CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-00861-01 (2969-2020) Demandante: JORGE ENRIQUE GONZÁLEZ GÁRNICA Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Tema: Reconocimiento pensión de jubilación. Beneficiarios del régimen de transición artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Aplicación artículo 33 ejusdem – Sistema General de Pensiones. Pago de aportes a la seguridad social por parte del empleador. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-11-2022 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Jorge Enrique González Gárnica en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones emitidas por la autoridad demandada, en cuanto negaron el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de que trata el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 a favor del demandante: i) GNR245466 del 2 de octubre de 2013, ii) GNR121968 del 9 de abril de 2014, iii) VPB10409 del 27 de junio de 2014, iv) GNR319925 del 12 de septiembre de 2014, v) GNR356341 del 10 de octubre de 2014, vi) 64055 del 5 de agosto de 2015, vii) GNR309537 del 19 de octubre de 2016 y viii) VPB45059 del 19 de diciembre de 2016.
A título de restablecimiento del derecho, condenar a Colpensiones efectuar el reconocimiento y pago a favor del demandante de una pensión mensual vitalicia de jubilación, en los términos del canon 1.° de la Ley 33 de 1985, esto es, en una cuantía del 75 % sobre el ingreso base de liquidación constituido con el promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, comprendido entre el 12 de mayo de 2007 y el 12 de mayo de 2008, con efectividad a partir del 8 de marzo de 2013.
Que se disponga el desembolso del retroactivo dejado de abonar desde el 8 de marzo de 2013, así como la respectiva indexación sobre dichas sumas conforme al IPC certificado por el DANE. Ordenar el pago de los intereses por mora que surjan a partir de su causación, de conformidad con lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Supuestos fácticos relevantes El señor Jorge Enrique González Garnica nació el 7 de marzo de 1958 y al momento de iniciar su vida laboral fue afiliado al Instituto de Seguro Social, desde el 10 de octubre de 1973.
En este punto recalcó que, la última fecha de cotización reportada con la empresa Construca Ltda., obedece a la del 30 de septiembre de 1974, cuando realmente laboró hasta el 12 de febrero de 1975 en dicha entidad. Afirmó que trabajó en el sector privado al servicio de la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá, desde el 30 de julio de 1983 al 23 de octubre de 1984, periodo durante el cual no se realizaron las cotizaciones obligatorias con destino a pensión. Entre el 1.° de abril de 1984 y el 1.° de abril de 1985 estuvo vinculado con la empresa Asovitec Ltda., la cual tampoco efectuó los aportes al régimen de seguridad social en pensiones.
Mantuvo un vínculo laboral con la Universidad Nacional desde el 7 de julio de 1975 hasta el 20 de febrero de 1982. Asimismo, con la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en un interregno comprendido entre el 26 de junio de 2003 y el 12 de mayo de 2008. El demandante solicitó ante Colpensiones el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, el 29 de mayo de 2013.
Dicho requerimiento fue atendido negativamente por el ente de previsión, mediante Resolución GNR245466 del 2 de octubre de 2013, al estimar que el interesado no se hizo beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que tampoco acreditó el requisito de la edad exigido por la Ley 797 de 2003. Inconforme con ello, el libelista interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales fueron desatados de manera desfavorable por medio de las Resoluciones GNR121968 del 9 de abril de 2014 y VPB10409 del 27 de junio del mismo año, respectivamente.
De manera posterior, el señor González Gárnica instó nuevamente ante Colpensiones el reconocimiento de su pensión de jubilación, el 11 de junio de 2014; y el 7 de julio de la misma anualidad, instauró solicitud de revocatoria de la Resolución GNR245466 del 2 de octubre de 2013. La autoridad demandada, al resolver la petición que data del 11 de junio de 2014, emitió la Resolución 319925 del 12 de septiembre de 2014 a través de la cual negó la prestación pensional del interesado, bajo el argumento que no se hizo beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993.
En razón a que en el precitado acto administrativo se omitió unificar la petición de revocatoria directa, el ente de previsión nuevamente negó la pensión deprecada por la parte activa, mediante Resolución GNR356341 del 10 de octubre de 2014. A través de escrito del 4 de noviembre de 2014, el demandante presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra las resoluciones que calendan del 12 de septiembre y 10 de octubre, ambas de 2014.
En consecuencia, fueron expedidas las Resoluciones GNR64055 del 5 de marzo y VPB30299 del 7 de abril, ambas de 2015, que confirmaron en todas sus partes los actos administrativos recurridos. No obstante, el señor González Gárnica interpuso recurso de queja contra la Resolución VPB30299 del 7 de abril de 2015, y requirió nuevamente el otorgamiento pensional.
Con ocasión de ello, Colpensiones en la Resolución GNR235148 del 4 de agosto de la señalada vigencia, negó el pedimento del demandante. Acto seguido, el libelista solicitó nuevamente ante la entidad demandada el reconocimiento de una pensión de jubilación en observancia del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, ello mediante escrito del 8 de julio de 2016.
Por consiguiente, se emitió la Resolución 309537 del 19 de octubre del mismo año, que negó la solicitud al considerar que el peticionario no se había hecho beneficiario del régimen transitorio del canon 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, fue instaurado recurso de apelación contra dicha decisión, el cual fue desatado en la Resolución VPB45059 del 19 de diciembre de 2016, en el sentido de confirmar el acto recurrido.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al emitir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y claro para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 4 de mayo de 2018.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «En el asunto bajo estudio se formularon las excepciones de “cobro de lo no debido”, “buena fe”, la “genérica o innominada” y (sic) “inexistencia del derecho reclamado” (fls. 238s.), frente a las cuales debe decirse que no tienen la calidad de previas por cuanto no dan lugar a la inhibición para conocer sobre el fondo del asunto.
Así pues, los argumentos en que se sustentan se deberán tener como alegaciones de la defensa susceptibles de ser analizadas junto con los demás fundamentos de la contestación de la demanda. Finalmente, se observa que también se formula la excepción de “prescripción”, cuyo análisis sólo es posible en caso que prosperen las pretensiones, por ello su estudio será abordado con ocasión de la sentencia.».
(Folio 260 vuelto, C2 y en cd obrante a folio 265 ibidem). Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Se contrae a determinar si el actor tiene derecho a que se le computen los tiempos de servicio que presuntamente no le fueron tenidos en cuenta por la Entidad demandada, a efectos de completar los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación en los términos del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 en consonancia con el Acto Legislativo No. 1 de 2005.».
(Folios 261 a 262, C2 y en cd que reposa a folio 265 ibidem). Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 6 de marzo de 2020 en la cual negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Efectuó un recuento normativo de los diversos regímenes pensionales que han existido dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para concluir que la Ley 100 de 1993 fue expedida con el propósito de unificar dicha situación, para lo cual a su vez creó en su artículo 36 un régimen de transición a favor de aquellas personas que estaban próximas a pensionarse, con el fin de que fueran sometidas a las disposiciones vigentes con anterioridad a la promulgación de la mentada norma.
Así, quienes al 1.° de abril de 1994 acreditaran 15 años de servicios o tuvieran un mínimo de 35 años de edad para las mujeres o 40 para los hombres, podrían pensionarse con la edad, monto y número de semanas exigidas en la normativa anterior. En este punto recalcó que, el Acto Legislativo 01 de 2005 delimitó la aplicación del aludido régimen transitorio hasta el 31 de julio de 2010, para quienes contaran con al menos 750 semanas de cotización al momento de su entrada en vigencia. De otro lado, puntualizó que a partir del momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, la afiliación al sistema de seguridad social adquirió el carácter de obligatorio pues esta se convirtió en el deber del empleador y un derecho del trabajador, tal como se desprende de los cánones 15 y 17 de la Ley 100 de 1993.
Recordó que la Corte Constitucional mediante sentencia T-782 de 2014 se pronunció en el sentido que la omisión en la afiliación y pago de aportes no puede recaer sobre el trabajador y afectar el derecho pensional, lo cual se acompasa con la posición asumida por el Consejo de Estado mediante sentencia del 1.° de marzo de 2001, número de radicación 485-2000.
Acto seguido, efectuó un análisis de las pruebas aportadas al plenario para concluir que el demandante no tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985, en primera medida porque se evidenció que existe contradicción entre las certificaciones expedidas por la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá, en cuanto no se indicó con certeza si en realidad este devengaba un salario o si desarrollaba una actividad ad honorem; por lo que las mismas no brindan el convencimiento sobre el desempeño laboral del señor González Gárnica en dicha entidad.
Adujo que no se pueden tener en cuenta los periodos laborados por el libelista ante la empresa Asovitec Ltda., habida cuenta que solo obra certificación de los servicios allí prestados, más no de la afiliación al sistema de seguridad social en pensión, por lo que no puede exigirse que dicho interregno sea contabilizado para efectos pensionales.
En ese sentido, precisó que para el 1.° de abril de 1994, la parte activa tan solo contaba con 14 años, 11 meses y 12 días de servicios, de ello que perdió el derecho a la aplicación del régimen anterior en pensiones conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aunado el hecho que para la señalada calenda aún no había acreditado tener 40 años de edad, pues nació el 7 de marzo de 1958.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para acceder a las pretensiones de la demanda. Al respecto manifestó que de conformidad con la Ley 1564 de 2012, el legislador permitió aportar al proceso judicial las copias de los documentos oficiales que servirán como elementos probatorios dentro de la litis, las cuales a su vez podrán ser tachadas de falsas por parte del juez de conocimiento, en aras de garantizar el derecho al debido proceso.
Bajo dicha intelección indicó que contrario a lo sostenido por el a quo en cuanto adujo que se evidenció contradicción respecto a las certificaciones laborales expedidas por la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá, lo cierto es que sí quedó demostrado el vínculo contractual que existió entre el libelista y dicha entidad, por cuanto los documentos que datan del 23 de octubre de 1984 y 15 de marzo de 1999 dan cuenta fehacientemente que el señor González Garnica ocupó el cargo de secretario ejecutivo, desde el 30 de julio de 1983, con una jornada diaria de 8 horas diarias y un salario básico de $25.000.
Pues al margen de que el certificado del 26 de julio de 2018 hubiere indicado que no se encontró documento alguno que diera razón respecto a la vinculación laboral del aquí demandante con dicho ente, se resalta que también se indicó que «a la fecha soy el presidente y representante legal de la Liga […] ya que la liga paso (sic) por un periodo de más de un año sin representante legal fijo por malos manejos en la administración […] al asumir el cargo, evidencié que la liga no cuenta con un archivo completo de la gestión de mis antecesores».
De otro lado, expuso su inconformidad con el fallo apelado al considerar que la omisión en la afiliación al sistema pensional y por ende la mora en el pago de aportes, es una obligación que no debe asumir el trabajador sino el empleador, pues en todo caso, las administradoras se encuentran facultadas por la Ley 100 de 1993 para iniciar las acciones de cobro correspondientes.
Así que desconocer el tiempo laborado por el libelista en la empresa Asovitec Ltda., por el hecho antes enunciado, sería tanto como desconocer su derecho a la pensión de vejez. Seguidamente, recordó los requisitos legales para hacerse beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y recalcó sobre el tiempo de servicios, que dicho aspecto hace alusión al periodo laborado para un determinado empleador, sin que necesariamente tengan que verificarse los aportes a pensión. De ello que deba tenerse en cuenta el periodo durante el cual estuvo vinculado con la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá, a efectos de acreditar los 15 años de servicios.
Finalmente, sostuvo que al 29 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 que extendió el referido régimen transitorio hasta el año 2014, aquel contaba con 1411,28 semanas cotizadas, por lo que, en consecuencia, sí tenía derecho a su reconocimiento pensional en los términos de la Ley 33 de 1985. Asimismo, afirmó que le deben ser pagados los intereses moratorios previstos en el canon 141 de la Ley 100 de 1993.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Colpensiones: solicitó se confirme la sentencia de primer grado en cuanto negó las pretensiones del libelo, por cuanto el demandante al 1.° de abril de 1994, tan solo contaba con 706 semanas de aportes a pensión y aún no había alcanzado la edad de 40 años, por lo que es evidente que no se hizo beneficiario de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Parte demandante: reprodujo en su totalidad los argumentos expuestos en el recurso de alzada. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal, tal y como se advierte de la constancia secretarial a folio 389 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso únicamente lo presentó la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: ¿En caso de no existir prueba de la afiliación y cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones durante la vinculación laboral del señor Jorge Enrique González Gárnica con la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá y la empresa Asovitec Ltda., este primero tendría derecho al cómputo de dichos tiempos a efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación? ¿El señor Jorge Enrique González Gárnica, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en ese sentido, tendría derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985? ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en virtud del artículo 33 de la Ley 100 de 1993? ¿Es procedente el pago de intereses de mora conforme a lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por el retraso en el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del demandante? Primer problema jurídico ¿En caso de no existir prueba de la afiliación y cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones durante la vinculación laboral del señor Jorge Enrique González Gárnica con la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá y la empresa Asovitec Ltda., este primero tendría derecho al cómputo de dichos tiempos a efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación? Respecto a este cuestionamiento, la Sala de Decisión sostendrá la siguiente tesis: según el criterio desarrollado por el Consejo de Estado, el cual se acompasa con la línea interpretativa constitucional, no es posible desconocer, retrasar o supeditar el reconocimiento del derecho pensional del trabajador cuyas cotizaciones o afiliación al sistema de seguridad social se hubiere visto afectado por la mora en el pago u omisión en la afiliación por parte del empleador, conforme se explica a continuación. Del pago de los aportes a pensión En primer lugar, resulta ostensible destacar que la pensión ha sido concebida como uno de los mecanismos del derecho a la seguridad social.
La Corte Constitucional, a partir del año 2007, con fundamento en la Constitución Política y en instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, le reconoció al derecho pensional el carácter de fundamental autónomo e independiente, por su relación intrínseca con la dignidad humana.
La Ley 90 de 1946 creó el seguro social obligatorio de asunción de riesgos, entre estos, la vejez para: (i) todos los trabajadores, nacionales y extranjeros, que prestaran sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o presunto de trabajo o aprendizaje; (ii) los empleados y obreros que prestaran sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios, a las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales, y;
(iii) los trabajadores independientes. Igualmente, esta ley impuso obligaciones en cabeza del empleador tales como afiliar al trabajador al seguro social obligatorio, y pagar a la respectiva entidad de seguridad social el aporte correspondiente a las semanas trabajadas. Los recursos para el cubrimiento de la pensión, según lo previsto en la Ley 90 de 1946, los Decretos 433 de 1971 y 1935 de 1973, provendrían de las cotizaciones en cabeza del trabajador y el patrono. Asimismo, las normas facultaron temporalmente al empleador para asumir directamente el riesgo por vejez.
Al respecto, el artículo 2.º de la Ley 90 de 1946, previó: «Artículo 2º. Serán asegurados por el régimen del seguro social obligatorio, todos los individuos, nacionales y extranjeros, que presten sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o presunto, de trabajo o aprendizaje, inclusive los trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico.
Sin embargo, los asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por primera vez en el seguro, no quedarán protegidos contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni habrá lugar a las respectivas cotizaciones.». (Subrayas intencionales) Por su parte, el Decreto 433 de 1971, que reorganizó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, consagró lo siguiente respecto a la obligatoriedad en la afiliación a la seguridad social, así: «Artículo 2°.
Estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio en los términos del presente Decreto, las siguientes personas: a). Los trabajadores nacionales y extranjeros, que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley; Sin embargo, los asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por primera vez en el Seguro no quedarán protegidos contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni habrá lugar a las respectivas cotizaciones. b).
Los trabajadores que presten sus servicios a la Nación, los Departamentos y los Municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del Seguro Social Obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.
El Instituto podrá contratar con entidades administrativas y docentes distintas a las señaladas en el inciso anterior la prestación de servicios en uno o varios de los seguros que administra; c). Los trabajadores independientes y los trabajadores autónomos o pequeños patronos dentro de las modalidades y límites de prestaciones y en la cuantía de ingreso que fijen los reglamentos del Instituto; d).
Los trabajadores que presten servicio para la ejecución de un contrato sindical, caso en el cual la entidad sindical se entiende patrono de los trabajadores. e). Las personas que integran los demás grupos de la población económicamente activa, rural o urbana, no comprendidas en los literales anteriores, siempre que por ley no estuvieren afiliadas en forma obligatoria a otro régimen de previsión social de carácter oficial.».
De otro lado, el canon 2.º del Decreto 1935 de 1973 puntualizó lo referente a la obligación del empleador y el trabajador frente a las cotizaciones a la seguridad social, así como la participación del Estado en las mismas, a saber: «Artículo 2°. La cotización de las diversas ramas del Seguro Social será Bipartita o sea de empleadores y trabajadores, excepción hecha del Seguro de Accidente de Trabajo, y enfermedades profesionales, cuyo sostenimiento será únicamente de cargo de los primeros.
Además el estado contribuirá a la extensión del seguro Social obligatorio, mediante un aporte anual, que incluirá necesariamente en el presupuesto de gastos o Ley de Apropiaciones de la Nación en cuantía señalada en el artículo 8º de este Decreto.». El artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo reiteró esta última regla, en el sentido de que el pago de las prestaciones sociales, tales como la pensión de jubilación, estaría a cargo del empleador, hasta que el riesgo correspondiente fuera asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales.
En ese orden, encontramos el derecho irrenunciable al aseguramiento en pensiones previsto en el artículo 48 Superior, como garantía social constitucional, el cual exige particularmente un desarrollo legal y reglamentario del que se derive su efectiva configuración y exigibilidad, como es propio de los principios que reservan un amplio contenido prestacional.
Al respecto, se destaca que la Ley 100 de 1993 incorporó el Sistema General de Pensiones, con el objetivo de garantizar el amparo de las contingencias de la vejez, la invalidez y la muerte, por vía del reconocimiento de las prestaciones pensionales respectivas. Se trata de un sistema contributivo, cuya fuente principal de financiación corresponde a las cotizaciones sufragadas periódicamente por sus afiliados, circunstancia que materializa los principios especiales que enmarcan la garantía de la seguridad social: acceso oportuno a la prestación, universalidad, solidaridad y eficiencia. Sobre la obligatoriedad del pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, señala que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
En consecuencia, únicamente cesa la obligación de cotizar cuando el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. En el marco de relaciones de trabajo, surgen distintas obligaciones alrededor de la financiación mencionada, en consideración del vínculo pensional tripartita, del que participan (i) el trabajador, (ii) el empleador y (iii) la entidad administradora de pensiones.
En ese sentido, la afiliación constituye una fuente formal de derechos pensionales, pero también de obligaciones jurídicas en favor de los empleados. Las condiciones para el acatamiento de este deber concerniente a efectuar las cotizaciones, se prevén en el artículo 22 la Ley 100 ibidem, cuyo tenor literal señala: «[…] El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.
Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.
La afiliación al sistema de seguridad social de los trabajadores dependientes es una obligación en cabeza del empleador.». (Destaca la Sala). En estos términos, el desconocimiento de la afiliación por parte del empleador desestructura indebidamente la relación triangular en materia de pensiones, porque imposibilita jurídica y materialmente la vinculación de la entidad administradora correspondiente, y con ello el ejercicio de sus facultades relacionadas con la exigibilidad de los demás deberes pensionales del contratante.
Por tal motivo, la responsabilidad de la omisión de la afiliación recae exclusivamente en el empleador incumplido. Específicamente sobre el incumplimiento de la afiliación, la Corte Constitucional ha indicado que su configuración puede darse en dos eventos: (i) cuando no se adelanta el trámite de afiliación inicial ante el Sistema de Pensiones, o;
(ii) cuando el empleador no reporta la novedad de ingreso de los trabajadores que ya han estado previamente afiliados. En estas hipótesis, «[…] se afecta la seguridad social del empleado si, pese a haber prestado un servicio en el marco de una relación laboral, el lapso durante el cual ello ocurrió no es tenido en cuenta a la hora del reconocimiento de la pensión respectiva.».
Tratándose de las consecuencias que se pueden derivar de la ausencia de la prueba del pago de los aportes pensionales por parte del empleador y su incidencia en el reconocimiento de dicha prestación, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: «[…] Responsabilidad de las administradoras de pensiones en el cobro de los aportes pensionales.
La mora en el traslado efectivo de los aportes no puede obstaculizar el reconocimiento de una pensión. 35. El éxito de la gestión que deben cumplir las administradoras de pensiones como responsables de la guarda, custodia y tratamiento de la información consignada en las historias laborales de sus afiliados depende, en gran medida, de que los empleadores cumplan con su deber de consignar los aportes pensionales de sus empleados en la oportunidad prevista para ello.
Tal circunstancia, sin embargo, no exime a esas entidades de perseguir el pago de esos aportes a través de las vías correspondientes. Las amplias facultades que el legislador les atribuyó con ese objeto impiden que los efectos del pago extemporáneo de esas cotizaciones se les trasladen a los afiliados. Esta corporación ha sido enfática al respecto.
En su criterio, la mora del empleador en el pago de los aportes no puede justificar retrasos ni inconsistencias en el trámite de reconocimiento de las prestaciones económicas que amparan las contingencias cubiertas por el Sistema de Seguridad Social. El traslado efectivo de los aportes a la cuenta del afiliado no puede convertirse, tampoco, en un obstáculo para efectuar tal reconocimiento. 36.
Existe, en efecto, una regla jurisprudencial consolidada respecto de la imposibilidad de trasladarles a los trabajadores las consecuencias negativas de la mora del empleador y de la falta de gestión de las administradoras en el cobro de los aportes. Tal regla ha sido estructurada considerando que el sistema de pensiones opera sobre la base de una relación tripartita, a cuyas partes –trabajador, empleador y administradoras de pensiones- les fueron atribuidas responsabilidades concretas.
Los trabajadores son los beneficiarios de las prestaciones económicas amparadas por el sistema. En tal condición, su rol se restringe a la acreditación de los presupuestos legales de acceso a cada una de ellas. A los empleadores, por su parte, se les responsabilizó del pago de su aporte y del de los trabajadores a su servicio. Eso implica que deban descontar del salario de sus empleados el monto de la cotización que les corresponda y trasladar tales sumas a la administradora, junto con las que a ellos les corresponden, dentro de los plazos previstos por el gobierno. Las administradoras deben recibir los aportes efectuados por el empleador –o por el trabajador, si es independiente-, cobrar los pagos que el empleador o el trabajador independiente no efectúen en los plazos contemplados para ello y reconocer las pensiones, cuando efectivamente se causen. 37.
La tarea de cobrar los aportes pensionales que no hayan sido oportunamente trasladados se cumple a través del ejercicio de las herramientas que el legislador les concedió a las administradoras de pensiones con ese objetivo. El artículo 24 de la Ley 100 de 1993 las faculta para adelantar las respectivas acciones de cobro. El 57 le atribuye a Colpensiones, como administradora del régimen de prima media, la facultad de adelantar procesos de cobro coactivo.
Ambas disposiciones fueron reglamentadas por el Decreto 2633 de 1994. Su artículo dos establece el procedimiento para constituir en mora al empleador en los procesos de jurisdicción coactiva. El 5º señala cómo debe adelantarse el cobro de los aportes ante la jurisdicción ordinaria. El cobro procede bajo las mismas condiciones en ambos casos.
Transcurrido el plazo para la consignación de los aportes, sin que los mismos se hayan efectuado, la entidad deberá constituir en mora al empleador, requiriéndolo para que efectúe el pago. Si el empleador no se pronuncia al respecto dentro de los 15 días siguientes, la entidad deberá liquidar la obligación. La liquidación prestará mérito ejecutivo.
En relación con este punto, es preciso considerar, también, que el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 le concede amplias facultades a la administradora del régimen solidario de prestación definida respecto de la fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones. En ejercicio de esas facultades, Colpensiones puede verificar la exactitud de las cotizaciones si lo estima; indagar por la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declaradas; requerir informes a los empleadores, a los agentes retenedores de las cotizaciones al régimen o a terceros; exigirles que presenten documentos o registros de operaciones, ordenarles la exhibición o examen de los libros, comprobantes y documentos en los que se consignen las cotizaciones al régimen y realizar, en fin, las diligencias que resulten necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones pensionales. 38.
En ese orden de ideas, la Corte ha concluido que son las administradoras de pensiones las llamadas a asumir los efectos que puedan derivarse del retraso o de la falta de pago de los aportes a pensiones. Su tarea, ante tales circunstancias, consiste en desplegar los instrumentos jurídicos que fueron puestos a su disposición para asegurar que los aportes de sus afiliados se consignen efectivamente.
Al margen de lo que pueda ocurrir al respecto, no pueden ser los trabajadores quienes asuman los efectos de la falta de pago de esos aportes. Dejar de reconocer una pensión sobre el supuesto de que las cotizaciones no se han efectuado equivaldría a trasladarle a la parte más débil de la relación tripartita de la que participan los trabajadores, los empleadores y las administradoras de pensiones las consecuencias de la negligencia de quienes, en contrapartida, ostentan la posición más fuerte.
