25000234200020170521901 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05219-01 (1519-2020) Actor: OSCAR DARÍO LÓPEZ SARMIENTO Demandado: Departamento de Cundinamarca - Secretaría de Educación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho CPACA Tema: Retiro del servicio docente / legislación aplicable / debida motivación de los actos administrativos demandados La Sala desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en Audiencia Inicial el día 6 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte activa.

ANTECEDENTES La demanda 1.1. Las pretensiones de la demanda El señor Oscar Darío López Sarmiento por conducto de apoderada judicial, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 CPACA, mediante el cual pretende la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: -Resolución N° 008087 del 18 de noviembre de 2016 “Por la cual se retira del servicio a un docente”, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca mediante la cual fue desvinculado el demandante en el ejercicio del cargo de Directivo Docente Rector en la Institución Educativa Departamental San Antonio del Tequendama de dicho municipio a partir del 24 de enero de 2014. -Resolución Número 002201 del 26 de abril de 2017 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución N° 008087 del 18 de noviembre de 2016”, que confirmó en su integridad el acto recurrido.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la entidad territorial demandada, reintegre al demandante al mismo empleo o a otro igual o de superior categoría y que no existió solución de continuidad; que proceda al pago de los salarios y demás prestaciones a que tenga derecho desde su desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro y que se reconozcan los intereses moratorios causados según el artículo 195 CPACA. 1.2.

Hechos Fueron así relatados por la apoderada judicial del demandante. El señor Oscar Darío López Sarmiento fue vinculado al servicio docente el 22 de febrero de 1981 luego de haber superado el concurso de méritos. El 2 de septiembre de 2008 tomó posesión del cargo como directivo docente Rector en la Institución Educativa Departamental San Antonio del Tequendama de dicho municipio.

El 20 de junio de 2012 la Secretaría Departamental de Educación con fundamento en una queja anónima, inició investigación disciplinaria contra el accionante porque al parecer se encontraba inhabilitado para haber accedido al cargo que ocupaba, que posteriormente fue archivada por la Procuraduría Regional de Cundinamarca, en favor del encartado.

A su turno en el año 2013 se inició en contra del señor López Sarmiento, proceso penal por el delito de lesiones personales agravadas, del cual fue absuelto por el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de conocimiento del municipio de El Colegio Cundinamarca. En segunda instancia, el 1° de noviembre de 2013 la anterior decisión fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca y lo condenó a 32 meses de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, por el mismo periodo de la pena principal.

La Secretaría de Educación de Cundinamarca emitió la Resolución N° 001741 del 5 de marzo de 2014, mediante la cual suspendió provisionalmente en el ejercicio de funciones al docente rector hasta que se resolviera su situación penal. Luego de transcurridos dos años el día 9 de junio de 2016 el Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, decretó la libertad inmediata e incondicional por pena cumplida y la rehabilitación de los derechos y funciones públicas en favor del señor Oscar López Sarmiento, por lo que el docente el 6 de septiembre siguiente radicó un derecho de petición a la Secretaría de Educación demandada en el que solicitó su reintegro al cargo que ocupaba y del cual se encontraba suspendido.

Ante la omisión en la respuesta, el investigado interpuso acción de tutela decidida mediante providencia del 16 de noviembre de 2016, que amparó el derecho conculcado. La Administración en respuesta a la acción de amparo, emitió las resoluciones 008087 del 18 de noviembre de 2016 y 002201 del 26 de abril de 2017 objeto de la presente nulidad, que la parte activa considera fueron expedidas con vulneración al debido proceso.

El 18 de octubre de 2017 agotó diligencia de conciliación extrajudicial según la Ley 640 de 2001, que resultó fallida, por lo que estando dentro del término legal procedió el señor López Sarmiento a la interposición de la presente demanda. 1.3. Normas violadas y concepto de violación La parte activa invocó como causales de nulidad de los actos administrativos demandados, la falta de motivación y la violación del derecho al debido proceso, con fundamento en las siguientes razones: Las resoluciones que retiraron del servicio al señor Oscar Darío López Sarmiento, se expidieron con fundamento en la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca del 1° de noviembre de 2013 que lo condenó a pena privativa de la libertad, pero dicha desvinculación contiene errores de apreciación al endilgarle un delito del cual nunca fue declarado responsable el docente.

Los actos acusados transgredieron el ordenamiento legal al vulnerarle al demandante derechos superiores como el de igualdad, debido proceso, trabajo y buen nombre. Lo anterior, por cuanto, la desvinculación laboral de la que fue objeto, no tenía como propósito fundamental el mejoramiento del servicio docente, hecho que queda en evidencia con la expedición tardía de los actos demandados con el propósito de dar cumplimiento a la orden judicial en sede de tutela.

Según la parte activa, las actuaciones administrativas demandadas carecen de motivación al omitir las explicaciones de las razones jurídicas para la desvinculación del docente, por lo que carecen de validez. Lo anterior, dado que en el sentir de la demandada, esta decisión se fundamentó en la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que a su vez se sustentó en la condena impuesta en primera instancia por el Juzgado 54 Penal del Circuito de Bogotá que le endilgó la comisión del delito de abandono del artículo 127 del Código Penal, cuando lo cierto es que se le había inculpado por un delito distinto.

En todo caso refirió, que la expedición de las resoluciones enjuiciadas le vulneraron el derecho de defensa y debido proceso al accionante, pues la explicación y motivación de los actos acusados se enfocaron desde la perspectiva de una responsabilidad objetiva proscrita por la Constitución y la Ley, al habérsele imputado la comisión de una conducta penal o disciplinaria con fundamento exclusivo en el resultado, tal y como se consignó en los actos demandados, que adolecen de desviación de poder, son ilegales y arbitrarios.

Llamó la atención en el sentido de que la decisión de destituir a un servidor público como consecuencia de un proceso disciplinario, debe estar revestida de todas las garantías sustanciales y procesales consagradas por la Constitución y la Ley. Por último afirmó “Por todo lo anteriormente expuesto, es procedente la revocatoria o en el caso extremo, la declaratoria de nulidad de las resoluciones N° 008087 del 18 de noviembre de 2016, por la cual se retiró del servicio al señor Oscar Darío López Sarmiento del cargo de Directivo Docente Rector de la Institución Educativa Departamental SAN ANTONIO DEL TEQUENDAMA (Cundinamarca), sin que previamente se hubiera cumplido con los trámites de ley, y contra la Resolución N° 002201 del 26 de abril de 2017 ‘Por la cual se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución N° 008087 del 18 de noviembre de 2016’ y en consecuencia la reparación de los daños sufridos por el Convocante en la forma solicitada en la presente demanda”. 2.

Contestación de la demanda La apoderada judicial de la gobernación del departamento de Cundinamarca, respecto de los hechos acogió algunos como ciertos otros los negó y de otros dijo que no le constaban, en cuanto a las pretensiones de la demanda solicitó fueran desestimadas por las siguientes razones: Afirmó que el demandante estando ejerciendo el cargo directivo docente Rector de la Institución Educativa San Antonio del Tequendama en dicho municipio, fue sancionado penalmente a pena privativa de la libertad por 32 meses por haber cometido un delito doloso y, en virtud de lo anterior, la entidad demandada expidió el acto administrativo mediante el cual lo retiró del servicio, en atención a los artículos 63 y 64 del Decreto 1278 de 2002 Estatuto de Profesionalización Docente, que contemplan como una de las causales “el haber sido condenado a pena privativa de la libertad por delito doloso”.

Recordó que según los artículos 52 y 53 del Código Penal la pena de prisión conlleva la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y ambas se aplican y ejecutan simultáneamente. A juicio de la parte demandada, el docente fue retirado del cargo de acuerdo con la normatividad vigente prevista en el Decreto 1278 de 2002, por lo que solicitó fueran negadas las pretensiones de la demanda, al considerar que en virtud de la sentencia penal que fue proferida en contra del docente, estaba inhabilitado para continuar desempeñando el cargo que ocupaba. 3.

Audiencia Inicial El día 6 de noviembre de 2019 ante el Despacho Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se llevó a cabo la Audiencia Inicial del artículo 180 CPACA a la que asistieron los apoderados de las partes en conflicto sin la presencia del delegado del Ministerio Público, diligencia en la que se negaron las pretensiones de la demanda, luego de plantear el siguiente problema jurídico por resolver: “determinar si el demandante tiene derecho a ser reintegrado como rector de la Institución Educativa Departamental San Antonio del Tequendama, o a un cargo similar debido a que en su sentir, los actos administrativos que lo retiraron del servicio, se expidieron sin motivación y buscando fines ajenos a la mejora del servicio.

Lo anterior porque el actor cumplió con la sentencia penal impuesta y en tal sentido, le fue rehabilitado su derecho a ejercer función pública.” En cuanto al marco normativo que regula la presente actuación, el a quo señaló que es el consagrado en el Decreto 1278 de 2002 que en el artículo 2° dispuso que sus preceptivas se aplican a quienes se vinculen a partir de la vigencia del presente decreto para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con lo dispuesto en esta misma norma.

También refirió para la resolución del presente control, los supuestos normativos del artículo 50 ídem que contempló el retiro del servicio, como una de las situaciones administrativas en las que se pueden hallar los docentes, que encuentra su definición en el artículo 63 ibídem que contempló como una de las causales para su procedencia, el literal o) el haber sido condenado a pena privativa de la libertad por delito doloso.

El Tribunal de primera instancia consideró con fundamento en la prueba documental obrante en el expediente que, en vista de que el docente se vinculó como directivo rector en el año 2008 lo cobijaba el Decreto 1278 de 2002, aunado a que los hechos respecto de los cuales fue investigado penalmente sucedieron cuando se desempeñaba en dicho cargo.

Indicó que está acreditado que el accionante fue condenado por haber cometido en forma dolosa el delito de lesiones personales en contra de un estudiante de la institución educativa, mediante sentencia del 1° de septiembre de 2013 (sic) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca según lo indican los actos administrativos acusados.

Afirmó que la Secretaría de Educación departamental de Cundinamarca con fundamento en la anterior decisión judicial, expidió la Resolución N° 001741 del 5 de marzo de 2014, mediante la cual suspendió al actor en el ejercicio de sus funciones, mientras se resolvía su situación penal. Igualmente encontró acreditado que mediante providencia del 9 de junio de 2016, el Juzgado Dieciséis de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad decretó la libertad inmediata del demandante y le rehabilitó sus derechos y funciones públicas, en vista de que había cumplido la pena impuesta, decisión ésta con fundamento en la cual el 13 de junio siguiente solicitó el reintegro a su cargo como Rector del cual había sido separado en virtud del cumplimiento de la pena impuesta, pero la demandada expidió los actos administrativos que lo retiraron del servicio y que ahora demanda.

A juicio del Tribunal de primera instancia, el demandante incurrió en el supuesto legal previsto en el literal o) del Decreto 1278 de 2002 como causal para retirarlo del servicio, dada la condena penal proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca que lo encontró responsable del delito de lesiones personales, que configuró la causal de cesación definitiva de las funciones públicas y conllevó la exclusión del escalafón docente y la pérdida de los derechos de carrera, tal y como así lo consignaron los actos administrativos demandados, por lo que no adolecen de los defectos de nulidad endilgados por el demandante. 4.

Recurso de apelación La apoderada judicial del demandante impugnó la anterior sentencia y solicitó su revocatoria, con fundamento en los siguientes argumentos de inconformidad: El a quo incurrió en error de apreciación respecto de la legislación que le era aplicable al demandante, al desconocer que en virtud a que su vinculación laboral a la docencia data del 22 de febrero de 1981, no estaba sometido a la normatividad consignada en el Decreto 1278 de 2002.

Lo anterior, por cuanto para el 2 de septiembre de 2008 cuando se posesionó en el cargo como directivo docente Rector en la Institución Educativa Departamental San Antonio del Tequendama, ya el accionante había sido vinculado a la carrera docente con varios años de anticipación, razón por la que el Decreto 1278 de 2002 no le era aplicable y porque no obra prueba de que se hubiera sometido al proceso de “asimilación” previsto en los artículos 65 y 66 ídem relativos a la evaluación de desempeño y de competencias laborales.

Por lo anterior, considera el apelante que la legislación que lo cobijaba era la prevista en el Decreto Ley 2277 de 1979 que regula las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el sistema educativo nacional, que en el artículo 68 consignó las causales de retiro del servicio sin que se encuentre prevista la de haber sido condenado a pena privativa de la libertad por delito doloso.

Advirtió que el artículo 46 del citado decreto del año 1979, aplicable a la presente actuación, relaciona aquellos hechos que constituyen mala conducta dentro de los cuales el literal g) prevé el de la condena por delito doloso, sometido a las sanciones previstas en el artículo 49 ídem, que no estipula el retiro del servicio. Por lo anterior, en el sentir del apelante “la condena impartida a mi representado con ocasión de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cundinamarca – Sala Penal el pasado primero (1°) de noviembre de dos mil trece (2013), corresponde a un hecho constitutivo de mala conducta y que debió ser sancionado conforme lo preceptúa el artículo 49 de la normatividad citada.

Alegatos de conclusión en segunda instancia y Concepto del Ministerio Publico El apoderado de la entidad demandada solicitó la confirmación en su integridad de la sentencia proferida por el Tribunal de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que existen soportes probatorios que denotan la comisión del delito de lesiones personales.

Estimó el vocero de la demandada que, la decisión adoptada mediante los actos administrativos atacados fue la acertada al retirar del servicio docente de manera definitiva al actor, con fundamento en el artículo 63 del Decreto 1278 de 2002 que estableció como una de las causales, el haber sido condenado a pena privativa de la libertad por delito doloso, decisión que conlleva además del retiro del servicio, la exclusión del escalafón docente y la perdida de los derechos de carrera.

De acuerdo con la certificación secretarial del 9 de agosto de 2021 la parte demandante, la Procuraduría Tercera Delegada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte activa, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Audiencia Inicial que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto contrario a lo decidido, el retiro del servicio docente no podía tener como fundamento la causal del literal o) del artículo 63 del Decreto 1278 de 2002, sino los supuestos legales del artículo 68 del Decreto 2277 de 1979.

Dilucidado lo anterior, se determinará la legalidad de los actos administrativos acusados. Con el fin de resolver el anterior problema jurídico la Sala abordará los siguientes temas: 2.1. Actos administrativos demandados; 2.2. Marco normativo que regula el servicio docente en el sector público; 2.3. De las causales de retiro del servicio por pena privativa de la libertad e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas.

Enfoque desde la perspectiva constitucional, penal, disciplinaria y laboral; 2.4. Hechos probados; 2.5. Resolución del caso concreto; 2.5.1. Legislación aplicable que orientaba la expedición de los actos administrativos demandados; 2.5.2. Legalidad de los actos administrativos demandados. 2.1. Actos administrativos demandados 2.1.1. El primer acto administrativo objeto de nulidad dispuso: “RESOLUCIÓN NÚMERO 008087 (18 de noviembre de 2016) ‘Por la cual se retira del servicio a un docente’ LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA En uso de sus atribuciones legales, en especial de las conferidas por los Artículos 222 y 223 del Decreto Ordenanzal N° 0066 de 2015, Resolución de Nombramiento N° 0016 de 4 de enero de 2016 y, CONSIDERANDO (…) Que conforme a la normatividad antes descrita, a partir del 24 de enero de 2014, fecha en que adquirió firmeza la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el señor OSCAR DARÍO LÓPEZ SARMIENTO quedó incurso en la causal de retiro del servicio de que trata el literal o) del artículo 63 del Decreto 1278 de 2002 en concordancia con el artículo 68 del Decreto 2277 de 1979 y el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 siendo procedente su desvinculación. En consecuencia, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: RETIRAR DEL SERVICIO al señor OSCAR DARÍO LÓPEZ SARMIENTO identificado con la cédula de ciudadanía N° 3021470, en el ejercicio del cargo de DIRECTIVO DOCENTE – RECTOR en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO DEL TEQUENDAMA del municipio de SAN ANTONIO DE TEQUENDAMA (Cundinamarca) a partir del 24 de enero de 2014, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva que antecede.

(….)

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá D.C. a los 18 días del mes de noviembre de 2016 GLORIA ÁLVAREZ TOVAR Secretaría de Educación” 2.1.2. El segundo acto administrativo demandado consignó: “RESOLUCIÓN NÚMERO 002201 (26 de abril de 2017) ‘Por la cual se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución N° 008087 del 18 de noviembre de 2016 LA SECRETARIA DE EDUCACION DE LA GOBERNACIÓN CUNDINAMARCA En uso de sus atribuciones legales, conferidas en el artículo 6° de la Ley 715 de 2001, las conferidas por los artículos 222 y 223 del Decreto Ordenanzal N° 0265 de septiembre de 2016, Resolución de Nombramiento N° 0016 del 4 de enero de 2016, en concordancia con el Artículo 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: (…)

RESUELVE

PRIMERO. - No prospera el Recurso de REPOSICIÓN interpuesto por el señor OSCAR DARÍO LÓPEZ SARMIENTO contra la Resolución 008087 de 18 de noviembre de 2016, en consecuencia, no se Revoca el Acto Administrativo Impugnado y se mantiene el Retiro Definitivo del recurrente de la INSTITUCIÓN EDUCATIVA DEPARTAMENTAL SAN ANTONIO DEL TEQUENDAMA del municipio de SAN ANTONIO DEL TEQUENDAMA (Cundinamarca).

SEGUNDO. -Comunicar a nómina para los efectos correspondientes.

TERCERO. - Notificar a OSCAR DARÍO LÓPEZ SARMIENTO esta decisión de conformidad con el artículo 67 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. (…)

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá, a los 26 días del mes de abril de 2017 GLORIA ÁLVAREZ TOVAR Secretaria de Educación” 2.2. Marco normativo que regula el servicio docente en el sector público El artículo 67 de la Constitución Política prescribe entre otros presupuestos que la educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura.

Así mismo prevé que corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.

También señala que la Nación y las entidades territoriales, participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley. Por su parte, el artículo 68 ídem establece que los particulares podrán fundar establecimientos educativos y que la ley establecerá las condiciones para su creación y gestión, al tiempo que la comunidad educativa participará en la dirección de las instituciones de educación. Es de resaltar que esta norma también prescribe que la enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica y que la Ley garantiza la profesionalización y dignificación de la actividad docente.

En virtud de los anteriores mandatos constitucionales, el Congreso de la República expidió entre otras legislaciones la Ley 115 del 8 de febrero de 1994 “Por la cual se expide la ley general de educación”, que en el artículo 105 prescribió: “ARTICULO 105. Vinculación al servicio educativo estatal. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial.

Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales. (…)

PARAGRAFO SEGUNDO. Los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial. (…)” (subrayado fuera de texto) Según se lee del aparte normativo transcrito, los educadores del sector oficial o público tienen el carácter de servidores públicos que están sometidos a un régimen especial o particular.

Por su parte, la Ley 715 del 21 de diciembre de 2001 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones, para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.” en el artículo 111 dispuso: “Artículo 111.

Facultades extraordinarias. Concédase precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República por el término de seis (6) meses, para: (…) 111.2. Se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley para expedir un nuevo régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos docentes, y administrativos, que ingresen a partir de la promulgación de la presente ley, que sea acorde con la nueva distribución de recursos y competencias y con los recursos.

El nuevo régimen de carrera docente y administrativa se denominará Estatuto de Profesionalización Docente y tomará en cuenta entre otros los siguientes criterios: 1. Mejor salario de ingreso a la carrera docente. 2. Requisitos de ingreso. 3. Escala salarial única nacional y grados de escalafón. 4. Incentivos a mejoramiento profesional, desempeño en el aula, ubicación en zonas rurales apartadas, áreas de especialización. 5.

Mecanismos de evaluación, capacitación, permanencia, ascensos y exclusión de la carrera. 6. Oportunidades de mejoramiento académico y profesional de los docentes. 7. Asimilación voluntaria de los actuales docentes y directivos docentes contemplado en el Decreto-ley 2277 de 1979. Para la preparación del proyecto de Estatuto de Profesionalización Docente, el Ministerio de Educación Nacional conformará un grupo de trabajo integrado por dos representantes del Honorable Congreso de la República, dos representantes de la Federación Colombiana de Educadores, dos expertos designados por el señor Presidente de la República, y el Ministro de Educación Nacional, quien presidirá el grupo.

Elegido un nuevo Presidente de la República, éste designará a una persona para que integre dicho grupo de trabajo.” (subrayado fuera de texto) En ejercicio de las anteriores facultades extraordinarias, el Presidente de la República profirió el Decreto 1278 del 19 de junio de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente” decreto con fuerza de ley que entre otras normativas que interesan al presente caso, estableció: “ARTÍCULO 2o.

APLICACIÓN. Las normas de este estatuto se aplicarán a quienes se vinculen a partir de la vigencia del presente decreto para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con lo dispuesto en esta misma norma.

Los educadores estatales ingresarán primero al servicio, y si superan satisfactoriamente el período de prueba se inscribirán en el Escalafón Docente, de acuerdo con lo dispuesto en este decreto. (subrayado fuera de texto) (…)

ARTÍCULO 50. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Los docentes o directivos docentes pueden hallarse en alguna de las siguientes situaciones administrativas: a) En servicio activo, que comprende el desempeño de sus funciones, el encargo y la comisión de servicios; b) Separados temporalmente del servicio o de sus funciones, esto es, en comisión de estudios, en comisión de estudios no remunerada, en comisión para ocupar cargo de libre nombramiento o remoción, en licencia, en uso de permiso, en vacaciones, suspendidos por medida penal o disciplinaria, o prestando servicio militar; c) Retirados del servicio.

(…)

ARTÍCULO

63. RETIRO DEL SERVICIO. La cesación definitiva de las funciones docentes o directivos docentes de los educadores estatales se produce en los siguientes casos: a) Por renuncia regularmente aceptada; b) Por obtención de la jubilación o pensión de vejez, gracia o invalidez; c) Por muerte del educador; d) Por la exclusión del escalafón como consecuencia de calificación no satisfactoria en la evaluación o de desempeño; e) Por incapacidad continua superior a 6 meses; f) Por inhabilidad sobreviniente; g) Por supresión del cargo con derecho a indemnización; h) Por pérdida de la capacidad laboral docente, de acuerdo con las normas que regulan la seguridad social; i) Por edad de retiro forzoso; j) Por destitución o desvinculación como consecuencia de investigación disciplinaria; k) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; l) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para desempeñar el empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, normas que la modifiquen o deroguen. m) Por orden o decisión judicial; n) Por no superar satisfactoriamente el periodo de prueba; o) Por haber sido condenado a pena privativa de la libertad por delito doloso; p) Por las demás causales que determinen la Constitución, las leyes y los reglamentos.” (subrayado nuestro) De acuerdo con las normas transcritas, legalmente un docente o directivo docente se puede hallar administrativamente en servicio activo, temporalmente separado del servicio o de las funciones o retirado, es decir, cuando cesa definitivamente en sus funciones educativas, evento este último que a su vez puede ocurrir por alguna de las situaciones fácticas previstas en el artículo 63 del Decreto 1278 de 2002, llamándose la atención que cada una de ellas opera de manera autónoma.

Para el caso bajo examine la Sala destaca que en el caso de las causales contenidas en los literales f) Por inhabilidad sobreviniente; j) destitución o desvinculación como consecuencia de investigación disciplinaria y, o) Por haber sido condenado a pena privativa de la libertad por delito doloso, operan cada una bajo supuestos fácticos distintos e independientes que no dan lugar a confusión. En cuanto al aspecto disciplinario aplicable a los docentes del sector oficial y que resulta pertinente para la resolución del presente caso, pese a que se les reconoce su régimen especial para efectos de la carrera administrativa, están sometidos también a las previsiones del régimen disciplinario que para el sub judice era el consignado en la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, poniendo de presente que a la fecha mantienen su vigencia algunas preceptivas del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, estatuto modificado por el Decreto 1278 de 2002.

Así lo analizó esta Sala en el siguiente precedente jurisprudencial: “Confrontando los artículos 224 de la Ley 734 de 2002 y 177 de la Ley 200 de 1995 con el artículo 46 del Estatuto Nacional Docente, que dispone las causales de mala conducta del personal docente, se observa que éstas no fueron reproducidas ni tipificadas como tal en el Código Disciplinario Único, generando de esta forma un vacío legal que debe suplirse con el Estatuto.

En tal sentido, y atendiendo que el artículo 46 del Decreto 2277 de 1979, regula un asunto especial56, y que el Código Disciplinario Único reglamenta los aspectos disciplinarios de los servidores públicos de forma general sin tener en cuenta la especificidad de las situaciones que se regulan en el Estatuto Nacional Docente, se debe concluir, que, aunque puedan codificar temas relacionados, aquella mantiene su vigencia al no existir contraposición entre ellas.

De todo lo anterior, se concluye que el artículo 46 del Decreto 2277 de 1979 ha conservado su vigencia.” (subrayado fuera de texto) 2.3. De las causales de retiro del servicio por pena privativa de la libertad e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas. Enfoque desde la perspectiva constitucional, penal, disciplinaria y laboral La Constitución Política respecto de las inhabilidades para el ejercicio de funciones públicas dispone: “ARTICULO 122.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. Inciso modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de 2009.

Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.

Inciso modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.

PARÁGRAFO. Parágrafo adicionado por el artículo 2 del Acto Legislativo 1 de 2017. El nuevo texto es el siguiente: Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley condenados por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, que hayan suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno o se hayan desmovilizado individualmente, siempre que hayan dejado las armas, se hayan acogido al marco de justicia transicional aplicable en cada caso, entre estos la Jurisdicción Especial para la Paz en los términos de este acto legislativo y no hayan sido condenados por delitos dolosos posteriores al acuerdo de paz o a su desmovilización, estarán habilitados para ser designados como empleados públicos o trabajadores oficiales cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta y para celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado.

Las personas a las que se refiere el presente artículo no quedarán inhabilitadas para el ejercicio de una profesión, arte u oficio. La anterior disposición aplicará igualmente a los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a la Jurisdicción Especial para la Paz, quienes podrán ser empleados públicos, trabajadores oficiales o contratistas del Estado, cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta, sin perjuicio de la prohibición de reincorporación al servicio activo prevista en la Ley 1820 de 2016 para las situaciones en ella señaladas.

Como aporte a las garantías de no repetición, el Estado colombiano garantizará que los hechos que ocurrieron en el pasado no se repitan, y para ello implementará las medidas referidas en el Acuerdo General de Paz en esta materia. Quienes sean sancionados por graves violaciones de derechos humanos o graves infracciones al derecho Internacional Humanitario, no podrán hacer parte de ningún organismo de seguridad, defensa del Estado, Rama Judicial ni órganos de control.” (subrayado fuera de texto) Según los apartes destacados de la norma transcrita, a partir de los años 2009 y 2017 el Constituyente previó unas inhabilidades especiales para efectos de acceder a cargos de elección popular, para ser designado servidor público o para contratar con el Estado, quien haya sido condenado EN CUALQUIER TIEMPO, por delitos que i) afectan el patrimonio público, ii) permiten la conformación de grupos armados ilegales, iii) atentan y son de lesa humanidad o iv) se relacionan con narcotráfico bien a nivel nacional o en el exterior.

Por contera, quienes no estén comprometidos en la comisión de alguno de los anteriores delitos, la inhabilidad deja de ser intemporal y está limitada en el tiempo, atada a la duración de la pena principal. Por su parte, el Congreso de la República profirió la Ley 599 del 24 de julio de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal”, que entre otras normativas que interesan al presente caso, estipuló las siguientes: “ARTÍCULO

43. LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS. Son penas privativas de otros derechos: 1. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 2. La pérdida del empleo o cargo público. (…)”

ARTÍCULO

44. LA INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS. La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales. (…)

ARTÍCULO

52. LAS PENAS ACCESORIAS. Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena.

En la imposición de las penas accesorias se observará estrictamente lo dispuesto en el artículo 59. En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51.

ARTÍCULO

53. CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS ACCESORIAS. Las penas privativas de otros derechos concurrentes con una privativa de la libertad, se aplicarán y ejecutarán simultáneamente con ésta. A su cumplimiento, el Juez oficiosamente dará la información respectiva a la autoridad correspondiente. (…)

ARTÍCULO

92. DE LA REHABILITACION. La rehabilitación de derechos afectados por una pena privativa de los mismos, cuando se imponga como accesoria, operará conforme a las siguientes reglas: 1. Una vez transcurrido el término impuesto en la sentencia, la rehabilitación operará de derecho. Para ello bastará que el interesado formule la solicitud pertinente, acompañada de los respectivos documentos ante la autoridad correspondiente.

(…)” (subrayados nuestros) De acuerdo con la anterior normatividad sustantiva penal, se encuentran previstas penas privativas aparte de la libertad efectiva, de otros derechos como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la pérdida del empleo o cargo público. La facultad o competencia para la imposición de penas privativas de otros derechos, corresponde al juez de la causa y son entendidas éstas como accesorias de la pena principal, que en el caso de la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede.

En todo caso las penas privativas de otros derechos, cuando sean concurrentes con una pena privativa de la libertad, se aplicarán y ejecutarán de manera simultánea. A su turno el estatuto disciplinario consignado en la Ley 734 de 2002 prescribe: “ARTÍCULO 37. Inhabilidades sobrevinientes. Las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias.

ARTÍCULO 38. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: (…) 3. Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma.

(…)” (subrayado fuera de texto) De acuerdo con la normatividad transcrita un servidor público puede hallarse in curso en causal de inhabilitad sobreviniente en caso de encontrarse ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción y, también puede encontrarse en estado de interdicción judicial por cuenta de este tipo de sanciones, o puede encontrarse suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de la misma.

La Ley 909 del 23 de septiembre de 2004 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, prescribe lo siguiente: “ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) INEXEQUIBLE.

Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia C-501 de 2005. (Reglamentado por el Decreto Nacional 3543 de 2004) d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

PARÁGRAFO 1. INEXEQUIBLE. Se entenderá que hay razones de buen servicio cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad, caso en el cual se procederá al retiro del empleado, mediante resolución motivada que incluya la descripción del incumplimiento de la función y el nexo causal entre este y la afectación del servicio; contra la cual procederán los recursos del Código Contencioso Administrativo.

El uso indebido o arbitrario por parte del nominador de esta facultad acarreará las sanciones contempladas en el Código Único Disciplinario.

PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (destacado nuestro) Bajo la perspectiva de la anterior legislación, respecto del literal j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen, a juicio de la Sala tipifica la causal de inhabilidad para los empleados públicos y contratistas que hayan sido nombrados sin el lleno de los requisitos para desempeñar un cargo, en cuyo caso quedará inhabilitado para ejercer funciones públicas por el término de tres (3) años sin perjuicio de la respectiva investigación penal o disciplinaria.

De allí que la inhabilidad está prevista como una causal de retiro del servicio de la carrera administrativa general. Igualmente, el legislador previó la causal del literal k) Por orden o decisión judicial, como otra que justifica el retiro del servicio público, que en tratándose de un empleado escalafonado en carrera administrativa, es reglada y exige de acto administrativo motivado.

Ahora bien, bajo la óptica laboral, bien es sabido que tiene reconocido el nominador la facultad de retirar del servicio a los servidores públicos por la causal de orden o decisión judicial, que presupone la existencia previa de un fallo ejecutoriado emitido por una autoridad judicial que haya condenado al servidor público a pena privativa de la libertad por delitos dolosos.

En todo caso, para aquellos procesos que impliquen declaratoria de medidas de aseguramiento, procede primeramente la suspensión del funcionario, hasta tanto no se compruebe sentencia, orden o decisión judicial inequívoca en tal sentido en la cual el funcionario sea parte procesal. Ha sido postura jurisprudencial de esta Corporación la de sostener que previo a declarar el retiro del servidor público bajo la causal de orden o decisión judicial, cuando medie una medida de aseguramiento provisional decretada por una autoridad judicial, procede en dichos casos la suspensión del funcionario público hasta que la autoridad competente profiera la respectiva sentencia, la cual puede ser de carácter absolutoria o condenatoria.

En caso de que la sentencia resulte ser absolutoria, la persona que fue suspendida tiene derecho al reintegro del sueldo básico retenido, al levantamiento de la suspensión y a la reincorporación al servicio con derecho a devengar todos los emolumentos dejados de percibir; en cambio, en el caso de ser condenatoria conlleva a la pérdida de las sumas retenidas y a la separación del servicio de manera absoluta o temporal.

También se ha considerado que el nominador debe realizar un análisis detallado sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la imposición de la medida de aseguramiento, con el fin de estudiar detenidamente las particularidades del asunto, para así poder determinar la procedencia o improcedencia de la declaratoria de insubsistencia. Lo anterior, por cuanto, el simple hecho de la existencia de una medida de aseguramiento no implica necesariamente que se deba declarar insubsistente el nombramiento del investigado.

La anterior postura obedece a razones propias de la garantía y respeto por los derechos fundamentales del servidor público, entre ellos el debido proceso. Para el sector docente, las causales de retiro del servicio están previstas en el artículo 63 del Decreto 1278 de 2002 que entre otras previó las del literal f) Inhabilidad sobreviniente, j) Por destitución o desvinculación como consecuencia de investigación disciplinaria y, la del literal o) haber sido condenado a pena privativa de la libertad por delito doloso.

En todo caso, cada una de las anteriores causales opera de manera autónoma. Sobre este asunto se profundizará más adelante. 2.4. Hechos probados 2.4.1. Escrito radicado el 13 de junio de 2016 por el señor Oscar Darío López Sarmiento dirigido a la Secretaría de Educación de Cundinamarca, mediante el cual informó el contenido de la providencia del 9 de junio anterior proferida por el Juzgado Dieciséis 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá que le decretó la rehabilitación de sus derechos y funciones públicas. 2.4.2.

Providencia fechada 9 de junio de 2016 emitida por el Juzgado Dieciséis 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, mediante la cual decretó la libertad inmediata e incondicional por pena cumplida del sentenciado Oscar Darío López Sarmiento. 2.4.3. Resolución N° 001741 del 5 de marzo de 2014 “Por la cual se suspende del ejercicio de sus funciones a un directivo docente Rector y se asignan funciones a un Coordinador como directivo docente Rector”, emitida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca, mediante la cual suspendió provisionalmente del ejercicio de sus funciones al señor Oscar Darío López Sarmiento, como directivo docente Rector de la I.E.D. San Antonio del Tequendama. 2.4.4.

Auto fechado 20 de junio de 2012 mediante el cual la Oficina de Control Disciplinario de la Gobernación de Cundinamarca abrió investigación disciplinaria en contra del docente Oscar López con fundamento en queja anónima por presuntamente ocupar el cargo encontrándose inhabilitado. 2.4.5. Fallo de primera instancia emitido el 6 de marzo de 2014 por la Oficina de Control Disciplinario de la Gobernación de Cundinamarca, mediante el cual declaró no probado y desvirtuado el cargo formulado al señor Oscar López con ocasión de hechos acaecidos en el año 2007, por lo que lo absolvió de responsabilidad disciplinaria y dispuso el archivo de la actuación. Esta investigación se adelantó porque supuestamente el señor Oscar López se encontraba incurso en causal de inhabilidad para desempeñarse como Rector de la IED San Antonio del Tequendama. 2.4.6.

Auto de archivo definitivo de la investigación expedido el 31 de octubre de 2011 por la Procuraduría Regional de Cundinamarca en favor de Oscar Darío López Sarmiento, quien había sido investigado por presuntas irregularidades cometidas por el disciplinado en el año 2009 durante su desempeño como Rector de la I.E.D. San Antonio del Tequendama.

Esta investigación surgió con ocasión de la queja interpuesta por el padre del menor Harold David Rodríguez González, estudiante de la IED San Antonio del Tequendama, por las supuestas agresiones físicas que le propinó a su hijo. 2.5. Resolución del caso concreto Ocupa la atención de la Sala, la resolución del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca emitida en Audiencia Inicial llevada a cabo el 6 de noviembre de 2019, que negó las pretensiones de nulidad interpuesta contra las resoluciones 008087 del 18 de noviembre de 2016 y 002201 del 26 de abril de 2017 proferidas por la Secretaria de Educación Departamental de Cundinamarca.

La parte activa alegó como causales de nulidad la falta y falsa de motivación de los actos administrativos demandados según el artículo 138 CPACA y la violación del derecho al debido proceso previsto en el artículo 29 superior, por cuanto la desvinculación laboral de la que fue objeto, no tuvo como propósito fundamental el mejoramiento del servicio sino que se adoptó con ocasión de la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que le endilgó la comisión del delito del artículo 127 del Código Penal, cuando lo cierto es que se le había inculpado por otro distinto lo que “generó confusión a la demandada cuando procede a resolver la solicitud de reintegro y su (sic) la impugnación a la negativa inicial, en abierta contradicción con la realidad de lo ocurrido al Convocante”.

Por tanto, en criterio del accionante, la explicación y motivación de los actos acusados, están enfocados desde la perspectiva de la responsabilidad objetiva que está proscrita por la Constitución Política y la Ley, al habérsele imputado la comisión de una conducta penal o disciplinaria con fundamento exclusivo en el resultado, configurándose así en actos abusivos evidentes de desviación de poder, ilegales y arbitrarios, lo que amerita la declaratoria de nulidad.

El Tribunal de primera instancia no acogió los anteriores cargos de nulidad por lo que negó las súplicas de la demanda y le impuso costas al demandante, al considerar que al haber sido condenado penalmente por la comisión del delito de lesiones personales dolosas, se configuró la causal de retiro del servicio prevista en el literal o) del artículo 63 del Decreto 1278 de 2002, legislación aplicable comoquiera que el docente se vinculó como Rector en el año 2008, fecha en la que estaba en vigencia la citada legislación y, porque los hechos que dieron lugar a la sentencia penal sucedieron cuando ostentaba el cargo de Rector de la IED San Antonio del Tequendama.

Inconforme con esta decisión, la apoderada del demandante en la alzada solicitó la revocatoria de la providencia del a quo al considerar que incurrió en error de apreciación, pues no era el Decreto 1278 de 2002 el que regulaba la situación particular del docente Rector sino el Decreto 2277 de 1979, legislación ésta que en el artículo 63 estipuló las causales de retiro del servicio docente, en las que no se encuentra contemplada la de “haber sido condenado a pena privativa de la libertad por delito doloso”.

Según la profesional del derecho que defiende los intereses del demandante, el artículo 2° del Decreto 1278 de 2002 señaló como destinatarios a quienes fueran vinculados a partir de su vigencia y a quienes fueran asimilados según el artículo 65 ídem, pero comoquiera que el docente se había vinculado al servicio desde el año 1981, no le podía ser aplicado el supuesto legal del literal o) del artículo 63 ídem.

Aunado a lo anterior, porque en el literal g) del artículo 46 del Decreto 2277 de 1979, legislación aplicable al presente caso, este supuesto fáctico es considerado como causal de mala conducta, pero no de retiro del servicio. Por lo anterior, en el sentir de la apelante “la condena impartida a mi representado con ocasión de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cundinamarca – Sala Penal el pasado primero (1°) de noviembre de dos mil trece (2013), corresponde a un hecho constitutivo de mala conducta y que debió ser sancionado conforme lo preceptúa el artículo 49 de la normatividad citada.

De allí que el retiro del servicio no se encuentra enlistado como una de las sanciones aplicables al incurrir en una causal de mala conducta a las luces del Decreto 2277 de 1979, aplicable al presente caso, lo que conduce a la declaratoria de nulidad de las resoluciones demandadas por ser violatorias del debido proceso sumado a la falsa motivación.” Pues bien, luego de efectuada la presentación del acontecer fáctico que orienta el presente control de legalidad, se entrará a resolver el recurso de apelación, con fundamento en las siguientes motivaciones. 2.5.1.

Legislación aplicable que orientaba la expedición de los actos administrativos demandados En cuanto a la legislación aplicable para la resolución del presente control de legalidad, el apelante deprecó que en su caso lo cobijaba el Decreto 2277 del 14 de septiembre de 1979, al considerar que era éste el régimen vigente al momento de su vinculación al sector educativo en el año 1981 y por ende, no le puede ser aplicable el Decreto 1278 de 2002.

No le asiste la razón a la parte activa, por cuanto pierde de vista el contenido del artículo 29 de la Carta Política según el cual el derecho al debido proceso, aplicable a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, prescribe que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

De allí que la legislación aplicable no era la vigente a la fecha de la vinculación del accionante al servicio público docente en el año 1981, sino aquella que operaba cuando ocurrieron los hechos que motivaron la investigación y sanción penal que le fue impuesta y que motivó la expedición de los actos administrativos demandados. Por tanto, de aceptarse la tesis del apelante se desconocería el principio rector del artículo 29 superior sobre la aplicabilidad de la ley preexistente al acto por el que fue condenado penalmente, de allí que carezca de injerencia alguna la legislación que cobijaba al señor López Sarmiento en el momento de su vinculación laboral al servicio docente como lo reclama.

Consecuente con lo anteriormente expuesto, en el caso bajo examine, la legislación que orientaba la situación administrativa laboral del ex rector, era la vigente al momento en que cometió la infracción penal que dio lugar a la sentencia condenatoria penal en su contra, que tuvo como antecedente procesal fáctico hechos ocurridos en el año 2009, por lo que para dicha época estaba en vigencia el estatuto de profesionalización docente consignado en el Decreto 1278 de 2002.

Al menos por este cargo no prospera la apelación, dado que no es posible la resolución del presente control de legalidad a la luz del Decreto 2277 del 14 de septiembre de 1979. 2.5.2. Legalidad de los actos administrativos demandados. Aclarada la legislación aplicable al caso en estudio, procede la Sala a analizar el tema de la causal de retiro del servicio que fue invocada en los actos administrativos demandados.

Es así como en la Resolución N° 008087 del 18 de noviembre de 2016, se consignaron las siguientes consideraciones: “Que el señor OSCAR DARÍO LÓPEZ SARMIENTO identificado con la cédula de ciudadanía N° xx, se encuentra nombrado dentro de la Planta Global de Cargos Docentes y Directivos Docentes de la Secretaría de Educación de Cundinamarca como DIRECTIVO DOCENTE – RECTOR en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA DEPARTAMENTAL DE SAN ANTONIO DEL TEQUENDAMA del Municipio de SAN ANTONIO DEL TEQUENDAMA (Cundinamarca) según Resolución 000001 del 2 de enero de 2007.

Que mediante Resolución 1471 del 5 de marzo de 2014 se suspendió provisionalmente en ejercicio de sus funciones al señor OSCAR DARÍO LÓPEZ SARMIENTO atendiendo que ‘la Secretaría de Educación de Cundinamarca tiene conocimiento que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca Sala Penal, Magistrado Ponente Augusto Enrique Brunal Olarte, profirió fallo de segunda instancia de fecha 1 de noviembre de 2013, el cual revoca la sentencia absolutoria proferida el 15 de marzo de 2013 proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de El Colegio – Cundinamarca, dentro del proceso con radicado 25245-60-00-408-2009-80601-01, en contra del mencionado Directivo Docente.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 187 de la Ley 600 de 2000 ‘Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal’, las providencias judiciales en materia penal quedarán ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente. Que de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 53 del mismo Estatuto Penal, el despacho judicial que imponga una pena accesoria ‘oficiosamente dará la información respectiva a la autoridad correspondiente’ con el fin de ejecutarla.

Sin embargo, verificado el archivo de correspondencia de este despacho, no se evidencia que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca hubiese comunicado las condenas impuestas al señor OSCAR DARÍO LÓPEZ SARMIENTO. (…) Así mismo, se remitió la sentencia de segunda instancia de fecha 1 (sic) de noviembre de 2013 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca por la cual se revoca la sentencia absolutoria de primera instancia y se declara penalmente responsable al señor OSCAR DARÍO LÓPEZ SARMIENTO por el delito de lesiones personales dolosas y se le impone la pena de treinta y dos (32) meses de prisión, como principal y la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como pena accesoria, durante el mismo periodo.

Que mediante oficio de fecha 10 de febrero de 2014 suscrito por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, deja constancia que el fallo de segunda instancia cobró ejecutoria a partir del 24 de enero de 2014. (…) Que la Ley 599 de 2000 ‘Por la cual se expide el Código Penal’ establece: (…) Que, frente a la ejecución de las sanciones penales, el Departamento Administrativo de la Función Pública en Concepto 142721 de 2014 expuso: (…) Que de igual forma la Ley 190 de 1995 ‘Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa’ (…) Que conforme a la normatividad antes descrita, a partir del 24 de enero de 2014, fecha en que adquirió firmeza la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el señor OSCAR DARÍO LÓPEZ SARMIENTO quedó incurso en la causal del retiro del servicio de que trata el literal o) del artículo 63 del Decreto 1278 de 2002 en concordancia con el artículo 68 del Decreto 2277 de 1979 y el artículo 41 (sic) Ley 909 de 2004 siendo procedente su desvinculación”.

(subrayado fuera de texto) De los apartes subrayados de la Resolución N° 008087 del 18 de noviembre de 2016 demandada confirmada mediante Resolución N° 002201 del 26 de abril de 2017, la Sala destaca las siguientes motivaciones: i) que el señor Oscar López había sido nombrado como docente rector en el año 2007 (sic); ii) que había sido suspendido provisionalmente en el ejercicio de sus funciones mediante Resolución 1471 del 5 de marzo de 2014, en atención a la sentencia del 1 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca; iii) que dicha corporación en segunda instancia le impuso la pena principal de treinta y dos (32) meses de prisión, como principal y la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como pena accesoria, por el mismo periodo.

Por su parte, en la Resolución 001471 del 5 de marzo de 2014 “Por la cual se suspende del ejercicio de sus funciones a un Directivo Docente Rector y se asignan funciones a un Coordinador como Directivo Docente Rector”, expedida por la misma autoridad demandada, se efectuaron las siguientes consideraciones: “Que la Secretaría de Educación de Cundinamarca debe garantizar la efectiva prestación del servicio público en las instituciones oficiales de los municipios no certificados del Departamento de Cundinamarca, con el personal docente y directivo docente vinculado en su planta de personal.

Que el señor OSCAR DARÍO LÓPEZ SARMIENTO identificado con cédula de ciudadanía N° xx, se encuentra al servicio del Departamento como Directivo Docente Rector de la I.E.D. SAN ANTONIO DEL TEQUENDAMA del municipio de SAN ANTONIO DE TEQUENDAMA – Cundinamarca. Que la Secretaría de Educación de Cundinamarca tiene conocimiento que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca Sala Penal, Magistrado Ponente Augusto Enrique Brunal Olarte, profirió fallo de segunda instancia de fecha 1° de noviembre de 2013, el cual revoca la sentencia absolutoria proferida el 15 de marzo de 2013 por el Juzgado Promiscuo Municipal de El Colegio – Cundinamarca, dentro del proceso con radicado 25245-60-00-408-2009-80601-01, en contra del mencionado Directivo Docente.

Que por lo anteriormente expuesto esta Secretaría encuentra pertinente suspender del ejercicio de sus funciones al señor OSCAR DARÍO LÓPEZ SARMIENTO identificado con cédula de ciudadanía N° xx, en virtud de que se hace necesario que se resuelva completamente su situación penal. (…) En consecuencia, este despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. - SUSPENDER PROVISIONALMENTE DEL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES al señor OSCAR DARÍO LÓPEZ SARMIENTO identificado con cédula de ciudadanía N° xx, Directivo Docente Rector de la I.E.D. SAN ANTONIO DEL TEQUENDAMA del municipio de SAN ANTONIO DEL TEQUENDAMA (sic) que se resuelva completamente penal, conforme a la parte motiva que antecede.

(…)” (subrayado fuera de texto) Luego de comparadas las anteriores resoluciones mediante las cuales, la Secretaría de Educación Departamental de Cundinamarca en torno a la situación laboral del señor Oscar Darío López Sarmiento en el año 2014, lo suspendió provisionalmente del ejercicio de sus funciones y, luego en el año 2016 lo retiró definitivamente del servicio, la Sala observa que invocan y tienen como sustento fáctico el mismo presupuesto que no es otro que la sentencia condenatoria proferida en contra del accionante el 1° de noviembre de 2013 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca.

Así las cosas, los anteriores hechos evidencian que el señor López Sarmiento desde el año 2014, ya estaba retirado del servicio docente en virtud de la investigación y posterior condena penal que le fue impuesta. Por tal razón, lo que hizo la Secretaría de Educación de Cundinamarca al expedir en los años 2016 y 2017 los actos administrativos demandados, no fue otra cosa distinta que la de regularizar una situación de hecho que ya venía surtiendo sus efectos legales, dada la ausencia de prestación del servicio por parte del demandante como directivo docente de la I.E.D. San Antonio del Tequendama de dicho municipio.

Recuérdese que la suspensión en el ejercicio del cargo es entendida como una sanción que está ligada a un proceso en las más de las veces disciplinario, que deberá ser decretada mediante acto administrativo motivado que acarrea la vacancia temporal del empleo, periodo durante el cual la respectiva entidad deberá seguir cotizando al Sistema Integral de Seguridad Social, mientras que el derecho a la remuneración se encuentra sometido a una condición suspensiva dada por la respectiva sentencia definitiva.

Por tanto, si bien es cierto la Administración desde el año 2014 tuvo conocimiento de la sentencia penal condenatoria en firme proferida contra el ahora demandante, por lo que debió haber expedido no el acto de suspensión provisional en el ejercicio del cargo sino directamente el del retiro del servicio, dicha irregularidad no vicia de nulidad las resoluciones N° 008087 del 18 de noviembre de 2016 y 002201 del 26 de abril de 2017, por cuanto mediante estos actos administrativos lo que se hizo fue convalidar una situación que de hecho había implicado el retiro del servicio docente desde el año 2014.

Ahora bien, en lo que atañe al alcance de la providencia del 9 de junio de 2016 expedida por el Juzgado Dieciséis de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, en lo que atañe al restablecimiento del ejercicio de derechos y funciones públicas del señor Oscar López, la providencia del 9 de junio de 2016 consignó lo siguiente: “Por otro lado, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal que prevé que ‘las penas privativas de otros derechos concurrentes con una privativa de la libertad, se aplicarán y ejecutará simultáneamente con ésta’, se declarará el cumplimiento de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, informándose lo pertinente a la Registraduría Nacional del Estado Civil y, remitiendo posteriormente las diligencias, al archivo definitivo.

Ahora bien, el artículo 92 del Código Penal preceptúa que la rehabilitación de derechos afectados por una pena privativa de los mismos, cuando se imponga como accesoria, una vez transcurrido el término impuesto en la sentencia, operará de derecho. En este orden de ideas, surge la imperiosa necesidad de finiquitar de una vez la vinculación procesal del condenado, declarando la extinción y liberación de la condena, la rehabilitación de sus derechos y funciones públicas, previas las comunicaciones del caso ante las autoridades competentes, y posteriormente su envío al archivo definitivo” (subrayado fuera de texto) Sobre este particular la Sala considera que no puede admitirse siquiera la posibilidad de que el actor fuera reintegrado al servicio público docente, en virtud de la citada providencia como lo depreca en la apelación, por cuanto la rehabilitación de los derechos y funciones públicas del señor Oscar López operó en el ámbito del derecho penal, pero en el relativo a su desempeño laboral resultaba improcedente su retorno al ejercicio docente.

Lo anterior, por cuanto no se puede perder de vista que tanto las causales de ingreso como las del retiro del servicio docente son taxativas y regladas. Por tanto, en el sub judice operó de pleno derecho la causal objetiva al haber sido retirado del servicio, como consecuencia de la condena privativa por delito doloso. De allí que no se le podía reintegrar al desempeño de un empleo que ya no ostentaba, pues se itera, el docente desde el año 2014 ya había sido suspendido de sus funciones, lo que en últimas comportaba la separación de sus funciones.

Corolario de lo expuesto, la entidad demandada no erró al haber invocado la causal objetiva de retiro del servicio docente del literal o) del artículo 63 del Decreto 1278 de 2002, motivo por el cual al no prosperar los cargos de la demanda le asistió razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca al haber negado las pretensiones de la demanda, decisión que será confirmada, tal y como así será ordenado en la parte resolutiva de la presente providencia. Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Como quiera que la Sala no observa en la actuación de la parte demandada haya estado prevalida de actos temerarios que evidencien mala fe o dilación en el trámite procesal, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en su contra, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 6 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Oscar Darío López Sarmiento, con fundamento en las razones esgrimidas en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO. – Sin condena en costas en esta instancia judicial.

TERCERO. - En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA