w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2013-00342-01 (3961-2017) Demandante: HAROLD MARTÍN CHAVERRA CASAS Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ. Tema: Cesantías definitivas de los empleados públicos territoriales.
Prescripción de la sanción moratoria. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones 1. El señor Harold Martín Chaverra Casas, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, solicitó declarar la nulidad de los actos producto del silencio administrativo negativo que surgieron con ocasión de las peticiones de 26 de noviembre de 1996, 10 de mayo de 2000, 15 de julio de 2008 y de 3 de mayo de 2013 en las que solicitó el pago de cesantías definitivas y la sanción moratoria por el pago tardío de las mismas. 1 Folios 3-5 del expediente. 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, en adelante CPACA.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2013-00342-01 (3961-2017) Demandante: Harold Martín Chaverra Casas 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho reclamó condenar al Departamento del Chocó a: i) Reconocer la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías causadas entre el 14 de septiembre de 1996 y el 8 de julio de 2013. ii) Cancelar la compensación en dinero de vacaciones reconocido en la Resolución 0078 de 5 de febrero de 1996. iii) Pagar sobre las sumas objeto de condena intereses de mora debidamente indexados. iv) Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 188 y 192 de la Ley 1437 de 2011. v) Sufragar las costas procesales y agencias en derecho. 1.2.
Hechos relevantes 3. El apoderado del demandante señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: 1. El señor Harold Martín Chaverra Casas laboró al servicio del Departamento del Chocó en calidad de director de tránsito de la entidad territorial entre el 1° de junio de 1993 y el 30 de enero de 1996. 2. Por medio de la Resolución 425 de 11 de julio de 1996 le fueron reconocidas las prestaciones sociales definitivas, entre ellas las cesantías definitivas.
Sin embargo, no le fueron pagadas. 3. El día 8 de julio de 2013 le fue pagado el auxilio de cesantías, no siendo lo mismo con las vacaciones compensadas y la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995. 4. Posteriormente solicitó el reconocimiento de la mencionada acreencia laboral y de la sanción moratoria a través de los 3 Folios 6-12 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2013-00342-01 (3961-2017) Demandante: Harold Martín Chaverra Casas 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia escritos de 26 de noviembre de 1996, 10 de mayo de 2000, 15 de julio de 2008 y de 3 de mayo de 2013, y respecto de las mismas la administración jamás profirió un acto de fondo. 5.
El Departamento del Chocó se sometió a un acuerdo de reestructuración de pasivos el cuál culminó en el mes de julio de 2007. 1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación 4. Se invocó en la demanda la violación de disposiciones de orden constitucional y legal, a saber: artículos 1°, 2°, 4°, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 58, 90, 122, 123, 125 Y 211 de la Constitución Política de 1991: 1603, 1613 y 1614 del Código Civil;
Leyes 244 de 1995 y 995 de 2005; y Decreto 404 de 2006 Al desarrollar el concepto de violación aseveró que la Ley 244 de 1995 estableció los términos para el pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, así como, las sanciones por el retardo en el pago de éstas, preceptos que no observó el Departamento del Chocó, pues, incurrió en mora de pago de la prestación social. 1.4.
Contestación de la demanda. El Departamento del Chocó no contestó la demanda. 1.5. Trámite procesal. A través de providencia de 10 de abril de 2015 5, el Tribunal Administrativo del Chocó admitió la demanda de la referencia ordenó la notificación a la institución pública demandada. Por auto de 8 de septiembre de 2016 se fijó como fecha para la audiencia inicial el 8 de septiembre de 2017.
La magistrada ponente surtió las siguientes etapas: i) declaró saneado el proceso; y iii) fijó el litigio 6 en los siguientes términos: 4 Folios 12-21 del expediente. 5 Folios 120-122, ibidem. 6 Acta de audiencia visible en los folios 151 a 153, ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2013-00342-01 (3961-2017) Demandante: Harold Martín Chaverra Casas 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia «si en el caso objeto de estudio el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada, contemplada en la Ley 244 de 1995, así como las prestaciones sociales por pago tardío de sus cesantías definitivas » [Sic en la cita].
