debía prosperar el recurso de apelación propuesto por la parte actora, pues en este caso debió realizarse el proceso de escrutinio y no delegarlo a la autoridad electoral, pues de acuerdo con el artículo 288 de la Ley 1437 de 2011, ello correspondía al juzgador de primera instancia. 44.

En esa medida, indicó que «al declararse la nulidad de la votación obtenida por un candidato- cuando un miembro de su familia, dentro de los grados de afinidad y consanguinidad establecidos en la Ley haya ejercido como miembro de comisión escrutadora- esta sea excluida igualmente del total predicado para el partido», por lo que «al restar la votación del accionado al partido que lo avaló, habría un cambio significativo en la composición del Concejo Municipal de Tópaga, pues varía el número de votos válidos, el umbral, el cuociente electoral y la cifra repartidora, en donde se recuerda este último ítem fue objeto de desempate».

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 45. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación de la referencia, según lo establecido en el artículo 15023 y el literal a) del numeral 7.° del artículo 152 de la Ley 1437 de 201124, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2 Cuestión previa 46.

Previo a decidir lo que en derecho corresponde, es pertinente recordar que en el curso de la primera instancia el CNE formuló la excepción de falta de legitimación en la 19 Actuación SAMAI 6. 20 Actuación SAMAI 10. 21 Actuación SAMAI 11. 22 Actuación SAMAI 13. 23 ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. 24 ARTÍCULO 152.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los ( ) miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos ( ).

El CNE solicitó su desvinculación, al considerar que no lo asiste interés ni responsabilidad alguna en los hechos y omisiones que motivaron el ejercicio del medio de control de nulidad electoral. 48. Sobre el particular, se destaca que la vinculación de la referida autoridad en el proceso en el que se cuestiona la legalidad de actos de elección popular, obedece al mandato establecido en el numeral 2° del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, según el cual la admisión de la demanda debe notificarse a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción, sin condicionar dicha exigencia, como lo señala el CNE, a que sea o no la entidad encargada de satisfacer las pretensiones elevada. 49.

Es pertinente precisar, que corresponde a las comisiones escrutadoras hacer el conteo oficial de los votos en las elecciones populares, labor que tiene como propósito declarar la elección correspondiente; no obstante, se precisa que las funciones de dichas comisiones son de carácter temporal, esto es, su existencia depende de la duración de los escrutinios.

Ello significa que luego de que se efectúen los mismos, termina su razón de ser. En esa medida, al tener éstas una función transitoria, resulta necesaria la vinculación del Consejo Nacional Electoral, en las demandas contra elecciones por voto popular, para que, si es del caso, defienda la legalidad de quienes actuaron en representación de la Organización Electoral, concretamente, de quien es responsable del escrutinio25. 50.

Sostener lo contrario, implicaría que al proceso de nulidad electoral deben vincularse los jueces, notarios, registradores de instrumentos públicos, profesores o exprofesores de Derecho y exmagistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Nacional Electoral, de los tribunales superiores y de lo contencioso administrativo, que conformaron las correspondientes comisiones escrutadoras26, lo que haría dispendioso y engorroso desde el inicio de la actuación, un trámite que por su naturaleza está llamado a surtirse de manera célere. 51.

Por las razones expuestas, se ratifica la vinculación del CNE al trámite de la referencia, de manera tal que será negada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que invocó. 52. De otra parte, en el curso de la primera instancia la RNEC solicitó la falta de legitimación en la causa en la contestación de la demanda, sin embargo, el a quo tuvo el respectivo memorial como extemporáneo, por lo que en esta oportunidad no incumbe a la sala realizar algún pronunciamiento. 25 Sobre el punto consultar los autos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 30 de agosto de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00034-00.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 13 de febrero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28- 000-2018-00038-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 11 de noviembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 85001- 23-33-000-2020-00002-01. Consejo de Estado, Sección Quina, auto del 5 de abril de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 50001- 23-33-000-2019-00473-01 26 Sobre los integrantes de las mencionadas comisiones, ver el artículo 7° de la Ley 85 de 1981 y el artículo 175 del Código Electoral.

Demandante: Luz Mariela Cuspoca Rodríguez Demandado: Carlos Mauricio Torres Cristancho, concejal del municipio de Tópaga (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00469-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2.3 Problema jurídico 53. Corresponde a la sala determinar, de conformidad con el recurso de apelación parcial interpuesto, si existe mérito suficiente para mantener incólume la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, en lo que hace al numeral 2 de la parte resolutiva del fallo, en concreto, sobre los efectos de la declaratoria de nulidad del acto que declaró la elección del señor Carlos Mauricio Torres Cristancho, como concejal del municipio de Tópaga, periodo 2024-2027, por cuanto su sobrina actuó como escrutadora en el presente asunto, es decir, incurrió en la causal de nulidad contenida en el artículo 275.6 de la Ley 1437 de 2011. 2.4 Caso concreto 2.4.1.

Argumentos de apelación 54. Sobre el particular, la recurrente afirmó que comparte la decisión anulatoria, pero que se debe revocar el numeral segundo de la providencia controvertida, en lo que hace a la negativa de su pretensión de que «se ordene la realización de nuevos escrutinios, descontando los votos obtenidos por el señor CARLOS MAURICIO TORRES CRISTANCHO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.282.003 de Tópaga y se proceda a entregar la credencial a quien corresponda». 55.

Para la demandante, la decisión del tribunal no debió limitarse a declarar la nulidad del acto demandado, también debió ordenar la anulación de los votos siguiendo el mandato contenido en el artículo 288 de la Ley 1437 de 2011. Argumento que comparte la agente del Ministerio Público. 56. Bajo este contexto de apelación, la sala procederá a estudiar las competencias del juez en materia de escrutinio para luego, determinar si en el caso concreto, es procedente la realización de este procedimiento. 2.4.2 Competencia del juez electoral en materia de escrutinios 57.

Para resolver el interrogante respecto de las competencias del juez electoral en esta materia, se debe indicar que el artículo 288 de la Ley 1437 de 2011 contiene 4 numerales que establecen las consecuencias de la sentencia anulatoria frente a alguna de las causales especiales de nulidad electoral, así: • En el numeral 1: Cuando se declare la nulidad del acto de elección por la causal señalada en el numeral 1 del artículo 275 de este Código se ordenará repetir o realizar la elección en el puesto o puestos de votación afectados.

Si los actos de violencia afectaron el derecho de voto a más del veinticinco (25) por ciento de los ciudadanos inscritos en el censo de una circunscripción electoral, se ordenará repetir la elección en toda la circunscripción. • El numeral 2: Cuando se anule la elección, la sentencia dispondrá la cancelación de las credenciales correspondientes, declarar la elección de quienes finalmente resulten elegidos y les expedirá su credencial, si a ello hubiere lugar.

De ser necesario el juez de conocimiento practicará nuevos escrutinios. Demandante: Luz Mariela Cuspoca Rodríguez Demandado: Carlos Mauricio Torres Cristancho, concejal del municipio de Tópaga (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00469-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 • En el numeral 3: En los casos previstos en los numerales 5 y 8 del artículo 275 de este Código, la nulidad del acto de elección por voto popular implica la cancelación de la respectiva credencial que se hará efectiva a la ejecutoria de la sentencia. • En el numeral 4: Cuando la nulidad del acto de elección sea declarada con fundamento en la causal 6 del artículo 275 de este Código, se anularán únicamente los votos del candidato o candidatos respecto de quiénes se configure esta situación y no afectará a los demás candidatos. 58.

De esta primera lectura, se infiere que la declaratoria de nulidad por las causales 1°27, 5°28, 6°29 y 8°30 tienen consagrados expresamente unos efectos en la norma; no obstante, el artículo 288 no hace referencia de manera expresa a cuáles serían los mismos cuando la nulidad se declara por las causales 2°31, 3°32, 4°33 y 7°34 del artículo 275, o bien por las causales generales de nulidad de los actos administrativos.

Sin embargo, en la disposición aparece el ordinal 2° sin hacer referencia a ninguna causal en especial: «2. Cuando se anule la elección, la sentencia dispondrá la cancelación de las credenciales correspondientes, declarar la elección de quienes finalmente resulten elegidos y les expedirá su credencial, si a ello hubiere lugar. De ser necesario el juez de conocimiento practicará nuevos escrutinios.

(…) Si como consecuencia de lo resuelto debiera practicarse por el juez, tribunal o por el Consejo de Estado un nuevo escrutinio, se señalará en la misma sentencia día y hora para ello (…). Parágrafo. En los casos de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y de escrutinio, la autoridad judicial que haga el nuevo escrutinio expedirá el acto de elección y las respectivas credenciales a quienes resulten elegidos y, por el mismo hecho, quedarán sin valor ni efecto las expedidas a otras personas». 59.

Por ello, sería lógico suponer que lo regulado en el mencionado ordinal es la consecuencia de la sentencia de anulación frente a las demás causales de nulidad electoral de las que no hubo una manifestación expresa en la ley. 60. Debe recalcarse que los diferentes efectos que el legislador ha señalado en el mencionado artículo 288 de la Ley 1437 de 2011 buscan ante todo darle alcance al principio de la eficacia del voto, previsto en el artículo 287 de la mencionada ley.

Por lo que se desprende con nitidez la necesidad de protección de la legítima expresión de la voluntad mayoritaria de los electores, que no esté viciada por irregularidades que pongan en entredicho su genuina manifestación. 27 Se haya ejercido cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, los electores o las autoridades electorales. 28 Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en las causales de inhabilidad. 29 Los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean cónyuges, compañeros permanentes o parientes de los candidatos hasta en tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil. 30 Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política. 31 Se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así como cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados electorales. 32 Los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterado con el propósito de modificar los resultados electorales. 33 Los votos emitidos en la respectiva elección se computen con la violación del sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer. 34 Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción. Demandante: Luz Mariela Cuspoca Rodríguez Demandado: Carlos Mauricio Torres Cristancho, concejal del municipio de Tópaga (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00469-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 61.

Así las cosas, si existen documentos electorales que se encuentren viciados por irregularidades de carácter objetivas, es claro que lo primero que habrá que determinarse por el operador judicial es si ellos se deben excluir del cómputo de los votos para que, una vez depurada la votación, se pueda determinar sin dudas cuál fue la verdadera manifestación de voluntad de los electores. 62.

En este punto, se destaca que de la lectura del artículo 288 de la Ley 1437 de 2011, cuando se trata de la posibilidad de que el juez electoral realice el escrutinio, hace alusión que se debe señalar la fecha y hora, lo que sugiere que éste se realice a través de audiencia presencial. 63. No obstante, en la práctica ello no sucede así, toda vez que, para la Sala no resulta necesario, cuando dicho ejercicio alude a la realización de operaciones aritméticas de las cuales queda constancia en la sentencia, cuyo propósito es aplicar las reglas relativas a la distribución de curules o cargos, según el caso. 64.

Decantada la competencia del juez electoral en materia de escrutinios, se verificará en el caso concreto su procedencia. 2.4.3. Sobre el escrutinio en el caso concreto 65. En ese orden de ideas, como lo sostiene la recurrente y el Ministerio Público, el a quo debió excluir la votación irregular del candidato que incurrió en la causal de nulidad contenida en el artículo 275.6 de la Ley 1437 de 2011, y en efecto, proceder a realizar un nuevo escrutinio, descontando únicamente los sufragios obtenidos por el señor Carlos Mauricio Torres Cristancho, como concejal del municipio de Tópaga, como lo ordena el artículo 288.4 del CPACA. 66.

Para ello, se procederá a verificar la instancia en la que participó la pariente del demandado, en aras de determinar la votación a descontar, lo anterior teniendo en cuenta, que el cómputo de la votación que se encuentra viciado es aquel en el cual tuvo injerencia la sobrina del demandado. 67. En este punto, se tiene que la pariente del concejal demandado fungió como escrutadora municipal, instancia en la que se declaró la elección, como se extrae del formulario E-26 CON del 30 de octubre de 2023. 68.

Compete ahora verificar en el respectivo formulario electoral, el total de los sufragios obtenidos por el demandado, para determinar la votación a descontar: DEPTO MUNICIPIO DEPTO MIPIO ZONA PUESTO MESA Part E24 Votos a eliminar BOYACA TOPAGA 07 319 000 00 001 0006 5 -5 Demandante: Luz Mariela Cuspoca Rodríguez Demandado: Carlos Mauricio Torres Cristancho, concejal del municipio de Tópaga (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00469-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 69.

Le corresponde al a quo descontar los 113 sufragios, obtenidos por el demandado, el partido ASI, que es la colectividad por la cual se inscribió el demandado, pasaría de 256 a 143 votos, como se ilustra a continuación: CODIGO PARTIDO/MOVIMIENTO POLÍTICO VOTOS 0002 PARTIDO CONSERVADOR COLOMBIANO 530 0003 PARTIDO CAMBIO RADICAL 363 0001 PARTIDO LIBERAL COLOMBIANO 333 0031 INDEPENDIENTES 281 0006 PARTIDO POLÍTICO DIGNIDAD & COMPROMISO 256 0017 PARTIDO DE LA UNIÓN POR LA GENTE PARTIDO DE LA U 237 0008 PARTDO ALIANZA VERDE 212 0004 PARTIDO CENTRO DEMOCRÁTICO 187 0011 PARTIDO ALIANZA SOCIAL INDEPENDIENTE "ASI" 143 0029 NUEVA FUERZA DEMOCRÁTICA 82 0020 MOVIMIENTO SALVACIÓN NACIONAL 68 996 VOTOS EN BLANCO 61 997 VOTOS NULOS 43 998 VOTOS NO MARCADOS 60 70.

Ante la variación de los votos válidos de la mencionada colectividad, atañe al fallador de primera instancia conforme a este nuevo panorama aplicar el sistema de cifra repartidora previsto en el artículo 263 de la Constitución Política, según el cual aquéllas se asignarán «entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la Ley». 71.

Teniendo en cuenta que la votación asciende ahora a 2.753, es sobre ella que se debe extraer el cuociente electoral, el cual resulta de dividir el número de curules a proveer (6), sobre los votos válidos. CUOCIENTE ELECTORAL: TOTAL DE VOTOS VÁLIDOS = 2.753 CURULES POR PROVEER 6 CUOCIENTE ELECTORAL: 459 BOYACA TOPAGA 07 319 000 00 002 0006 10 -10 BOYACA TOPAGA 07 319 000 00 003 0006 3 -3 BOYACA TOPAGA 07 319 000 00 004 0006 4 -4 BOYACA TOPAGA 07 319 000 00 005 0006 7 -7 BOYACA TOPAGA 07 319 000 00 006 0006 2 -2 BOYACA TOPAGA 07 319 000 00 007 0006 3 -3 BOYACA TOPAGA 07 319 000 00 008 0006 1 -1 BOYACA TOPAGA 07 319 000 00 009 0006 2 -2 BOYACA TOPAGA 07 319 099 70 001 0006 43 -43 BOYACA TOPAGA 07 319 099 70 002 0006 26 -26 BOYACA TOPAGA 07 319 099 70 003 0006 7 -7 Demandante: Luz Mariela Cuspoca Rodríguez Demandado: Carlos Mauricio Torres Cristancho, concejal del municipio de Tópaga (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00469-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 72.

En aplicación de la norma en comento, para la elección enjuiciada, el umbral corresponde al 50% del cuociente electoral, que sería: UMBRAL: CUOCIENTE ELECTORAL X 50% = 459 X 50% UMBRAL: 229 73. Establecido el umbral, es decir, el número mínimo de votos que las colectividades deben alcanzar para acceder a la distribución de curules, puede calcularse la cifra repartidora, que según el artículo 263 superior corresponde a: «dividir sucesivamente por uno, dos, tres, hasta el número de curules a proveer”, en este caso 6, “el número de votos válidos obtenidos por cada lista, ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules por proveer (6).

El resultado menor (esto es, la división de la lista de la colectividad que ocupe la quinta curul en esta oportunidad) se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos» 74. Al realizar la correspondiente operación matemática, se tiene que la cifra repartidora corresponde a 256, según puede apreciarse en el siguiente gráfico, en el cual conforme a ella se pueden verificar las curules que obtendría cada colectividad, de la siguiente forma: 75.

En cuanto a la asignación de los escaños al interior de cada colectividad, se advierte que todos optaron por el mecanismo de voto preferente, por lo que el tribunal deberá adjudicarla teniendo en cuenta quién obtuvo la mayor votación. 76. Se advierte que, al efectuar el análisis de incidencia en el presente caso, el partido político Alianza Social Independiente “ASI” perdió la curul que inicialmente había sido asignada, por lo que no es posible realizar el llamado de quien le seguía en orden de votación al demandado.

Además, en estos casos no es posible obviar la aplicación del sistema de distribución de curules previsto en el artículo 263 Superior, que puede conllevar a que se alteren los resultados de la elección, como ocurre en este asunto. 78. En ese sentido, en el presente caso resultaba necesario que la primera instancia efectué los escrutinios, luego de sustraer la votación obtenida por el demandado, operación que generó, como se indicó en el párrafo anterior, que el partido ASI quedara sin una curul, circunstancia que benefició a la agrupación Dignidad & Compromiso, la cual, con el nuevo resultado, obtuvo una mayor votación que ésta. 79.

Ahora bien, una vez verificada la información por el a quo este deberá determinar a quién corresponde el escaño que deja el demandado al excluirse su votación. 80. Por lo señalado, se revocará el numeral segundo de la sentencia del 7 de julio de 2024 proferida el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se dispuso negar las demás pretensiones de la demanda, al encontrar que en atención a la declaratoria de nulidad de la elección del señor Carlos Mauricio Torres Cristancho el a quo, debió realizar un nuevo escrutinio con el propósito de determinar quién debía a ocupar una curul en el Concejo municipal de Tópaga para el período 2024-2027, conforme las reglas especiales del medio de control de nulidad electoral. 81.

En ese orden, se ordenará al Tribunal Administrativo de Boyacá, una vez en firme la presente providencia, hacer entrega de la credencial a quien corresponda, dentro de los 5 días siguientes a la notificación de esta decisión, de conformidad con el inciso 3 numeral 4 del artículo 288 de la Ley 1437 de 2011. 82. Finalmente, la Sala no pasa por alto que en este caso el a quo en atención a sus facultades, debió realizar las operaciones necesarias para determinar la incidencia, sin embargo, como ello no ocurrió esta Sección se ocupó del asunto.

Por consiguiente, se exhortará para que el Tribunal Administrativo de Boyacá en lo sucesivo, de aplicación a las reglas previstas en el artículo 288 de la Ley 1437 de 2011, en especial, cuando de ser necesario se deban practicar nuevos escrutinios, atendiendo los parámetros indicados en la parte considerativa de esta providencia. Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en uso de facultades constitucionales y legales, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, del 7 de julio de 2024, en cuanto hace al numeral segundo Demandante: Luz Mariela Cuspoca Rodríguez Demandado: Carlos Mauricio Torres Cristancho, concejal del municipio de Tópaga (Boyacá), periodo 2024-2027 Radicación: 15001-23-33-000-2023-00469-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 de ésta, mediante el cual se negaron las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENÁSE al Tribunal Administrativo de Boyacá expedir la credencial correspondiente, en los términos del numeral 2° del artículo 288 del CPACA TERCERO: Declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el CNE.

CUARTO: Exhortar al Tribunal Administrativo de Boyacá para que en lo sucesivo aplique las reglas previstas en el artículo 288 de la Ley 1437 de 2011, en especial, cuando sea necesario practicar nuevos escrutinios.

QUINTO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente Aclaración de voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Aclaración de voto GLORIA MARIA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”