En ese orden de ideas, la Corte ha mantenido una jurisprudencia pacífica acerca de la inoponibilidad de la mora patronal, de cara al reconocimiento y pago de prestaciones económicas, como la pensión de vejez.». (Resaltado intencional). De acuerdo con esta línea jurisprudencial los nominadores tienen el deber de efectuar a sus empleados y trabajadores los descuentos parafiscales que habrán de girar luego a las respectivas cajas de previsión a título de aportes.
De suerte que, la no aportación a los fondos de pensión de los valores correspondientes, o en todo caso, la omisión de la afiliación de estos en las administradoras de fondos pensionales, no podrá afectar el derecho a la pensión de que gozarán sus empleados con ocasión del vínculo laboral que tuvieron. Pues precisamente la línea interpretativa de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido pacífica en sentar la regla uniforme de que no se puede trasladar al trabajador los efectos negativos de la omisión del empleador en la afiliación o en el pago de los aportes al sistema de pensiones.
Ese hecho no es oponible al trabajador, ni a su derecho a obtener el pleno reconocimiento de sus derechos laborales. Ahora, de cara al caso sub examine, se encuentra que uno de los puntos de discusión se circunscribe específicamente en lo atinente a la omisión en la afiliación obligatoria al sistema de seguridad social y aportes pensionales por parte de la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá y la empresa Asovitec Ltda., quienes fungieron como empleadores del señor Jorge Enrique González Gárnica durante ciertos períodos de su vida laboral.
Por consiguiente, se torna necesario verificar los elementos probatorios obrantes en el plenario que den cuenta de la veracidad de los vínculos que sostuvo el libelista con las entidades en mención, y la posible ruptura de la relación triangular en materia de pensiones. En ese orden, la Sala advierte que en atención al material probatorio recaudado y practicado a lo largo del proceso, se encuentra demostrado lo siguiente: Certificado expedido por el presidente de la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá, el 23 de octubre de 1984 (folio 21), en el cual se puso en conocimiento que el libelista ocupó el cargo de secretario ejecutivo, desde el 30 de julio de 1983, con una asignación básica de $25.000, y devengó otros conceptos por horas extras, festivos y nocturnos, por la suma de $22.000.
En dicho documento no se especificó la data hasta la cual el demandante estuvo vinculado a la referida entidad. Certificaciones del 20 de febrero de 1998 y 20 de febrero de 2000, signadas por el presidente de la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá (folios 326 y 327, C2), por medio de las cuales se informó que el señor González Gárnica laboró en dicha entidad, bajo el cargo de secretario ejecutivo, entre el 30 de julio de 1983 y el 23 de octubre de 1984.
Oficio que data del 26 de julio de 2018, emitido por el presidente de la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá (folios 305 a 306 ibidem), en respuesta al requerimiento del tribunal de primera instancia decretado oficiosamente en la audiencia inicial, en el cual se indicó lo siguiente: «[…] A la Liga de Lucha Olímpica, le fue concedida personería jurídica No.3754 de 1971, una vez revisados los estatutos, se encuentra que su forma organizativa siempre ha tenido un comité ejecutivo, el cual lo conforma: el Presidente, Vicepresidente y Tesorero, que no tienen una vinculación de tipo laboral, su trabajo es ad honorem, elegidos mediante votación por los clubes afiliados.
Revisados los archivos en físico que están en custodia de la Liga, no se encontró documento que diera razón respecto a la vinculación de tipo laboral de la que habla la carta presentada por el señor Jorge Enrique González Gárnica, no tenemos registro de su labor como secretario ejecutivo, tampoco, si se constituyó relación de tipo laboral y en qué forma se adelantaron los pagos como consecuencia de dicha relación, no se halló registro contable, ni documental.
No fue posible contactar al señor Cesar Armando Vergara Martínez, del cual tenemos como registro solamente, su firma en calidad de representante de una reforma estatutaria de la Liga de 1996. A la fecha soy el Presidente y representante legal de la Liga, elegido desde el 29 de abril de 2017 hasta el 28 de abril de 2021, para completar el periodo de 4 años, sin embargo, al asumir el cargo, evidencié que la Liga no cuenta con un archivo completo de la gestión de mis antecesores.
No puedo dar fe de la veracidad o no del documento presentado por el señor Cesar Armando Vergara Martínez, ya que como representante legal de la Liga no puedo hacer afirmaciones a situaciones que no conozco […]». Certificado expedido el 12 de julio de 1985 por la gerencia de la Asociación de Vigilancia Técnica, Asovitec Ltda. (folio 22, C1), en el que se indicó que el demandante laboró en dicha compañía desde el 1.° de abril de 1984 hasta el 1.° de abril de 1985.
Mediante escrito del 28 de mayo de 2013 (folios 63 a 65, C1), el libelista solicitó ante Colpensiones el reconocimiento de una pensión de jubilación, en aplicación de la Ley 33 de 1985. Dicho requerimiento fue desatado de manera negativa mediante Resolución GNR245466 del 2 de octubre de 2013 (folios 67 a 69 ibidem), así: «[…] Que la asegurada (sic) al 1 de abril de 1994 NO acredita 15 años de servicios y/o cotizaciones (750 semanas) razón por la cual NO conserva el régimen de transición y la prestación deberá ser estudiada a la luz de los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. […] Teniendo en cuenta lo anterior es imposible realizar de la prestación de conformidad con la Ley 797 de 2003, por cuanto el señor JORGE ENRIQUE GONZALEZ GARNICA, no reúne el requisito de edad ya que a la fecha cuenta con tan solo 55 años y la norma en comento exige la edad de 60 años. […]».
Inconforme con ello, el interesado interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la anterior decisión (folios 70 a 75 ibidem), los cuales fueron resueltos desfavorablemente a través de las Resoluciones GNR121968 del 9 de abril de 2014 (folios 77 a 79 ibidem) y VPB10409 del 27 de junio de 2014 (folios 81 a 82 ibidem), bajo las siguientes consideraciones: Resolución GNR121968 del 9 de abril de 2014 «[…] Que el (la) asegurado (a) al 1 de abril de 1994 NO acredita 15 años de servicios y/o cotizaciones (750 semanas) razón por la cual NO tiene derecho al régimen de transición, toda vez que a dicha fecha cuenta con 706 semanas cotizadas y 35 años de edad, razón por la cual la prestación deberá ser estudiada a la luz de los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. […] Que en consideración a lo anterior, el(a) peticionario(a) no logra acreditar los requisitos mínimos de edad y/o semanas cotizadas toda vez que para el año 2014 se requiere de 1,257 semanas cotizadas y 62 años de edad, y el solicitante acredita 721 semanas cotizadas y 60 años de edad, por lo que no cumple con las exigencias de la normatividad pensional aplicada, razón por la cual se niega la prestación solicitada.
Que se debe comunicar al afiliado que los tiempos cotizados del 08 de enero de 1988 hasta el 26 de junio de 2003 con ISS PATRONO, y del 07 de julio de 1975 al 20 de febrero de 1982 como empleado público en UNIVERSIDAD NACIONAL fueron tenidos en cuenta a la hora del estudio de la prestación de vejez, como se requiere en las peticiones realizadas. […]».
Resolución VPB10409 del 27 de junio de 2014 «[…] Así las cosas NO es factible conceder la prestación con base en la anterior disposición, puesto que no cuenta con el requisito de tiempo mínimo exigido para acceder a la pensión de vejez con tiempos públicos toda vez que al 01 de abril de 1994 tenía cotizado al sistema 13 años, 3 meses y 28 días. […] Que en consideración a lo anterior, el(a) peticionario(a) no logra acreditar los requisitos mínimos de edad exigida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que para el año 2014, debe contar con 62 años de edad si es hombre. […]».
Posteriormente, el demandante presentó una nueva solicitud de reconocimiento pensional, el 7 de julio de 2014 (folios 84 a 92 ibidem). En consecuencia, fue expedida la Resolución GNR319925 del 12 de septiembre de 2014 (folios 94 a 95 ibidem), que negó el derecho instado al considerar: «[…] Que el(la) asegurado(a) no es beneficiario(a) del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no acredita ninguno de los requisitos ya que no cuenta al menos con 15 años de servicio al 1 de abril de 1994, ni con 40 años o más de edad a la entrada en vigencia de la Ley en mención. […] Que así las cosas nuevamente se le informa al afiliado que al 1 de abril de 1994 NO acredita 15 años de servicios y/o cotizaciones (750 semanas) razón por la cual NO conserva el régimen de transición y la prestación deberá ser estudiada a la luz de los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. […]».
De otro lado, obra la Resolución GNR356341 del 10 de octubre de 2014 (folios 97 a 99 ibidem), que negó el otorgamiento de una pensión de jubilación a favor del demandante, así: «[…] Que de conformidad con lo anterior no es procedente entrar a resolver la revocatoria directa interpuesta, teniendo en cuenta que mediante resoluciones No. 121968 del 9 de abril de 2014 y 10409 del 27 de junio de 2014 se resolvió el recurso de reposición y subsidio de apelación interpuesto, quedando así agotada la vía gubernativa. […] Que el asegurado al 1 de abril de 1994 no cuenta con 40 años de edad ni tampoco acredita 15 años de servicio, razón por la cual NO conserva el régimen de transición y la prestación deberá ser estudiada a la luz de los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 […] Que en consideración de lo anterior, pese a que el (a) peticionario (a) acredita un total de 1,411 semanas, no cumple con el requisito de la edad (62 años), razón por la cual resulta improcedente acceder a lo solicitado. […]».
Acto seguido, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra los actos administrativos que datan del 12 de septiembre de 2014 y 10 de octubre de la misma anualidad (folios 100 a 110 ibidem). En ese orden, fue emitida la Resolución VPB30299 del 7 de abril de 2015 (folios 112 a 114 ibidem) que desató la referida alzada, en los siguientes términos: «[…] Que una vez estudiado el expediente pensional se puedo (sic) observar que la (sic) solicitante no cumple con el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 toda vez que al 01 de abril de 1994 tenía 36 años de edad y 706 semanas cotizadas es decir 13 años 8 meses. […] Frente a lo anterior se hace necesario realizar el estudio de reconocimiento según lo contemplado en la Ley 797 de 2003 […] Que en consideración a lo anterior, el(a) peticionario(a) no logra acreditar los requisitos mínimos de edad toda vez que no cumple con los 62 años de edad, razón por la cual se procede a confirmar en todas y cada una de sus partes las resoluciones GNR No 319925 de 12 de septiembre de 2014 y la Resolución GNR No 356341 de 10 de octubre de 2014. […]».
Por medio de la Resolución GNR235148 del 4 de agosto de 2015 (folios 116 a 119 ibidem) Colpensiones negó nuevamente el reconocimiento de una pensión de vejez a favor del demandante, al considerar: «[…] El afiliado trabajó desde 1975/12 a 1982/02 para la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, siendo esta entidad del sector público, razón por la cual las cotizaciones por concepto de pensión se realizaron a otras cajas de previsión, de tal manera que dichos tiempos no hacen parte del reporte anexo; sin embargo, serán tenidos en cuenta para el estudio y liquidación, si es el caso de la prestación económica a que haya lugar, cuando ésta se solicite.
Los tiempos solicitados con el empleador liga de lucha olímpica de Bogotá no se encontraron registro de cotizaciones; por lo tanto, el afiliado debe suministrar documentos probatorios y/o soportes de afiliación (número de afiliación, tarjetas de reseña, tarjetas de comprobación de derechos) donde se evidencie su vínculo laboral con dicho empleador. […] Que para el caso tampoco es factible conceder la prestación con base en la anterior disposición, puesto que NO cuenta con el requisito de edad exigida para acceder a la pensión de vejez, toda vez que para la fecha tiene 57 años de edad y deberá acreditar la edad de 62 años […]».
El señor González Garnica presentó nuevo requerimiento ante el ente de previsión demandado, el 8 de julio de 2016 (folios 122 a 136 ibidem), en el cual instó el reconocimiento de su derecho pensional. Por lo anterior, fue expedida la Resolución GNR309537 del 19 de octubre de 2016 (folios 138 a 140 ibidem), que negó su solicitud, así: «[…] Al 01 de abril de 1994 cumplió 36 años; es no (sic) cumplió con el requisito de tener 40 años; por lo tanto el señor no cumple con dicho requisito; ahora bien, verificada las semanas a 1 de abril de 1994 se encuentra que cotizó 712 semanas hasta el 31 de marzo de 1994, necesitando 750 semanas […] No es procedente estudiar la presente prestación bajo los términos de la ley 33 de 1985 por cuanto no cumple con los requisitos del artículo 36 de la ley 100 de 1993. […] Que para el caso tampoco es factible conceder la prestación con base en la anterior disposición, puesto que NO cuenta con el requisito de edad exigida para acceder a la pensión de vejez, toda vez que para la fecha tiene 58 años […]».
Luego, fue emitida la Resolución VPB45059 del 19 de diciembre de 2016 (folios 155 a 158 ibidem) que desató negativamente un recurso de apelación contra la precitada decisión administrativa, y lo confirmó en todas sus partes, al confirmar que el demandante no tenía derecho a beneficiarse de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que tampoco había consolidado la edad exigida para pensionarse bajo las prerrogativas del Sistema General de Pensiones.
De acuerdo con la situación fáctica descrita, se observa en primera medida que la negativa de Colpensiones en otorgar la pensión de jubilación del demandante en aplicación del régimen transitorio contenido en el canon 36 de la Ley 100 de 1993, se fundamenta principalmente en que este no logró acreditar los requisitos de edad o tiempo de servicios requeridos a la fecha de entrada en vigencia de dicha disposición. En cuanto a la última exigencia en mención, indicó que tan solo contaba con un promedio de entre 709 y 712 semanas de cotización, sin que hubiese podido alcanzar las 750 semanas condicionadas por la norma.
Así, en la Resolución GNR235148 del 4 de agosto de 2015, la autoridad demandada puso en conocimiento del señor González Gárnica que el periodo laborado ante la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá no podría ser objeto de contabilización para efectos pensionales, habida cuenta que no se registró afiliación durante dicho interregno, como mucho menos aportes al sistema.
De otro lado, al margen de que la también posible falta de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones por parte del empleador Asovitec Ltda., no fue motivo de pronunciamiento por parte del ente de previsión en los actos administrativos demandados, lo cierto es que el a quo estimó que esos tiempos de labor no se tendrían en cuenta, ya que no se halló reporte de aportes bajo dicho concepto.
En ese orden, de cara a los puntos antes referenciados, y a fin de verificar con certeza el tiempo total de servicios y por consiguiente de número de semanas de cotización efectuadas del libelista durante su vida activa en el mercado laboral, la Sala encuentra que al plenario fueron arrimadas certificaciones que datan del 23 de octubre de 1984, 20 de febrero de 1998 y 20 de febrero de 2000, las cuales indicaron que, en efecto, existió un vínculo laboral entre el demandante y la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá, desde 30 de julio de 1983 al 23 de octubre de 1984.
Pues bien, al margen de que con ocasión a la prueba de oficio decretada en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, se expidiera un nuevo certificado por parte del entonces presidente y representante legal de dicha entidad, en la cual se comunicó que no fue posible verificar la prestación del servicio del señor González Gárnica para los tiempos señalados (del 30 de julio de 1983 al 23 de octubre de 1984), habida cuenta que no reposan los registros completos de las actuaciones desplegadas por sus antecesores, lo cierto es que de los demás elementos probatorios aportados por la parte activa, es dable colegir que este ejerció su labor en dicha entidad, bajo el cargo de secretario ejecutivo, durante el interregno previamente aludido.
En este punto se recalca que la certificación que data del 26 de julio de 2018 no resta convicción a los demás medios de prueba que conforman el dossier, por cuanto allí fue claro al exponerse que no existe un archivo general en el cual reposen los registros de la relación que se pretende demostrar, siendo así una circunstancia meramente administrativa, que no debe generar repercusiones ante sus trabajadores respecto a su historia laboral; menos aun cuando concurren otros documentos incorporados como pruebas de manera posterior a la respectiva audiencia (folios 326 y 327, C2) en cuyo traslado no se opusieron las partes a su contenido, los cuales, bajo el principio de la sana crítica, al ser evaluados, permiten evidenciar la relación laboral entre el aludido ente y el libelista.
Aunado el hecho que contrario a lo señalado por el a quo, si bien en la referida comunicación se informó que la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá estaba conformada por un comité ejecutivo del cual hacían parte el presidente, vicepresidente y tesorero, quienes eran elegidos por medio de votación y adquirían una calidad de ad honorem, la misma circunstancia no puede predicarse frente a la plaza ocupada por el demandante por el mero hecho de hacer parte de la planta de personal, pues se reitera que aquel ocupó el cargo de secretario ejecutivo.
Lo anterior también guarda su fundamento probatorio, si se tiene en cuenta la certificación expedida por el presidente de la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá, el 23 de octubre de 1984, en la cual se indicó que el libelista percibía una asignación básica de $25.000, y devengó otros conceptos por horas extras, festivos y nocturnos, por la suma de $22.000; de ello que no sería válido afirmar que el cargo que ocupó como secretario ejecutivo era sin retribución alguna.
Por otro lado, se evidencia que mediante certificado del 12 de julio de 1985, la empresa Asovitec Ltda. manifestó que el libelista prestó sus servicios a dicha entidad, en un periodo comprendido entre el 1.° de abril de 1984 y el 1.° de abril de 1985. Ahora, una vez esclarecido lo concerniente a las vinculaciones del demandante que se encontraban en discusión, y con el objeto de resolver este primer interrogante con base en los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Subsección señala tal como quedó desarrollado en párrafos que anteceden, el definir si se efectuaron o no los aportes a pensión, o la correspondiente afiliación al seguro social (comprendido este por los riesgos de vejez, invalidez, muerte, maternidad, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales) es una problemática de origen administrativo, en la que, en todo caso, se contaría con la intervención del empleador sobre quien recaiga la obligación, pues se ha dado por sentado que para estos efectos el trabajador no tiene la obligación de soportarlos o acarrear las consecuencia de dicho equívoco, mucho menos cuando se está en discusión de un derecho fundamental como lo es el de la seguridad social, especialmente la pensión. Sobre la categoría de derecho fundamental de la seguridad social, relacionada con el mínimo vital y la dignidad humana, la Corte Constitucional mediante sentencia T-043 de 2019, precisó: «[…] El artículo 48 de la Carta Política, dispone que la seguridad social es un derecho irrenunciable y un servicio público en cabeza del Estado, que debe garantizarse a todas las personas “en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”.
Para esta Corporación la seguridad social es un derecho de raigambre fundamental, que debe ser definido de la siguiente manera: “conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”[27] En Sentencia T-628 de 2007, esta Corporación estableció que la finalidad de la seguridad social guarda: “necesaria correspondencia con los fines esenciales del Estado social de derecho como el servir a la comunidad; promover la prosperidad general; garantizar la efectividad de los principios y derechos constitucionales; promover las condiciones para una igualdad real y efectiva; adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados; proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta; y reconocer sin discriminación alguna de la primacía de los derechos inalienables de la persona como sujeto, razón de ser y fin último del poder político[28], donde el gasto público social tiene prioridad sobre cualquier otra asignación[29]” Aunado a lo anterior, es necesario destacar que el concepto de "seguridad social" hace referencia a la totalidad de las medidas que propenden por el bienestar de la población en lo relacionado con la protección y cobertura de unas necesidades que han sido socialmente reconocidas […]».
(Subrayas de la Subsección). Asimismo, el supremo órgano constitucional ha señalado: «[…] La Sala advierte que la administradora de pensiones es la principal obligada a responder frente a las controversias que surjan a partir de los registros que aparecen en las historias laborales, pues es la entidad que tiene a su cargo el manejo de los datos laborales y su tratamiento.
Además, la ley y la jurisprudencia le han exigido una especial diligencia en el manejo de dicha información en razón de su relevancia constitucional. Por lo tanto, la entidad deberá desplegar las actuaciones que sean necesarias para garantizar la veracidad, claridad y precisión de las historias laborales. […] De este modo, existe una regla jurisprudencial consolidada sobre la imposibilidad de trasladarles a los trabajadores las consecuencias negativas de la mora del empleador y de la falta de gestión de las administradoras en el cobro de los aportes.
La Corte ha concluido que son las administradoras de pensiones las llamadas a asumir los efectos que puedan derivarse del retraso o de la falta de pago de los aportes.» En definitiva, el sujeto responsable de realizar la afiliación y el pago de los mentados conceptos en casos donde se evidencian omisión u tardanza en los aportes a pensiones, debe ser inexorablemente el empleador, en este caso la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá y la empresa Asovitec Ltda. Bajo esta intelección, en virtud de la relación tripartita que surge del sistema de seguridad social, especialmente el de pensiones, resulta ostensible que no puede válidamente trasladarse al trabajador la carga de efectuar los aportes con destino a pensión, pues dicha obligación recae justamente en cabeza del empleador, quien deberá afiliarlos y descontar del salario de aquellos el porcentaje correspondiente para las cotizaciones, y enviar las sumas a la AFP.
Sobre el particular, se evidencia que la posible ausencia de afiliación y cotizaciones aludida por Colpensiones y afirmada por el a quo en los periodos comprendidos del 30 de julio de 1983 al 23 de octubre de 1984 (Liga de Lucha Olímpica de Bogotá) y del 19 de abril de 1984 hasta el 1.° de abril de 1985 (Asovitec Ltda.), no constituye un argumento válido que permita eximir al ente de previsión de su obligación de reconocer la prestación. Tampoco para condicionar la orden de reconocimiento, liquidación y pago de la misma, o mucho menos para omitir la inclusión de dichos interregnos para el cómputo de las semanas requeridas para acceder a una pensión de jubilación. Lo anterior precisamente porque cuando ha sido demostrada la relación laboral entre el empleador, como en efecto ocurrió en el caso de marras frente a ambas vinculaciones, es la entidad de previsión la que tiene el deber legal y constitucional de reconocer las semanas que no fueron declaradas ni abonadas ante el seguro social por parte de este primero, bien sea por ausencia de afiliación o por la mora en el pago de cotizaciones, so pena de desconocer las garantías ius fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital.
En conclusión: la ausencia de afiliación al sistema de seguridad social o la mora del empleador en el pago de los aportes periódicos con destino a pensión, no se configuran como óbice para el reconocimiento de la pensión de jubilación instada por el señor Jorge Enrique González Gárnica, pues dicha carga obligacional no puede ser imputable al trabajador, ni puede generar consecuencias negativas poniendo en peligro el derecho a la vida digna, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social.
Por consiguiente, una vez demostrada la veracidad de las vinculaciones del libelista con la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá y Asovitec Ltda., dichos períodos de labor sí podrán ser tenidos en cuenta a efectos de contabilizar el número de semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones exigidas por la ley para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación en su favor.
Segundo problema jurídico ¿El señor Jorge Enrique González Gárnica, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en ese sentido, tendría derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en virtud de la Ley 33 de 1985? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: el demandante sí es beneficiario del régimen de transición, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, al 30 de junio de 1995 para el nivel territorial, contaba con más de 15 años de servicios, como se sustenta a continuación: El demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 En cumplimiento de lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 100 de 1993 que contiene el régimen de seguridad social integral conformado por los sistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios.
La mentada ley creó el sistema general de pensiones cuyo propósito era unificar los requisitos para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional. No obstante, la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación a quienes fueran beneficiarios de un régimen especial. La norma introdujo dos regímenes a saber: (i) El régimen de prima media con prestación definida, contemplado en el artículo 31 de la normativa en cita, en el cual los aportes de los afiliados van a un fondo común de naturaleza pública y la ley previamente define el monto pensional.
Los requisitos para obtener este derecho en este régimen son los previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: (a) tener 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 respectivamente y; (b) acreditar mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentaron a partir del 1.º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas.
(ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad, consagrado en el artículo 59 de la Ley 100 ejusdem, se basa en el capital proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros de las mismas, los cuales se consignan en una cuenta individual pensional. Allí el monto de la pensión no es determinado previamente por la ley, y sus afiliados tienen derecho al reconocimiento cuando hayan reunido en su cuenta individual la cantidad dineraria necesaria para financiarla siempre y cuando su cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente, sin importar la edad.
Igualmente, la norma previó un régimen de transición para aquellas personas que al momento de su entrada en vigencia estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez con el propósito de proteger sus expectativas que podrían verse afectadas con el tránsito legislativo. El mismo se fijó en el artículo 36 de dicha ley en los siguientes términos: «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley […] Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida […]». Así, quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, tienen derecho a que se les aplique el régimen pensional que los regía en lo que se refiere a la edad para acceder, el tiempo de servicio y el monto de la prestación. De esta forma, con el Sistema de Seguridad Social en Pensiones el legislador quiso integrar en uno solo los distintos regímenes pensionales que existían en Colombia.
Sin embargo, ante la necesidad de proteger las expectativas legítimas de quienes se encontraban afiliados a otros regímenes, en esta misma legislación se creó el denominado régimen de transición. La Corte Constitucional ha definido el régimen de transición como «un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo.».