Posteriormente, se decretaron como pruebas las documentales aportadas por las partes, además a causa de que no existían medios probatorios por practicar, se prescindió de la audiencia de pruebas y se corrió traslado para alegar de conclusión por escrito, fase en la que el demandante reiteró las ideas expuestas en sus escritos de intervención precedentes. 1.6.
La sentencia de primera instancia 7. El Tribunal Administrativo del Chocó mediante sentencia dictada el 28 de abril de 2017 declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho, para tal efecto, sostuvo que las cesantías definitivas se reconocieron a través de la Resolución 425 de 11 de julio de 1996, por lo que la entidad territorial contaba con el término de 45 días para realizar el pago, y como no lo hizo se empezó a causar la sanción moratoria, sin embargo, cuando se formularon las peticiones de 10 de mayo de 2000, 15 de julio de 2008 y 3 de mayo de 2013 ya se encontraba prescrito el derecho Finalmente, con base a lo preceptuado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, condenó en costas a la parte demandante. 1.7.
El recurso de apelación 8. El apoderado del señor Harold Martín Chaverra Casas presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, su argumento de inconformidad destacó que lo pretendido es la nulidad de un acto ficto producto de la falta de respuesta a los derechos de petición presentados los días 26 de noviembre de 1996, 10 de mayo de 2000, 15 de julio de 2008 y 3 de mayo de 2013, de ahí que, 7 Folios 164-169 del expediente. 8 Folios 170-182, ibidem.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2013-00342-01 (3961-2017) Demandante: Harold Martín Chaverra Casas 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia según el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo podrán ser demandados en cualquier tiempo los actos fictos, por ello, tácitamente deberá entenderse la suspensión de la prescripción hasta en tanto la entidad pública responda las peticiones o pague la obligación. 1.8.
Trámite en segunda instancia. Por autos del 28 de febrero de 2018 9 y 17 de agosto del mismo año10, el ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La parte demandante 11, reiteró los argumentos descritos en el recurso de apelación. No obstante, el Departamento del Chocó, así como el procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado, guardaron silencio en esta etapa procesal y se abstuvieron de allegar escrito de alegatos y concepto, respectivamente 12.
Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia 9 Folio 208 del expediente. 10 Folio 192-206, ibidem. 11 Folios 428-430, ibidem. 12 Así lo indica el informe secretarial visto a folio 217, ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2013-00342-01 (3961-2017) Demandante: Harold Martín Chaverra Casas 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante presentó recurso de apelación, razón por la cual, la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el apelante único. 2. Problema jurídico.
De acuerdo con los argumentos expuestos por el apelante, la Sala debe establecer si procedía declarar probada la excepción de prescripción en los términos dispuestos en la sentencia de primera instancia; en caso negativo, determinar si el señor Harold Martín Chaverra Casas tiene derecho a la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías definitivas.
Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: i) la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales; ii) análisis de la Sala; iii) decisión en segunda instancia y iv) condena en costas. 3. La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales.
Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de las cesantías definitivas y parciales y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones», señalaba el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 reguló la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2013-00342-01 (3961-2017) Demandante: Harold Martín Chaverra Casas 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia «Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste». La referida ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es «reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación».
Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: «Artículo 1º. Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisito s determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º. Mora en el pago: La entidad pública pagadora t endrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjui cio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2013-00342-01 (3961-2017) Demandante: Harold Martín Chaverra Casas 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia hace exigible la sanción por mora, la mencionada sentencia de unificación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso, oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales 13: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 14 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adqu iere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». Por último, la citada sentencia de unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción 13 La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 d el término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. 14 Artículo 69 CPACA.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2013-00342-01 (3961-2017) Demandante: Harold Martín Chaverra Casas 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.» 3.1. Reglas Jurisprudenciales sobre prescripción sentadas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020.
Mediante sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la Sección Segunda de la Corporación, dictó las reglas relacionadas con la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción».
La mentada decisión tuvo como fundamento el hecho de que la Sección Segunda, mediante sentencia de unificación CE-SUJ004 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2013-00342-01 (3961-2017) Demandante: Harold Martín Chaverra Casas 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 agosto de 2016 15, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social 16, esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.
Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no había sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse 17. Por su parte, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: «[…] 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo». De modo que, el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste 18. 15 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 16 Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 17 Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE -SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE - SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. 18 Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.
Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada p ara efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2013-00342-01 (3961-2017) Demandante: Harold Martín Chaverra Casas 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento).
Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado. Se precisó también que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social y en ese sentid o, el nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley.
Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS.
A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.
Así, la sanción por mora se ve supeditada, no solo al pago efectivo de las cesantías, sino del término en el que se haga, pues la ley es clara en establecer los tiempos para que el fondo realice lo debido. En el mismo sentido, en reciente sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 08001-23-33-000-2016-01460-01 (0197-2019), esta subsección sostuvo lo siguiente sobre la prescripción de la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías definitivas: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2013-00342-01 (3961-2017) Demandante: Harold Martín Chaverra Casas 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia «La figura jurídica de la prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial determinado en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador por parte de quie n ostenta el derecho.
Sobre la prescripción en casos de sanción moratoria, la Sala plena de la Sección Segunda dispuso en sentencia de unificación CE - SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016 19 que, en el caso de la sanción por la no consignación oportuna de l as cesantías anualizadas, el fenómeno procede si pasados tres años luego de su exigibilidad (esto es, a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías), la parte interesada no reclamó ante la administración su reconocimiento y pago 20.
Ahora, si bien la sentencia de unificación aludida hace referencia a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, dicha tesis resulta también aplicable respecto a la mo ra en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas por analogía 21.
Ello por cuanto, se reitera el argumento expuesto en la providencia de 2016, en el ordenamiento jurídico colombiano no puede haber sanciones imprescriptibles, entre las cuales debe incluirse la regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que en el caso de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas, el término prescriptivo debe con tabilizarse a partir de su exigibilidad, tal y como advirtió la Sala Plena de la Sección Segunda en providencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 22, exigibilidad que dependerá de las múltiples 19 Sentencia CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016, radicación 08001 -23-31-000- 2011-00628-01 (0528-14).
Yesenia Esther Hereira Castillo contra el municipio de Soledad. 20 «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídi co, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]» 21 Así lo ha considerado la S ala, entre otras, en sentencias del 21 de junio de 2018 (2735-2016), 26 de abril de 2018 (3230 -2016), 19 de abril de 2018 (2653 -2015 y 2051- 2016), 5 de abril de 2018 (2268 -2015).
De igual forma se ha pronunciado recientemente la subsección B en sentencias del 17 de marzo de 2022 (3369 -2021), 3 de febrero de 2022 (6038-2019). 22 Ver sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, radicación 08001-23-33-000- 2013-00666-01 (0833-2016). María Lucely Taborda Cervantes contra el municipio de Sabanagrande. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2013-00342-01 (3961-2017) Demandante: Harold Martín Chaverra Casas 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia hipótesis que se pueden presentar en estos casos y qu e fueron descritas en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 23».
El anterior criterio jurisprudencial será reiterado en esta oportunidad, con el fin de analizar si en el presente caso se configuró el fenómeno de prescripción trienal de la sanción moratoria de cesantías definitivas. 4. Análisis de la Sala. La Corporación tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante en el proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: i) Vinculación laboral: El señor Harold Martín Chaverra Casas ocupó el cargo de jefe de tránsito del Departamento del Chocó desde el 1° de junio de 1993 hasta el 30 de enero de 1996. ii) Reconocimiento del auxilio de cesantías definitivas: El 11 de julio de 1996 a través de la Resolución 425 24 le fueron reconocidas sus cesantías definitivas por valor de $ 2.128.147 25. iii) A través de peticiones presentadas los días 26 de noviembre de 1996 26, 10 de mayo de 2000 27, 15 de julio de 2008 28 y el 3 de mayo de 2013 29, el demandante reclamó el pago de las cesantías y el reconocimiento de una sanción moratoria por su falta de pago. 23 Sentencia CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, radicación 73001 -23-33-000- 2014-00580-01 (4961-2015).
Jorge Luis Ospina Cardona contra el Ministerio de Educación Nacional, Fomag y departamento del Tolima. 24 Folios 25-27 del expediente. 25 Según lo señalado en el hecho cuarto de la demanda las cesantías definitivas fueron pagadas el 8 de julio de 2013, a pesar de esto, no fue aportada prueba que acredite la afirmación. 26 Folio 30 del expediente. 27 Folio 31, ibidem. 28 Folio 32, ibidem. 29 Folios 30-41, ibidem.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2013-00342-01 (3961-2017) Demandante: Harold Martín Chaverra Casas 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia iv) La entidad territorial no emitió respuesta a las solicitudes. El asunto bajo estudio consiste en determinar sí el señor Harold Martín Chaverra Casas le asiste o no el derecho a que se reconozca una sanción moratoria por la falta de pago de sus cesantías definitivas reconocidas con la Resolución 425 de 11 de julio de 1996.
De acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación de la sanción moratoria debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la misma, so pena de operar su prescripción. En la misma providencia se señaló que no es posible solicitar la sanción por un término superior al de prescripción. A lo anterior se agregó que a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.
En el presente caso, lo primero que ha de advertirse es que el demandante prestó sus servicios como jefe de tránsito del Departamento del Chocó entre el 1° de junio de 1993 y el 30 de enero de 1996. y, en tal virtud, de acuerdo con las sentencias de unificación referidas en el capítulo anterior, le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, a la sanción moratoria.
Dicho lo anterior, la Sala de Decisión observa que las cesantías definitivas se reconocieron a través de la Resolución 425 de 11 de julio de 1996, notificada el día 19 del mismo mes y año, sin embargo no existe prueba recaudada en el proceso que permita tener certeza sobre el día de reclamación de la prestación social, a pesar de ello, observada la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2013-00342-01 (3961-2017) Demandante: Harold Martín Chaverra Casas 15 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia la demanda, es claro que el demandante pretende el pago de la penalidad con ocasión de la no cancelación de éstas pasados los 45 días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativo de julio de 1996, por lo tanto, es una situación tácitamente aceptada por el ciudadano improcedencia de la primera de las reglas fijadas en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 y en la cual se previó la hipótesis en la que el acto de reconocimiento y pago de las cesantías se profiere extemporáneamente 30.
A pesar de la situación descrita, esta Corporación resalta la primera parte de las reglas contenidas en la sentencia CE-SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio de 2018, veamos: «[…] ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notifica do al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. […]».
Teniendo en cuenta la precitada regla de unificación, una vez notificada la Resolución 425 (19 de julio de 1996) corrieron los 5 días de ejecutoria 31, esto es, hasta el 26 de julio, y a partir de esta fecha se contabilizan los 45 días que finalizaron el 1° de octubre de 1996. Se repite que estos supuestos no fueron objeto de discusión por lo que, siguiendo los precedentes normativos y jurisprudenciales, han de entenderse aceptados por las partes 32.
Así las cosas, como quiera que la Resolución por medio de la cual se reconocieron las cesantías definitivas al señor Harold Martín Chaverra Casas quedó ejecutoriada el 26 de julio de 1996, el departamento del Chocó tenía hasta el 1° de octubre de 1996 para realizar el pago y como no lo hizo se empezó a causar la sanción 30 «[…] i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. […]». 31 Se contabilizan cinco días, pues la fecha en que se expidió el acto fue cuando aún estaba en vigencia el Código Contencioso Administrativo, por eso no aplica el término de 10 días consagrado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-entró a regir el 2 de julio de 2012 -, que es la única norma a que se refirió el precedente jurisprudencial citado. 32 La tesis fue expuesta en la sentencia dictada el 7 de julio de 2022 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
R adicación 08001-23-33-000-2013- 00693-01 (2806-2016). CP. William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2013-00342-01 (3961-2017) Demandante: Harold Martín Chaverra Casas 16 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia moratoria a partir del día 2 del mismo mes y año. Conforme lo hasta aquí expuesto, resulta evidente la causación de la sanción moratoria solicitada, pues el pago efectivo de las cesantías debió realizarse a más tardar el 1° de octubre de 1996 33, y, por consiguiente, legalmente era procedente reclamar la indemnización de que tratan las Leyes 244 y 1071.
Del contexto narrado, esta Sala recuerda que de conformidad con lo previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el reclamo escrito del trabajador, interrumpirá la prescripción, pero solo por un lapso igual. En tal sentido, si la mora empezó a causarse a partir del 2 de octubre de 1996, la parte demandante tenía hasta el 2 de octubre de 1999 para reclamar ante la administración la respectiva sanción, lo cual realizó con la petición presentada el 26 de noviembre de 1996, de lo cual se sigue que interrumpió la prescripción hasta el 26 de noviembre de 1999, fecha en la que debió reclamar el derecho, sin embargo, la demanda fue radicada tan solo el 10 de diciembre de 2013.
El juez colegiado aclara que posteriormente fueron presentadas 3 solicitudes adicionales para obtener el pago de la sanción moratoria, a saber: 10 de mayo de 2000, 15 de julio de 2008 y 3 de mayo de 2013, a pesar de esto, es claro que la prescripción únicamente podrá interrumpirse en una oportunidad. De otra parte, sobre el reparo atinente a la posibilidad de presentar la demanda en cualquier tiempo por el hecho de que exista un acto ficto producto del silencio administrativo negativo es necesario señalar que se deriva de la confusión que tiene la parte demandante de los fenómenos de prescripción y de caducidad.
Al respecto, esta Corporación ha señalado que mientras que la prescripción se relaciona con el derecho, la caducidad se identifica 33 Según lo señalado en el hecho cuarto de la demanda las cesantías definitivas fueron pagadas el 8 de julio de 2013, a pesar de esto, no fue aportada prueba que acredite la afirmación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2013-00342-01 (3961-2017) Demandante: Harold Martín Chaverra Casas 17 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia con la oportunidad de acudir a la jurisdicción 34.
Ahora bien, en el literal d, del numeral 1, del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se estableció que en los eventos en los que la demanda se dirija contra actos producto del silencio administrativo ne gativo es posible presentar la demanda en cualquier tiempo, esto es, que no opera la caducidad.
Sin embargo, en la mencionada disposición no se hace referencia a la prescripción y, por lo tanto, en relación con el mencionado fenómeno no es relevante el hecho de que se haya dado una respuesta expresa a la petición, o que se haya configurado el acto ficto producto del silencio administrativo negativo, en estas condiciones, este reparo no está llamado a prosperar. 5.
Decisión en segunda instancia. Con fundamento en los argumentos señalados en los párrafos anteriores y en atención a las reglas jurisprudenciales citadas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 28 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo del Chocó que declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho. 6.
Condena en costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 35, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso 36 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 7 de septiembre de 2015, expediente 0327 -2014. 35 Artículo 361 del Código General del Proceso. 36 Artículo 171 No. 4 en concordancia con el Art. 178 ibidem.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2013-00342-01 (3961-2017) Demandante: Harold Martín Chaverra Casas 18 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En esta oportunidad, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas, en tanto que la decisión adoptada en esta instancia obedece a la aplicación de reglas jurisprudenciales trazadas por esta Corporación en el curso del trámite judicial surtido.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho, con fundamento en las razones expuestas.
SEGUNDO: NO CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia a la parte demandante.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal Administrativo de origen previas las anotaciones pertinentes en la sede electrónica para la gestión judicial del Consejo de Estado-SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado