Radicado: 17001-23-31-000-2005-00917-01 (40520) Demandante: CAPRECOM Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO NICOLÁS YEPES CORRALES Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Radicación: 17001-23-31-000-2005-00917-01 (40520) Demandante: CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES- CAPRECOM Demandado: MUNICIPIO DE RIOSUCIO Y OTRO ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales aclaré mi voto en la providencia del 16 de diciembre de 2022, mediante la cual la Sala confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda.

En efecto, aunque comparto la decisión adoptada en el sentido de confirmar la sentencia de primera instancia, estimo necesario hacer algunas precisiones respecto de la afirmación que se plantea en la providencia, según la cual “[…] las entidades territoriales, en el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2002 al 31 de marzo de 2003 –la época de los hechos–, podían elegir no contratar con las Administradoras del Régimen Subsidiado cuando no se cumplieran las condiciones para que se debieran celebrar nuevos contratos de aseguramiento conforme al Acuerdo 244 de 2003 o cuando estos contratos no se encontraran cobijados por las prórrogas automáticas establecidas en el régimen de transición dispuesta en ese acuerdo”.

En mi sentir, si bien en la sentencia se indica que “El artículo 29 del Acuerdo 077 de 1999 –expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y otras entidades– dispuso que cuando la administradora del Régimen Subsidiado cumpliera con los requisitos exigidos en las normas para administrar los subsidios y los afiliados la hubieren elegido, la entidad territorial debería contratar con ella”, al referirse puntualmente a los requisitos exigidos para la celebración de contratos Radicado: 17001-23-31-000-2005-00917-01 (40520) Demandante: CAPRECOM Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de administración de recursos del régimen subsidiado, la providencia tan solo menciona aquellos dispuestos en el Acuerdo 244 de 20031.

A mi modo de ver, la conclusión referida deja de lado que en el artículo 39 del Acuerdo 77 de 19972 -que no fue derogado por el Acuerdo 244 de 20033-, igualmente se establecieron otras reglas para adelantar este tipo de contratación. De hecho, al amparo del reglamento referido los entes territoriales estaban en el deber: (i) de contratar con las administradoras del régimen subsidiado que cumplieran los siguientes requisitos4: que los usuarios optaran por elegirla de forma libre -artículo 15-, haber entregado a la alcaldía o dirección local de salud el listado de afiliados -artículo 29-, que hubiese presentado trimestralmente un informe ante la Superintendencia Nacional de Salud y ante la dirección local de salud sobre el estado de cartera frente a las Instituciones prestadoras de servicios de salud y proveedores -artículo 34-; y (ii) de verificar el cumplimiento del contrato al finalizar cada periodo -artículo 36-.

En mi criterio, y así se vio reflejado en la sentencia, en el presente caso el ente territorial demandado no estaba en el deber de celebrar los contratos con CAPRECOM, no solo porque no probó el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Acuerdo 244 de 20035, sino también porque tampoco acreditó 1 En efecto, esto quedó expresamente señalado en la sentencia: “Según lo dispuesto el Acuerdo 244 de 2003 –expedido por las mismas entidades para integrar en un solo cuerpo normativo las disposiciones que regulaban el régimen subsidiado–, las entidades territoriales se encontraban obligadas a contratar siempre que las ARS acreditaran: (i) que se encontraban habilitadas por la Superintendencia Nacional de Salud (art. 38);

(ii) que hubieran sido seleccionadas por el Ministerio de Protección Social para operar la región determinada (art. 38); (iii) que hubieran sido elegidas libremente durante el proceso de afiliación o traslado por los beneficiarios del subsidio (art. 46); (iv) que cumplieran con el porcentaje mínimo de participación en cada municipio para la sección de las ARS dentro del correspondiente concurso según lo establecido en el artículo 39 del acuerdo (art. 46);

(v) que cumplieran con el régimen de solvencia a 31 de diciembre de 2002 previsto en el Decreto 882 de 1998 (art. 58) y; (vi) no estuvieran incursas en la situación prevista en el artículo 36 del Decreto 050 de 2003 (art. 58)”. 2 “Por medio del cual se define la forma y condiciones de operación del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 29 de julio d 2015. Rad.: 41325. 4 “Artículo 29. Contratos de aseguramiento. Una vez la Alcaldía o la Dirección de Salud verifique el listado de afiliados entregado por las Administradora del Régimen Subsidiado, procederán a suscribir los respectivos contratos de administración de subsidios. Estos contratos se regirán por el derecho privado y deberán incluir como mínimo la información que determine el Ministerio de Salud.

Podrán incluirse cláusulas exorbitantes. Cuando la Administradora del Régimen Subsidiado cumpla con los requisitos exigidos en las normas para administrar los subsidios y los afiliados la hayan elegido, la Entidad Territorial deberá contratar con ella”. 5 “Por medio del cual se definen la forma y las condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.

Radicado: 17001-23-31-000-2005-00917-01 (40520) Demandante: CAPRECOM Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 el lleno de aquellos previstos en el Acuerdo 77 de 1997, lo que daba lugar a negar las pretensiones de la demanda. En este sentido dejo aclarada mi posición respecto de la conclusión acuñada en la sentencia de la referencia. Fecha ut supra NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado GC2