Ahora bien, a efectos de verificar si el señor Jorge Enrique González Gárnica es beneficiario del régimen de transición, la Subsección advierte que: i) el libelista nació el 7 de marzo de 1958, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995), tenía 37 años de edad, al tratarse de un empleado del orden territorial, pues para dicha oportunidad se encontraba vinculado al Instituto de Seguro Social seccional Cundinamarca. ii) respecto al tiempo de servicios o semanas de cotización, se encuentra probado que: Laboró al servicio de las siguientes entidades del sector público y privado: Construca Ltda., desde el 10 de octubre de 1973 al 12 de enero de 1975 (folio 12, C1);
Universidad Nacional de Colombia, desde el 7 de julio de 1975 al 20 de febrero de 1982, en calidad de empleado público (folios 13 y 14 ibidem); Liga de Lucha Olímpica de Bogotá, desde el 30 de julio de 1983 al 23 de octubre de 1984 (folio 21 ibidem y 326 y 327, C2); Asovitec Ltda., desde el 1.° de abril de 1984 al 1.° de abril de 1985 (folio 22, C1);
Instituto de Seguro Social, desde el 8 de enero de 1988 al 25 de junio de 2003, en calidad de trabajador oficial (folios 23 y 32 ibidem); E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, desde el 26 de junio de 2003 al 11 de mayo de 2008, en calidad de empleado público (folios 59 y 60 ibidem). Asimismo, del reporte de semanas de cotización emitidos por Colpensiones (folios 7 a 10, C1), se observa que efectuó aportes a pensión de la siguiente forma: Pues bien, en este punto se torna pertinente recordar que, al margen de que la autoridad demandada no hubiere reportado los periodos de aportes a pensión del libelista durante sus vinculaciones con la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá y Asovitec Ltda., bajo el estimado que nunca hubo una afiliación por parte de los empleadores ante el régimen de seguridad social, lo cierto es que, tal como se expuso en precedencia, ello no se configura como óbice para tener en cuenta dichos interregnos para el cómputo total de sus años de servicios o semanas de cotización, habida cuenta que quedó demostrado el vínculo laboral que existió entre los referidos empleadores y el demandante, lo cual no puede desconocerse a efectos del reconocimiento de sus derechos prestacionales.
En virtud de ello es dable concluir que para el 30 de junio de 1995 el demandante acreditó 37 años de edad y 17 años y 7 días de servicios prestados. Por lo tanto, si bien es cierto que no cumplió con el requisito de la edad exigido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque no alcanzó a consolidar los 40 años para el caso de los hombres, también lo es que superó el mínimo de tiempo de labor previsto para lo propio.
Además, en gracia de discusión, bajo el estimado que no se tuviera en cuenta el tiempo laborado por el demandante ante la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá, tal como lo sostiene el ente de previsión demandado, dicha situación no variaría su calidad de beneficiario del aludido régimen transitorio del Sistema General de Pensiones, pues aquel aún contaría con 15 años, 9 meses y 14 días de servicios.
Por lo tanto, se encuentra que el libelista cumplió el requisito de tiempo de servicios exigido por la Ley 100 ejusdem, por lo que, al haberse hecho beneficiario del régimen de transición, sí es posible efectuar el reconocimiento de su pensión de jubilación bajo los preceptos del régimen anterior que regulaba su situación pensional antes del 30 de junio de 1995, al tratarse de un empleado de orden territorial.
Del mismo todo, toda vez que el demandante solicitó en sede administrativa el reconocimiento de la pensión en el año 2013, es pertinente remitirse a lo preceptuado en el parágrafo 4 del artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto delimitó bajo ciertas circunstancias la extensión del referido régimen transitorio hasta el año 2014, así: «[…] El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".
"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". […]» (Negrita de la Sala). Al respecto, tal como se observa de los elementos probatorios previamente en cita, y para el efecto que interesa, es claro que el demandante efectuó contribuciones a pensión de manera discontinua desde el momento de su ingreso al mercado laboral, esto es, desde el 10 de octubre de 1973.
En ese orden, se precisa que, al 25 de julio de 2005 (fecha de entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005) contaba con 1373,48 semanas superando así el requisito mínimo exigido por el parágrafo transitorio 4.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, que extendió el beneficio transicional para quienes se encontraran a él acogidos.
En consecuencia, el señor Jorge Enrique González Gárnica sí es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues acreditó el tiempo mínimo de servicios exigido por la norma para verse favorecido por aquel. De ello, que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme las prerrogativas pensionales que lo regían antes de la entrada en vigor de la mentada norma.
Requisitos para la pensión jubilación conforme a Ley 33 de 1985 Ahora bien, el demandante solicita en la demanda y en su recurso de apelación que su pensión de jubilación sea otorgada en aplicación de la Ley 33 de 1985, según la cual se requiere la acreditación de todos los siguientes requisitos: i) ser empleado público, ii) haber prestado y cotizado 20 años o más de servicio público, y iii) contar con 55 años o más de edad.
Lo anterior, tal como lo preceptuó el artículo 1.° de la mentada disposición, a saber: «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» (Resalta la Sala).
Por tal motivo, luego de verificar la calidad de beneficiario del régimen de transición del demandante, se procederá a analizar si este acreditó la totalidad de las exigencias previstas en la Ley 33 de 1985 para poder acceder a la prestación reclamada, así: En resumen, el señor Jorge Enrique González Gárnica no acreditó la condición de contar con un mínimo de 20 años de servicios en el sector público a fin de que le sea reconocida la pensión de jubilación ordinaria con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985.
Además, en gracia de discusión, si bien no se certificó el tipo de vinculación que ostentó el demandante durante el tiempo laborado ante la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá (30 de julio de 1983 al 23 de octubre de 1984), por lo cual la Sala desconoce si estos fueron en calidad de empleado público o trabajador oficial, lo cierto es que, en caso de que dicho período se tuviera en cuenta para el cómputo total de sus servicios en el sector oficial, se arribaría a la misma negativa antes enunciada, por cuanto únicamente incrementaría 1 año, 2 meses y 23 días, sin que ello alcance a ser suficiente para el cumplimiento del requisito señalado.
En conclusión: si bien el demandante se hizo beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber acreditado más de 15 años de servicios al 30 de junio de 1995, aunado el hecho que demostró tener más de 750 semanas de cotización al momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (25 de julio de 2005), lo cierto es que no consolidó las exigencias contenidas en la Ley 33 de 1985 previstas para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos.
Ahora, la Sala advierte que, en todo caso, tampoco es posible efectuar un posible reconocimiento pensional a favor del libelista a la luz de lo contemplado en la Ley 71 de 1988, esto es, teniendo en cuenta la totalidad de los aportes a pensión bien sea provenientes del servicio en el sector privado u oficial, habida cuenta que, para el momento en que el señor González Gárnica cumplió los 60 años exigidos por la normativa en mención para el caso de los hombres (7 de marzo de 2018), ya había caducado la extensión temporal efectuada por el Acto Legislativo 01 de 2005 al régimen de transición contenido en el artículo 36 ejusdem, el cual, conforme se explicó, únicamente tendría vigencia para estos casos hasta el 31 de diciembre de 2014.
Por consiguiente, no obstante se torna improcedente atender las disposiciones pensionales previstas en normas anteriores para resolver la controversia suscitada en la presente causa judicial, de otro lado se colige que el régimen pensional que le resultaría aplicable a la situación particular del libelista es el contenido en la Ley 100 de 1993.
Tercer problema jurídico ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en virtud del artículo 33 de la Ley 100 de 1993? La Sala sostendrá la siguiente tesis: a la luz de lo previsto en el Sistema General de Pensiones, el demandante cumplió con el requisito de semanas de cotización exigido por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 para acceder al derecho pensional, por las razones que se exponen a continuación. Pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones El artículo 33 de la Ley 100 de 1993, señala las condiciones para acceder al reconocimiento pensional así: «[…] Requisitos para obtener la pensión de vejez. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.
PARÁGRAFO 2 o. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período. […]» (Negritas fuera del texto original). De conformidad con la disposición normativa que antecede, los presupuestos para acceder a la pensión de vejez del régimen de la Ley 100 de 1993 son: i) cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre; y a partir del 1.º de enero del 2014 serán cincuenta y siete (57) años para la mujer y sesenta y dos (62) para el hombre. ii) 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, que a partir de 2005 aumentan así: Por consiguiente, se corroboran los requisitos anteriores en el presente caso: Edad: el señor Jorge Enrique González Gárnica nació el 7 de marzo de 1958, es decir que cumplió 60 años de edad el 7 de marzo de 2018 y los 62 años el 7 de marzo de 2020.
Densidad: el demandante cotizó a pensión de la siguiente forma: Además, si bien la autoridad demandada no halló reporte de la afiliación, ni de las cotizaciones efectuadas por el demandante mientras este estuvo vinculado a la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá (del 30 de julio de 1983 al 23 de octubre de 1984) y Asovitec Ltda. (del 1.° de abril de 1984 al 1.° de abril de 1985), lo cierto es que, tal como quedó esclarecido en párrafos atrás, dichos tiempos sí son plausibles de contabilizarse a efectos prestacionales, de cara a no afectar el derecho pensional del trabajador frente a una obligación que recaía en cabeza del empleador.
En ese orden, con la inclusión de los referenciados interregnos, los cuales obedecen a 114,69 semanas, el total de semanas de aportes del libelista asciende a 1549,49. Conforme a lo expuesto en precedencia, se concluye que: El señor Jorge Enrique González Gárnica superó ampliamente el requisito de densidad mínimo de 1.125 semanas, exigidas para el 2008, por cuanto para dicha vigencia ya había aportado a pensiones un total de 1549,49 semanas de manera interrumpida entre 1973 a 2008.
Lo anterior, precisamente porque fue hasta dicha anualidad que el demandante efectuó su última cotización con ocasión a la prestación de sus servicios, tal y como se desprende del reporte de semanas relacionado en precedencia. De igual forma, acreditó el requisito de la edad a partir del 7 de marzo de 2018, fecha en la cual cumplió los 60 años de edad como lo ordenan los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003.
Al indagar la Subsección de manera ex officio ante la plataforma del Registro Único de Afiliados (RUAF) se observó que aquel se encuentra en estado de inactivo en el régimen de seguridad social en pensiones, y bajo la calidad de beneficiario en el sistema de salud, por lo que es diáfano que en la actualidad no hace parte del mercado laboral; aunado a ello, se avizoró que no percibe pensión alguna.
Se agrega la consulta reportada: En ese orden, el señor Jorge Enrique González Gárnica tiene derecho al reconocimiento de su pensión de vejez en los términos trazados por el Sistema General de Pensiones, desde el momento en que consolidó el estatus pensional, esto es, el 7 de marzo de 2018 cuando alcanzó el requisito de la edad. Por lo tanto, se ordenará a la entidad demandada que proceda al reconocimiento con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, al ser la norma aplicable, y siempre que se hubiere demostrado el retiro definitivo del servicio.
Ahora bien, en lo atinente a la forma de liquidar el derecho pensional del libelista, la Subsección considera pertinente remitirse al artículo 21 de la Ley 100 ejusdem, que regula: «Artículo 21. Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.». En cuanto al monto de la pensión a reconocer al demandante, será el previsto en su artículo 34, el cual señala: «Artículo 34.
Monto de la pensión de vejez. <Artículo modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.
A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r = porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.
Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima.». De acuerdo con las normas citadas, la pensión de vejez del señor Jorge Enrique González Gárnica deberá liquidarse con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores a su retiro definitivo del servicio en la forma prevista por el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, a partir de la fecha en que cumplió los requisitos para adquirir el estatus, esto es, el 7 de marzo de 2018.
Dichas sumas deberán ser actualizadas en los términos del artículo 187 del CPACA, y de conformidad con la fórmula aritmética que se indicará más adelante. En conclusión: el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en los términos de los artículos 21 y 34 de la citada ley, a partir del 7 de marzo de 2018 cuando consolidó el estatus pensional, y siempre y cuando acredite el retiro definitivo del servicio.
Ahora, en el presente caso no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, habida cuenta que el derecho pensional del libelista se constituyó a su favor desde el 7 de marzo de 2018, esto es, cuando aquel alcanzó la edad de 62 años; lo cual indica que adquirió el derecho después de haber radicado la reclamación en sede administrativa y de haber ejercido el presente medio de control ante esta jurisdicción, por lo que se impone el reconocimiento de la prestación desde la fecha de su causación. Cuarto problema jurídico ¿Es procedente el pago de intereses de mora conforme a lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por el presunto retraso en el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del demandante? Al respecto la Subsección sostendrá la tesis de que no hay lugar al pago de intereses moratorios por el supuesto reconocimiento tardío de la pensión a favor del libelista, conforme pasa a explicarse.
De los intereses de mora El artículo 53 de la Constitución Política previó que el pago oportuno de las mesadas es un principio mínimo fundamental que debe ser tenido en cuenta por la ley correspondiente y que el Estado debe garantizar su cumplimiento. Al respecto, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, preceptuó: «ARTICULO. 141. -Intereses de mora.
A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.» Conforme a lo anterior, dicha indemnización no es más que una forma de conminar a la entidad de previsión se reconoce la pensión, con la finalidad de proteger a los pensionados en su calidad de vida, para mantener el poder adquisitivo del valor de su pensión, pues en principio esta sería la única forma de ingreso para la subsistencia de las personas de la tercera edad, quienes han perdido su fuerza laboral.
Realizada la anterior precisión, la Subsección considera necesario resaltar que de conformidad con el citado artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento de los intereses de mora tiene aplicación en los casos en los que el pago de las mesadas pensionales no se discute porque está en firme el reconocimiento de la prestación a quien ostenta la calidad de pensionado y lo que se presenta es una negativa de la entidad a efectuar el pago, tal y como lo ha considerado en otras oportunidades esta Sección Segunda.
Bajo este entendido, es claro entonces que no es procedente en el sub lite el reconocimiento de intereses moratorios, toda vez que el demandante solicitó el pago de dichos intereses, en virtud a que Colpensiones no otorgó su pensión de jubilación desde el momento en que consolidó los requisitos previstos por la Ley 33 de 1985 para ello, por lo que no existe entonces derecho pensional previamente reconocido que la entidad se niegue a pagar dado que precisamente la litis en el presente proceso, es el otorgamiento de dicha prestación al señor González Gárnica.
En este orden de ideas, se observa que el argumento del demandante se centra en indicar que se deben reconocer los aludidos intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, porque en su criterio hubo una demora injustificada para el reconocimiento pensional, sin embargo, dicho supuesto de hecho no es el previsto en la citada normativa, pues se reitera, el pago de los intereses por mora es procedente cuando ya se ha reconocido la prestación y la entidad de previsión no la paga o lo hace de forma tardía. Sumado a lo anterior, se resalta que el demandante acreditó los requisitos para obtener el derecho pensional con base en el régimen general solo durante el transcurso del proceso, concretamente en el año 2018, es decir, con posterioridad a la reclamación en sede administrativa.
En conclusión: no hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no se había efectuado el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del demandante, solo se otorgará a partir de la presente decisión al haberse consolidado el estatus pensional en el año 2018.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia en cuanto denegó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se accederá a la pretensión de nulidad de los actos administrativos demandados emitidos por Colpensiones, y se ordenará el reconocimiento de la pensión de vejez regulada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Se negarán las demás pretensiones de la demanda. Ajuste de valor Las sumas reconocidas serán reconocidas conforma la siguiente fórmula: En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la mesada pensional dejada de percibir por la demandante, por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada comenzando desde la fecha de su causación, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos. De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.
Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Bajo este hilo argumentativo, en el presente caso, en atención a que no se observa su causación, de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del CGP, por haber prosperado parcialmente los argumentos de la apelación de la parte demandante, la Subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 6 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Jorge Enrique González Gárnica contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.
En su lugar, Segundo: Declarar la nulidad de las siguientes Resoluciones en cuanto negaron el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del demandante: GNR245466 del 2 de octubre de 2013, ii) GNR121968 del 9 de abril de 2014, iii) VPB10409 del 27 de junio de 2014, iv) GNR319925 del 12 de septiembre de 2014, v) GNR356341 del 10 de octubre de 2014, vi) 64055 del 5 de agosto de 2015, vii) GNR309537 del 19 de octubre de 2016 y viii) VPB45059 del 19 de diciembre de 2016.
Tercero: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a Colpensiones reconocer y pagar en favor del señor Jorge Enrique González Gárnica, quien se identifica con cédula de ciudadanía 19.358.369, una una pensión mensual vitalicia de vejez de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en los términos de los artículos 21 y 34 de la citada ley, a partir del 7 de marzo de 2018, siempre y cuando se acredite su retiro definitivo del servicio.
Cuarto: Las sumas resultantes en favor del demandante se ajustarán en su valor, en aplicación de la fórmula indicada en la parte considerativa de esta providencia. Quinto: Negar las demás pretensiones de la demanda. Sexto: A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA. Séptimo: Sin condena en costas en esta instancia. Octavo: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente