CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000-23-42-000-2018-01460-01 (6037-2023)1 Demandantes: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sustitución asignación de retiro Decisión: Apelación segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las demandantes contra la sentencia de 4 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2 1.1. Pretensiones Las accionantes, mediante apoderado judicial, acudieron a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del siguiente acto administrativo: Resolución 4736 del 9 de junio de 2017 proferida por la entidad demandada, en cuanto le negó la sustitución de la asignación de retiro del causante. 1 25000-23-42-000-2018-01552-00 (Acumulado). 2 Samai-expediente digital-002. 2 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil A título de restablecimiento del derecho pidió (i) se declare que tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la sustitución de la asignación de retiro del causante Jaime Antonio Herrán Trujillo;
(ii) que la pretendida sustitución le sea cancelada desde la fecha en que murió el causante; (iii) que dicha suma sea indexada o ajustada con base en el IPC; (iv) se ordene a la accionada a pagar a la demandante la sustitución pensional a partir de junio de 2018, de manera vitalicia sobre el monto real de la asignación mensual de retiro;
(v) se declare que Diana Orjuela no tiene derecho a la sustitución pensional correspondiente a la asignación de retiro del causante; (vi) se dé cumplimiento al fallo dentro del término establecido en el inciso 3 del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA); (vii) se condene a la accionada a pagar a favor de la actora los intereses moratorios; y (viii) se condene en costas a la parte accionada.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda de Luz Marina Gil Gutiérrez son los siguientes: Precisó que, por Resolución 562 de 27 de marzo de 1989 la entidad enjuiciada le reconoció al causante pensión de jubilación. Destacó que, Luz Marina Gil Gutiérrez contrajo nupcias con el causante el 10 de agosto de 2013, compartiendo techo, lecho y mesa.
Indicó que, vivió con el causante desde 2002 hasta febrero de 2015; y posterior a ello, el 18 de mayo de 2016 se decretó la cesación de efectos civiles del matrimonio católico, motivo por el cual la pareja convivió por 13 años, tiempo suficiente para demostrar que reúne los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes. Reseñó que, dependía económicamente del causante en forma integral, al punto de ser su beneficiara de Sanidad Militar desde 2004 hasta la fecha del divorcio para 2016, cuando fue retirada de ese sistema.
Manifestó que, con ocasión de la muerte del causante, el 26 de abril de 2017 solicitó a Cremil la sustitución pensional, la cual le fue negada por medio del acto administrativo enjuiciado. 3 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil Refirió que, los hijos del causante “jamás estuvieron de acuerdo con la convivencia de su padre con la demandante, a tal punto que, incluso, ella no pudo asistir a las exequias (…) con quien tuvo una convivencia de 13 años”.
Concluyó que, Diana Orjuela no tuvo ninguna relación sentimental, y tampoco convivió con el causante, ya que estaba casada con Juan Carlos Tovar. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política los artículos 1,2, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 58, 10 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887; 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; y la Ley 1437 de 2011.
Al desarrollar el concepto de violación indicó que, si bien es cierto, se divorció del causante en 2016, lo cierto es que, no debió omitirse que convivió con aquel desde 2002 hasta el 2015; esto es, por espacio de 13 años. Luego, no puede desconocerse el tiempo que estuvo con Jaime Antonio Herrán Trujillo, y que la tuvo inscrita en Sanidad Militar desde 2004 hasta 2016.
Asu turno Diana Orjuela Quintero en calidad de compañera permanente del causante, solicitó la nulidad de las Resoluciones 6086 de 1 de agosto y 8777 de 26 de octubre de 2017, por medio de las cuales la entidad enjuiciada le negó la sustitución de la asignación de retiro. A título de restablecimiento del derecho pidió (i) se ordene a la accionada que le reconozca la sustitución de la pensión como compañera permanente del causante;
(ii) se ordene que los porcentajes y valores se cancelen desde la creación del derecho y hasta que se incluyan en nómina; (iii) que las sumas reconocidas sean indexadas; y (iv) se condene en costas, y agencias en derecho a la entidad accionada. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda de Diana Orjuela Quintero son los siguientes: Indicó que, estableció convivencia permanente de pareja con el causante desde el 8 de febrero de 2006 y hasta el día de su muerte. 4 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil Resaltó que, formó una comunidad de vida en unión estable, conviviendo bajo el mismo techo durante el día, lecho y mesa, compartiendo además todos los gastos del hogar y brindándose ayuda económica y espiritual permanente, al extremo de comportarse socialmente como marido y mujer; todo lo cual perduró hasta el 26 de abril de 2017, fecha en que el causante falleció. Señaló que, la hija del primer matrimonio del causante no consintió que aquel iniciara relaciones de pareja con ninguna otra mujer después de su madre, al punto de ejercer fuerza moral sobre su padre “oponiéndose a la convivencia de pareja con la demandante, motivo por el cual aquél, para mantener la amistad y armonía con ella y sus demás hijos, decidió compartir simultáneamente el techo entre la mencionada hija y la demandante”.
Sostuvo que, la convivencia entre la actora y el señor Herrán Trujillo consistía en que aquél la visitaba todos los días en su apartamento, “donde se presentaba muy temprano en la mañana para desayunar, luego almorzar y cenar, advirtiendo que en ese lugar compartían techo, mesa y lecho durante todo el día”. Refirió que, tan pronto le cancelaban la pensión al causante aquel le proporcionaba todos los gastos que necesitaba (alimentación, servicios, arriendo).
Y ella, lo acompañaba a las diligencias personales (médico, paseaban por la ciudad, lo cuidaba cuando estaba enfermo), y desarrollaban todas las actividades que comparte una pareja normal. Afirmó que, en 2013 el causante terminó su relación con la accionante y fue obligado a contraer matrimonio con Luz Marina Gil Gutiérrez, empero nunca convivieron juntos, y respecto de la cual se decretó la cesación de efectos civiles de matrimonio religioso el 18 de mayo de 2016.
Concluyó que, por motivo del deceso del causante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la sustitución pensional de la asignación de retiro, la cual le fue negada mediante los actos administrativos enjuiciados. Como normas violadas indico los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; y 10, 138 y 164 de la Ley 1437 de 2011. 5 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil Al desarrollar el concepto de violación indico que, los actos demandados al no reconocer la sustitución pensional a la demandante “en calidad de compañera permanente del causante”, incurren en falsa motivación y violación directa de la Constitución Política, pues desconocen los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia frente al reconocimiento de esa prestación a las compañeras permanentes; dado que “el derecho a la seguridad social comprende tanto a la cónyuge como a la compañera permanente, en desarrollo del principio constitucional de la igualdad frente a las familias unidas por vínculos jurídicos o naturales”. 2.
Contestación de las demandas Respecto de Luz Marina Gil Gutiérrez Diana Orjuela Quintero se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que3: El Juzgado Décimo de Familia de Bogotá el 18 de mayo de 2016 decretó la cesación de efectos civiles del matrimonio habido entre Luz Marina Gil Gutiérrez y Jaime Antonio Herrán Trujillo; por lo que, terminaron de inmediato los derechos y obligaciones entre ellos, “sin importar los años convividos, todo lo cual desvirtúa la posibilidad de reconocimiento de la sustitución reclamada por dicha señora”.
Cremil argumentó que4: De acuerdo con el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, no existen elementos de juicio que permitan establecer el derecho al reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro del causante a favor de Luz Marina Gil Gutiérrez. Aunado a que, los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a la ley, motivo por el cual no logró desvirtuarse su presunción de legalidad. 3 Samai-expediente digital-002. 4 Samai-expediente digital-002. 6 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil Empero, si se decide condenar a la accionada, ésta debe ser exonerada de la condena en costas, de conformidad con lo normado en el artículo 365 del C.G. del P. Frente a Diana Orjuela Quintero Luz Marina Gil Gutiérrez guardó silencio5.
Cremil se opuso a las súplicas de la demanda en consideración a que6: De conformidad con los artículos 3 de la Ley 923 de 2004 y 11 del Decreto 4433 de 2004, para el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro del señor Herrán Trujillo la peticionaria debía acreditar la convivencia real y afectiva por lo menos en los 5 años continuos anteriores a la muerte del causante, lo cual no acontece en el sub examine, toda vez que no existen pruebas que así lo acredite.
Por lo que, los actos enjuiciados se encuentran ajustados a la ley. Propuso los medios exceptivos que denominó “no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”; y “prescripción”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por sentencia de 4 de mayo de 2023 negó las pretensiones invocadas por las demandantes, con fundamento en lo siguiente7: Como cuestión previa, destacó que para la fecha del fallecimiento del causante (26 de abril de 2017), la norma aplicable a efectos del reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro reclamada por Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero corresponde al Decreto 4433 de 2004. 5 Samai-expediente digital-002. 6 Samai-expediente digital-002. 7 Samai-gestión otras corporaciones-expediente digital 0099. 7 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil Para efectos de dilucidar la situación de cada una de las reclamantes y, en particular, el requisito de la convivencia marital que cada una de ellas debió mantener con el causante durante los cinco (5) años previos a la muerte del causante; abordó en primer lugar, el caso de Luz Marina Gil Gutiérrez frente a la cual señaló que desde la presentación de la demanda aquella reconoció que para el momento del deceso del causante (26 de abril de 2017) no se encontraba conviviendo con aquel, pues se habían separado desde 2015, tal y como se desprende del hecho: “CUARTO: Conforme manifestación de mi mandante esta vivió con el Señor JAIME HERRAN TRUJILLO, desde el año 2002 hasta febrero de 2015, posterior a esto en mayo 18 de 2016 se decretó la cesación de efectos civiles del matrimonio católico por el Juzgado 10 de Familia de esta Ciudad, como aparece en auto de dicho despacho judicial que se adjunta, es decir convivio por trece (13) años con este, tiempo suficiente para demostrar que llena los requisitos para acceder a la pensión de sobreviviente (…)”.
Y del concepto de violación “(…). La situación de mi mandante si bien es cierto hubo divorcio, en el año 2016, mi mandante si convivio con el causante desde 2002 hasta 2015, trece (13) años, sin que llevaran cinco (5) años o más de separación; no se puede desconocer todo el tiempo que mi mandante estuvo con el Señor JAIME HERRAN TRUJILLO, la tuvo inscrita en Sanidad desde el 2004 hasta el 2016, situaciones que no pueden desconocerse por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas militares”.
(Negrilla y subrayado a quo). Destacó que, si bien es cierto, con la demanda se aportaron fotografías donde al parecer figuran el causante y Luz Marina Gil Gutiérrez compartiendo distintos momentos, ninguna de ellas (conforme a la fecha en que fueron supuestamente tomadas) en su mayoría, van más allá de 2011 y excepcionalmente hasta 2014; por lo que, tal y como se reconoció en la demanda (en los años previos a la muerte del causante), esto es, desde 2015 la señora Gil Gutiérrez no tuvo ninguna convivencia marital con el señor Herrán Trujillo, de ahí que esa sola circunstancia impida el cumplimiento del requisito legal de los 5 años de convivencia marital previos a la muerte del causante.
Máxime que, en relación con el matrimonio católico que se celebró entre la señora Gil Gutiérrez y Jaime Antonio Herrán Trujillo (q.e.p.d.) para el 10 de 8 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil agosto de 2013, el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá por sentencia ejecutoriada de 18 de mayo de 2016 decretó la cesación de efectos civiles de dicho matrimonio, al considerar que la demandante incurrió en la causal 3 de divorcio establecida por el artículo 154 del Código Civil “3.
Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra”, hacia el causante. Con ocasión de ello, concluyó que Luz Marina Gil Gutiérrez no convivió maritalmente con el causante para la fecha de su deceso (26 de abril de 2017), pues ella misma reconoce la separación desde 2015; por lo que, conforme a lo resuelto por el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá en sentencia de 18 de mayo de 2016 “dicha separación tuvo lugar no por circunstancias atribuibles al causante, sino que, por el contrario, resultaban imputables a la anotada señora, en cuanto incurrió en continuos y permanentes maltratos contra el causante”.
En suma, advirtió que entre Luz Marina Gil Gutiérrez y el causante no existió ninguna convivencia marital para el momento en que éste falleció, aunado al hecho que la separación o no convivencia no resultó imputable al señor Herrán Trujillo. Por consiguiente, y en atención a lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, concluyó que la referida demandante no cumple con el requisito sine qua non de mantener una convivencia marital durante los 5 años previos al deceso del causante; por ende, no es jurídicamente viable ordenar el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro reclamada, tal y como se resolvió en el acto administrativo acusado.
Así también, respecto de Diana Orjuela Quintero el a quo consideró que se debe establecer si cumple con el requisito de convivencia con el causante, para lo cual acudió a los medios de prueba que descansan en el plenario y así determinar si, contrario a lo resuelto en los actos administrativos demandados, logró demostrar tal requisito durante al menos los 5 años anteriores a la muerte del señor Herrán Trujillo, de conformidad con lo estipulado por el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. 9 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil Por ende, refirió que la señora Orjuela Quintero allegó declaración extraprocesal de 13 de febrero de 2015 que a la letra dice “Vivimos en unión marital de hecho desde hace 9 años, convivimos en forma permanente e ininterrumpida, compartiendo techo, lecho y mesa, desde el año 8 de Febrero del año 2006 hasta la fecha”.
Precisó que, respecto de tal documento y de las declaraciones extraprocesales que reposan en el proceso, al no ser objeto de tacha ni solicitarse su ratificación (aun cuando debiera dársele credibilidad a lo ahí consignado), no debe omitirse que una declaración extraprocesal para asuntos como el presente no reviste per se la suficiente fuerza probatoria capaz de soportar la convivencia que se demanda, toda vez que no se está frente a una declaración espontánea que permita arribar con veracidad sobre lo manifestado, en tanto ese tipo de declaraciones no habilita la posibilidad de interrogar ni confrontar a los declarantes respecto a su dicho, para así esclarecer sobre si realmente conocen o que tan ajustado a la verdad resultan sus manifestaciones.
Refirió que, en el sub lite se cuenta con la declaración extra proceso de Jaime Antonio Herrán Trujillo (q.e.p.d.) de 24 de agosto de 2015 en la que manifestó: “Que desde el 26 de mayo de 2001, fecha en que murió mi cónyuge MARTHA VÉLEZ DE HERRÁN, no he convivido con mujer alguna, diferente a mi hija LINA MARÍA HERRÁN VÉLEZ, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 52.619.408 de Usaquén”, lo cual contradice y deja sin piso la declaración atrás descrita respecto a la convivencia con Diana Orjuela Quintero.
Luego, prescindió de considerar probatoriamente la declaración extraprocesal de 13 de febrero de 2015, toda vez que no resulta creíble ni viable para resolver el asunto que nos ocupa. Destacó que, se allegaron al proceso fotografías de quienes “en apariencia y según lo planteado en la demanda” corresponden a Diana Orjuela Quintero y al causante.
Empero, esos documentos lo único que habilitan es constituir indicios respecto a una supuesta relación, y no necesariamente marital entre aquéllos. No permiten acreditar ninguna relación de convivencia; pese a que, 10 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil ni siquiera se puede aseverar la fecha en que esas fotos fueron tomadas ni el contexto o las circunstancias precisas que las rodean.
Por lo anterior, y ante la inviabilidad probatoria para considerar las declaraciones extraprocesales y las fotografías aportadas al proceso, acudió a los testimonios recaudados para poder esclarecer si efectivamente Diana Orjuela Quintero mantuvo con el causante la convivencia marital de la cual ruega reconocimiento. De ahí que valorados los testimonios y el interrogatorio de parte de Diana Orjuela Quintero, no cabe duda que, el lugar de residencia del causante no era otro sino la casa en el barrio Las Villas donde vivía con su hija Lina María Herrán Vélez; ya que, la actora fue clara en reconocer que “ese señor esporádicamente se quedaba con ella en su domicilio y que éste residía con su hija en mención”.
Por ende, es evidente que las declaraciones tanto de José de la Cruz Tovar Neisa al referir que el “causante y Diana Orjuela Quintero vivieron en arriendo en el primer piso de la casa de su propiedad”, así como de Fulvia María Ochoa López quien señaló que el “causante pernoctaba y compartía cuarto permanentemente con la demandante”, no resultan creíbles, comoquiera que fueron desmentidos por ésta misma, siendo ella la persona que conoció de primera mano la relación con el causante y a quien, adicionalmente, le asiste interés directo en acreditar una convivencia marital con dicho señor.
Por lo que, en atención de ello, evidenció que los testigos faltaron a la verdad, o al menos contradicen abiertamente lo narrado por la propia demandante, y fueron descartados para ser tenidos en cuenta en el presente asunto. Ahora bien, respecto del testimonio que rindió Juan Carlos Tovar Tovar, sobre la supuesta convivencia marital de Diana Orjuela Quintero con el causante donde adujo que “si bien mantuvo una relación marital con dicha señora entre 1988 y 2001 (…) con quien tuvo dos (2) hijos, (…) ya se encontraba separado de aquélla a partir del último año en comento”.
Sin embargo, que al ser interrogado del por qué en el testimonio que también rindió en el proceso de divorcio que el señor Herrán Trujillo adelantó contra Luz Marina Gil Gutiérrez, 11 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil dicho señor, es decir, “Juan Carlos Tovar Tovar sostuvo que se trataba del esposo de Diana Orjuela Quintero”, ante dicha pregunta “simplemente se limitó a responder que mintió en ese proceso”.
Señaló que, para ahondar sobre la existencia o no de una relación marital entre Juan Carlos Tovar Tovar y Diana Orjuela Quintero, verificó la audiencia del proceso de divorcio adelantado por el causante contra Luz Marina Gil Gutiérrez, en la que se recaudó el testimonio del señor Tovar Tovar el 18 de mayo de 2016 “dicho señor manifestó que efectivamente la señora Diana Orjuela Quintero se trataba de su esposa y aludió además que su lugar de domicilio correspondía a la Transversal 90D N 85- 51”; es decir, el mismo lugar donde la demandante afirma mantuvo su relación marital con el causante y que inclusive en la actual demanda objeto de estudio aun relaciona como su lugar de domicilio.
Acorde con lo anterior, señaló que no es de recibo la justificación de Juan Carlos Tovar Tovar de mentir en dicho proceso respecto de la relación que sostenía con Diana Orjuela Quintero, cuando lo determinante en el sub examine es que no resulta claro cuál sería la motivación por la que faltó a la verdad; y por el contrario, evidenció que en esa oportunidad lo narrado por dicho señor respecto a su calidad de “esposo” con Diana Orjuela Quintero, así como su domicilio común con ella “se trató de una declaración libre, espontánea y libre de todo apremio”; por lo que, el testimonio del señor Tovar Tovar resulta sospechoso; y peor aún, conlleva a inferir que para la fecha en que rindió el testimonio en el proceso de familia (18 de mayo de 2016) mantenía una relación marital con Diana Orjuela Quintero, contradiciendo de esta manera lo aducido por dicha señora en cuanto a la supuesta relación de convivencia marital con el causante durante sus últimos 5 años de vida, pues aquel falleció el 26 de abril de 2017.
En suma, la existencia de una relación marital entre Diana Orjuela Quintero y el testigo Juan Carlos Tovar Tovar en los años previos a la muerte del causante, se ve respaldada por los testimonios de los hijos del occiso (Lina María, Martha Carolina y Juan Carlos Herrán Vélez), pues fueron unánimes y consistentes en señalar que cuando aquellos fueron presentados por su padre 12 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil “se identificaron y actua[ron] como esposos”.
Por lo que, es notorio que el testimonio de Juan Carlos Tovar Tovar en el proceso de divorcio “respecto a que su esposa se trataba de Diana Orjuela Quintero”, resulta en una aseveración más plausible y acorde con las pruebas recaudadas en el presente proceso, todo lo cual contra evidencia la supuesta existencia de una relación de convivencia marital de dicha señora con el causante.
Recalcó que, en oposición con lo dicho por los testigos que declararon a favor de Diana Orjuela Quintero y los testimonios de los hijos del causante, estos fueron coherentes y uniformes en señalar que su padre “después de la muerte de su esposa”, no tuvo ninguna relación marital ni de convivencia con ninguna otra persona, lo cual es respaldado por el propio causante en la declaración extraprocesal de 24 de agosto de 2015 al decir que “desde el 26 de mayo de 2001, fecha en que murió mi cónyuge MARTHA VÉLEZ DE HERRÁN, no he convivido con mujer alguna, diferente a mi hija LINA MARÍA HERRÁN VÉLEZ, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 52.619.408 de Usaquén”, y con la declaración que rindió en el proceso de divorcio que aquél adelantó contra Luz Marina Gil Gutiérrez, pues al ser interrogado respecto de donde residía esa pareja, el causante respondió: “¿Residencia mía? Yo vivía en mi casa y ella tiene su casa” (…) “Mi residencia es carrera 56A N° 128-28, Barrio Las Villas” y, de igual manera, ante la pregunta sobre con quien vive actualmente, éste respondió expresamente: “Con mi hija, vivo en la casa con mi hija, porque ella se separó del marido, ella es Coronel del Ejército y es odontóloga (…)” Resaltó que, a partir del análisis de las pruebas enunciadas previamente, el causante no mantuvo una relación de convivencia marital con Diana Orjuela Quintero ni con ninguna otra persona, pues su lugar de domicilio (donde común y permanentemente residía y desarrollaba su vida, incluyendo los cinco (5) años previos a su deceso), no era otro que su casa ubicada en el barrio Las Villas donde vivía con su hija Lina María Herrán Vélez, por lo que no es posible sostener que Jaime Antonio Herrán Trujillo (q.e.p.d.) haya sostenido una convivencia marital con la referida demandante.
Máxime que, aquella reconoció en el interrogatorio de parte que fueron “esporádicas las ocasiones 13 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil cuando dicho señor se quedaba a dormir en la casa de la demandante”, lo que denotando que existió fue un acompañamiento y apoyo entre la señora Orjuela Quintero y el causante, e incluso una relación sentimental o amorosa, que no llegó a trascender a una convivencia marital con vocación de permanencia. Conforme a lo anterior, negó las súplicas de las demandas interpuestas por Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero, toda vez que no lograron demostrar el cumplimiento del requisito sine qua non referente a mantener una convivencia marital con el causante durante los últimos 5 años inmediatamente anteriores a su muerte, de conformidad con lo normado en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.
No condenó a la parte vencida en costas. 4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, los apoderados de las demandantes, disienten de la sentencia atacada, y sustentan el recurso de alzada. Luz Marina Gil Gutiérrez indicó que la inconformidad radica en que “Luz Marina Gil y Jaime Herrán están juntos desde (…) 2002 hasta (…) 2015 y para el (…) 10 de agosto de 2013 se casaron por el rito católico, y (…) para el 18 de mayo de 2016 (…) se decretó el divorcio entre ellos (sin esta nunca comparecer al proceso, nunca se pudo defender de las acusaciones que le hicieron en el juzgado 10 de Familia de Bogotá y el Sr Hernán falleció el 26 de abril de 2017” Aunado a que “Herrán Trujillo, tuvo inscrita a Luz Marina Gil en sanidad Militar desde el (…) 2004 hasta el (…) 2016, prueba que ni siquiera enunci[ó] el H. Magistrado, referente a que esto es irrefutable una persona no tiene inscrita como su compañera o esposa a una persona que no tiene ninguna relación con él (…)”.
A su turno Diana Orjuela Quintero refirió que el Tribunal se equivocó al prescindir de la declaración extrajuicio rendida por Jaime Antonio Herrán Trujillo (q.e.p.d.) el 13 de febrero de 2015 en la que adujo “Vivimos en unión marital de hecho desde hace 9 años, convivimos en forma permanente e 14 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil ininterrumpida, compartiendo techo, lecho y mesa, desde el año 8 de Febrero del año 2006 hasta la fecha”, pues consideró que no reviste la suficiente fuerza probatoria capaz de soportar la convivencia que se pretende probar.
Frente a lo cual indicó, que debió apreciar esta prueba favorablemente de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pues “fue él mismo causante quien después de rendida la radicó en su entidad, otorgándole la dirección para respuesta donde dijo que vivía con la señora Diana”. Refirió que los testimonios de José de la Cruz Tovar Neisa, Fulvia María Ochoa López y Juan Carlos Tovar no son contradictorios, y se deben analizar con forme a la sana critica. 5.
Trámite del recurso Ley 2080 de 2021 Por auto de 22 de marzo de 20248, el consejero sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. 6.
El Ministerio Público guardó silencio9. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda. 8 Samai índice 006. 9 Samai índice 010. 15 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de disenso de las partes en el recurso de alzada, la controversia gira en torno a determinar si Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero, tienen derecho a la sustitución de la asignación de retiro que en vida devengaba Jaime Antonio Herrán Trujillo (q.e.p.d.), al considerar que cumplen con los requisitos normados en el Decreto 4433 de 2004.
Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Marco normativo; 2.2.2 Hechos relevantes probados; y 2.3 Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencia El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social es un servicio público obligatorio, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y debe regirse por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, según lo dispuesto por la ley.
En concordancia con esto, la Ley 100 de 1993 organizó el sistema de seguridad social integral, particularmente en lo que respecta al régimen de pensiones. El objetivo principal de esta legislación fue garantizar a la población protección frente a las eventualidades derivadas de la vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones definidas en la misma ley.
Por lo tanto, el régimen de sustitución pensional tiene como objetivo proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante, y que deben asumir las cargas económicas tras la muerte del pensionado del cual dependían para su sustento. No obstante, la Sala aclara que la norma que regula la pensión de sobrevivientes se determina según el momento del fallecimiento del causante.
Al respecto, esta Corporación ha sostenido que10: “(…) Se encuentra plenamente acreditado dentro del expediente y no es objeto de debate que el señor Luis Jairo Gallego Londoño (Q.E.P.D), laboró para Telecom, por 16 años, 6 meses y 8 días, comprendidos entre el 10 de 10 Radicado: 117001-23-33-000-2013-00153-01 (1293-2014). 16 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil junio de 1969 y el 17 de diciembre de 1985 fecha de su fallecimiento, por lo que la demandante en su condición de cónyuge supérstite solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante la entidad demandada, la cual mediante Resolución No. 2255 del 23 de octubre de 1996 negó la solicitud bajo el argumento de ser necesario cumplir con el requisito del tiempo laborado, en este caso 20 años de servicio para efectos de obtener el derecho.
Teniendo en cuenta que la muerte del señor Luis Jairo Gallego Londoño (Q.E.P.D.) acaeció el 17 de diciembre de 1985, fecha para la cual no había entrado en vigencia y ni siquiera se había expedido la Ley 100 de 1993, es claro que la norma aplicable para definir los derechos pensionales de la actora, es la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del causante, en este caso, la Ley 12 de 1975 que consagraba como requisito para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, el cumplimiento de 20 años de servicio (…)”.
Puestas, así las cosas, y en atención a que al causante le fue reconocida la asignación de retiro el 16 de marzo de 1989, y que su deceso ocurrió el 26 de abril de 2017, esta Sala sin lugar a equivocó, determina que la norma encargada de regular la sustitución de la asignación rogada por las accionantes en su calidad de compañeras permanentes, es el Decreto 4433 de 2004 que a la letra dice: “ARTÍCULO 11.
Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: (…)
PARÁGRAFO 2 °. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior. 17 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. (…)”. Bajo el anterior derrotero, la Subsección considera que, en principio y en los estrictos términos de los literales a) y b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, el reconocimiento vitalicio de la sustitución de la asignación de retiro generada por el causante, misma que es reclamada por las demandantes, se encuentra condicionada a que cada una de ellas, en su calidad de beneficiarias: (i) ostente la calidad de esposa o compañera permanente del causante;
(ii) tenga treinta (30) años de edad o más al momento de fallecimiento de aquél, a menos que, en caso de tener menos de esa edad, tenga un hijo con el causante; y (iii) acredite convivencia con el mismo durante al menos cinco (5) años continuos previos a su muerte. Empero, en relación con el inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo previamente transcrito, dicha disposición fue objeto de análisis por esta Corporación, que determinó la legalidad y validez condicionada de la parte referente a que: “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo” bajo el entendido que además de la esposa o el esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha prestación se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. 18 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil Ahora bien, el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 consagra los eventos en los cuales se pierde la condición de beneficiario, como son: “(…) Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso: 12.1 Muerte real o presunta. 12.2 Nulidad del matrimonio. 12.3 Divorcio o disolución de la sociedad de hecho. 12.4 Separación legal de cuerpos. 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho» (Negrilla de la Sala).
Como se observa, la disposición mencionada introduce causales de pérdida del derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, que va más allá de las previsiones del régimen general. Al respecto, la Subsección B de esta Colegiatura señaló que11: “(…) En el asunto bajo estudio, el demandante solicita la nulidad del inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 que dispone para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se observan las siguientes reglas: i) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. ii) No existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Respecto de la primera regla enunciada en el inciso 3 del literal b) parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto demandado, relativo a que la beneficiaria de la sustitución pensional es la cónyuge, aunque el causante haya convivido simultáneamente los últimos cinco años con la esposa y la compañera permanente, se tiene que esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha 11 Radicado:11001-03-25-000-2010-0236-00, de 12 de febrero de 2015.MP Gerardo Arenas Monsalve. 19 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil reconocido los derechos de la familia construida por vínculos naturales, en efecto en la sentencia del 20 de septiembre de 200712, se reiteró el fallo del 28 de agosto de 200313, en el que se consideró sobre la sustitución pensional de una asignación de retiro en el régimen prestacional de la policía que la compañera permanente goza de los mismos derechos de la cónyuge para reclamar el derecho a la citada sustitución (…)” En el presente caso, respecto de la previsión del inciso 3, literal b) parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, que regula una situación de hecho similar a la descrita anteriormente, esto es, el derecho a la sustitución pensional cuando el causante convivía simultáneamente con la esposa y la compañera permanente, considera la Sala que la norma en cita, al establecer que solamente la esposa será la beneficiaria de la prestación – asignación de retiro o pensión de invalidez-, que se asimila a las pensiones ordinarias, impone un trato discriminatorio a la compañera permanente, en tanto desconoce que la Constitución Política en el artículo 42 protege por igual a las familias conformadas por vínculos naturales o jurídicos, y que el derecho a la sustitución pensional tiene como objeto proteger al núcleo familiar que se ve desamparado por la pérdida de quien dependían patrimonialmente.
Así las cosas, el primer aparte del inciso 3, literal b) del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, es ajustado a derecho en tanto se entienda que también es beneficiaria en forma proporcional de la sustitución pensional la compañera permanente y no solamente la esposa. Por ende se declarará la legalidad condicionada de la citada disposición. Procede la Sala a pronunciarse sobre el segundo aparte del inciso 3, literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, relativo a que la sustitución de la asignación de retiro o de invalidez cuando el pensionado tenía vigente una unión conyugal con separación de hecho y convivía con la compañera permanente, caso en el cual, dispone la norma que “la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. (…) En este orden de ideas, considera la Sala que igualmente la segunda parte del inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, no prevé un trato discriminatorio injustificado para la compañera permanente, pues la Corte Constitucional al analizar una norma de idéntico contenido material en la Ley 100 de 1993, definió que el otorgamiento de una cuota parte de la mesada pensional para la cónyuge separada de hecho, obedece a los efectos de la sociedad conyugal vigente, de modo que en este caso, no es necesario acreditar la convivencia al momento de la muerte del causante.
(…) Así, concluye la Sala que la expresión “En caso de convivencia simultánea 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, proceso con radicado No. 76001-23-31-000-1999-01453-01 y número interno 2410-2004 13 M.P. Jesús María Lemos Bustamante. 20 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo”, contenida en el inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, es válida y legal bajo el entendido que además de la esposa o esposo, la compañera o compañero permanente también es beneficiario de la sustitución pensional, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
(sombreado de la Sala)” Con base en lo anterior, y en relación con lo dispuesto en el inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, la Sala considera que en el caso de que el causante haya mantenido una convivencia simultánea durante los últimos cinco (5) años de su vida con su cónyuge y una compañera permanente, estas circunstancias fácticas deben llevar a que la sustitución de la asignación de retiro generada por el causante se otorgue tanto a la esposa y la compañera permanente, en proporción al tiempo de convivencia que mantuvo con cada una de ellas.
Por lo anterior, es del caso avizorar que, en cuanto a la convivencia de la esposa o compañera permanente durante los cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante, que trata el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 señalado en líneas atrás, esta Subsección considera que este requisito no debe aplicarse de manera estrictamente literal.
Por el contrario, es necesario analizar en cada caso las circunstancias que rodearon la convivencia de la pareja, ya que pueden existir situaciones en las que, por motivos ajenos a la voluntad de los esposos o compañeros permanentes, dicha convivencia no pudo mantenerse. Estas causas justificables incluyen, entre otras, afectaciones a la salud de alguno de ellos, compromisos laborales, privación de la libertad, maltrato por parte del causante hacia la beneficiaria o discusiones que llevaron a una separación temporal de la pareja en días previos al fallecimiento del causante. 2.2.
Hechos probados 21 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil Por Resolución 562 de 27 de marzo de 198914 Cremil le reconoció a Jaime Antonio Herrán Trujillo (q.e.p.d.) la asignación de retiro a partir del 16 de marzo de 1989. Según registro civil de matrimonio15 Jaime Antonio Herrán Trujillo (q.e.p.d.) y Luz Marina Gil Gutiérrez contrajeron matrimonio el 10 de agosto de 2013.
Por sentencia de 18 de mayo de 2016 el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá, decretó la cesación de efectos civiles del matrimonio católico entre Jaime Antonio Herrán Trujillo (q.e.p.d.) y Luz Marina Gil, por la causal 3 del artículo 154 del Código Civil, la cual le fue atribuida a esta última. Reposa registro civil de defunción16 que evidencia que el causante falleció el 26 de abril de 2017.
Con ocasión del fallecimiento del señor Herrán Trujillo, Luz Marina Gil Gutiérrez invocando la calidad de cónyuge supérstite de aquel, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro17. Por Resolución 4736 de 9 de junio de 201718, la enjuiciada negó el pedimento anterior al considerar que la señora Gil Gutiérrez “no acreditó la convivencia con el causante durante sus últimos cinco (5) años de vida”.
También que, con ocasión de la muerte del causante Diana Orjuela Quintero19, aludiendo la calidad de compañera permanente del señor Herrán Trujillo pidió a CREMIL el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro. Pretensión que negó la demandada por Resolución 6086 de 1 de agosto de 2017 al considerar que aquella “no demostró la convivencia con el causante durante sus últimos cinco (5) años de vida” 14 Samai-expediente digital-índice 002. 15 Samai-expediente digital-índice 002. 16 Samai-expediente digital-índice 002. 17 Samai-expediente digital-índice 002. 18 Samai-expediente digital-índice 002. 19 Samai-expediente digital-índice 002. 22 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil Inconforme, Diana Orjuela Quintero interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado por Resolución 8777 de 26 de octubre de 2017, que confirmó en todas y cada una de sus partes el acto administrativo anterior20.
Testimonios21 de José de la Cruz Tovar, Juan Carlos Tovar Tovar, Fulvia María Ochoa López, Lina María, Juan Carlos y Martha Carolina Herrán Vélez, y Declaración de parte de Diana Orjuela Quintero. 2.3. Caso concreto El a quo negó las súplicas de la demanda al considerar que Luz Marina Gil Gutiérrez, no convivió maritalmente con el causante para la fecha de su deceso (26 de abril de 2017), toda vez que el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá el 18 de mayo de 2016 decretó la cesación de efectos civiles de dicho matrimonio por haber incurrido la demandante en la causal 3 de divorcio establecida en el artículo 154 del Código Civil.
Por ende, concluyó que desde 2015 no tuvo ninguna convivencia marital con el señor Herrán Trujillo; por lo que, dicha circunstancia impide el cumplimiento del requisito legal de los 5 años de convivencia marital previos a la muerte del causante. Negativa que hizo extensiva a Diana Orjuela Quintero, pues consideró que, a partir del análisis de las pruebas allegadas al proceso, el causante no mantuvo relación de convivencia marital con la actora ni con ninguna otra persona, ya que su lugar de domicilio donde residía y desarrollaba su vida (incluyendo los cinco (5) años previos a su deceso), no fue otro que la casa ubicada en el barrio Las Villas donde vivía con su hija Lina María Herrán Vélez.
Luego, no sostuvo una convivencia marital con la referida demandante. Ahora bien, teniendo en cuenta que en la presente litis las demandantes solicitan el reconocimiento de la sustitución pensional al considerar que ambas tienen el derecho, esta Sala observa que al valorar el material probatorio allegado al proceso, no se encuentran acreditados los supuestos de hecho que 20 Samai-expediente digital-índice 002. 21 Samai-expediente digital-índice 002. 23 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil legitiman los derechos de Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero de Jaime Antonio Herrán Trujillo (q.e.p.d.).
Acorde con lo anterior, y de conformidad con los precedentes normativos y jurisprudenciales, en armonía con los medios de prueba allegados al proceso, esta Subsección entrará a analizar los precisos motivos de disenso plasmados en el recurso vertical. Para el efecto se tiene que Luz Marina Gil Gutiérrez aduce que “para el 18 de mayo de 2016 el Juzgado 10 de Familia de Bogotá decretó el divorcio entre ellos y el causante, sin que hubiera comparecer al proceso”.
Al respecto se precisa, que esta Sala no puede entrar a zanjar temas que ya fueron debatidos y decididos por dicho estrado judicial. Máxime que, lo pedido por la señora Gil Gutiérrez en el sub examine es el otorgamiento de la sustitución de la asignación de retiro del causante; por lo que, en atención a ello, esta Sala considera que de conformidad con los elementos de prueba allegados al proceso, se tiene certeza que la interrupción de la convivencia no se produjo por causa del causante, sino con ocasión de la cesación de los efectos civiles del matrimonio por circunstancias atribuibles a la señora Gil Gutiérrez, quien incurrió en la causal 3 de divorcio establecida por el artículo 154 del Código Civil “3.
Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra”, hacia el señor Herrán Trujillo. De manera que, tal proceder se ajusta a los eventos por medio de los cuales la accionante pierde el derecho a la sustitución de la asignación de retiro del causante, esto es, “Divorcio o disolución de la sociedad de hecho”. Aunado a que, no cumplió con el requisito de la convivencia marital con el causante durante los cinco (5) años previos a su muerte.
Por otro lado, y si bien, la señora Gil Gutiérrez era beneficiaria del causante en sanidad militar desde 2004 hasta 2016 (fecha del divorcio), para el momento del fallecimiento de Jaime Antonio Herrán Trujillo (q.e.p.d.) el 26 de abril de 2017, ya no convivían, por lo que no reunía el requisito exigido para 24 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil hacerse acreedora de la sustitución; y siendo ello así, los motivos de informidad de la recurrente no tienen vocación de amparo.
En cuanto al motivo de disenso de Diana Orjuela Quintero se precisa que si bien la declaración de 13 de febrero de 2015, rendida por Jaime Antonio Herrán Trujillo (q.e.p.d.) presentada ante la Caja de Retiro en su oportunidad daba cuenta de la presunta convivencia entre el causante y la hoy demandante, no tiene la fuerza suficiente para demostrar la relación real entre las partes.
Y es así a partir de su declaración posterior (24 de agosto de 2015) ante el despacho judicial de familia, donde reconoce vivir solo con su hija. Lo que lleva a concluir que la relación al momento de su fallecimiento no existía. Precisamente para ilustración se cita: 25 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil Lo cual fue ratificado en el Juzgado de Familia y lo que podemos destacar: “¿por qué razones se separaron? P. más o menos hace como unos 3 o 4 meses no la volví a ver, me toco ya, supe que se había conseguido otra persona, entonces a partir de ese momento no la llamé ni nada de eso, ni ella me ha llamado.
Yo vivía en mi casa, ella vivía donde tiene su casa, Carrera 56ª # 128.28 Barrio las Villas, la demandada residía un poco más lejos. [ ] nunca he vivido con ella, ella me obligó, para cogerse la pensión mía, para que le quedara, pero yo nunca he cumplido, ni ella en la mía (casa). Nunca hemos vivido. Ella lo hizo con la intención de quedarse con la pensión que yo tengo como oficial, nunca hemos vivido, nunca hemos estado, ni sé dónde está viviendo ahorita. [ ] hacíamos la vida conyugal en un hotel [ ] ella tiene interés es en mi pensión [ ] ella me amenaza porque quiere coger mi pensión, yo ya me enteré de eso..., Puse la demanda porque sé que quiere la pensión mía.»” En lo que se refiere al segundo argumento de la apelación hay que mencionar, que los testimonios rendidos tanto por los señores José de la Cruz Tovar Neisa, Fulvia María Ochoa López y Juan Carlos Tovar, así como del interrogatorio de rendido por Diana Orjuela Quintero, no tienen la fuerza probatoria suficiente para desvirtuar que el causante no convivio con la apelante.
Las declaraciones, aunque coinciden con la supuesta convivencia entre Jaime Antonio Herrán Trujillo y Diana Orjuela Quintero, no desvirtúan que el causante vivía en el barrio Las Villas junto con su hija Lina María Herrán Vélez en los últimos cinco (5) años antes de su fallecimiento. Por ende, dichas probanzas no resultan creíbles, y, por consiguiente, la actora no logró acreditar que tuvo una convivencia marital con el causante; tal y como así lo señaló en a quo.
Condensando lo anterior, la Sala precisa que la decisión del Tribunal fue acertada, toda vez que las accionantes no cumplieron con el requisito de la 26 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil convivencia marital con el causante durante los cinco (5) años previos a su muerte; y siendo ello así, la sentencia apelada se confirma.
Sobre la condena en costas Frente a la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).
A su vez, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso22.
En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe; y en tal sentido, la Sala no condena en costas en esta instancia. III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por las partes; por ende, confirma la sentencia de 22 Radicado 15001-23-33-000-2013-00072, de 27 de enero de 2017 MP.
Carmelo Perdomo Cuéter; Radicado: 13000- 33-33-000-2014-00390 (1327-16), de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. 27 Número interno: 6037-2023 Demandante: Luz Marina Gil Gutiérrez y Diana Orjuela Quintero Demandado: Cremil primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 4 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.