27001233300020189000601 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Israel Peña Mondragón, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para deprecar que se declare (i) la existencia del acto ficto o presunto, en que incurrió el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, regional Chocó, frente a los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos el 7 de julio de 2013 contra el oficio 3636 de 29 de junio de 2013, por el cual se da por terminada su vinculación en el cargo de técnico administrativo (supernumerario), código 3124, grado 6, de la planta global; y (ii) la nulidad de dicho acto presunto.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a reintegrarlo al cargo que ejercía al momento de su desvinculación o a otro similar de la planta global del ICBF «hasta que cumpla el tiempo para obtener la pensión de jubilación en su calidad de pre pensionado»; y pagarle la suma de cincuenta y siete millones setecientos sesenta y siete mil quinientos ochenta pesos ($57.767.580) por concepto de salarios y demás emolumentos dejados de recibir con ocasión del acto de retiro (oficio 3636 de 29 de junio de 2013), del mes de julio de 2013 a noviembre de 2017 y los que en adelante se causen hasta que se verifique su cancelación total, junto con las costas procesales.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El actor estuvo vinculado al ICBF, regional Chocó, desde el 15 de febrero de 1995 hasta diciembre de 2007, mediante contratos de prestación de servicios «de 8 am a 12 pm y de 2 pm a 6 pm, de lunes a viernes, labor o servicio que fueron prestados en forma personal, y sus funciones las desempeñó en la sede principal del ICBF, Regional Chocó, recibiendo órdenes del coordinador del grupo financiero, configurándose una relación laboral […]».

Para el 28 de enero de 2008, mediante Resolución 168, el ICBF lo vinculó como técnico administrativo (supernumerario), código 3124, grado 6, de la planta global, en el área de recaudo de la regional Chocó, asumiendo las mismas funciones que venía desempeñando como contratista desde el 15 de febrero de 1995. El 29 de junio de 2013 la directora (e) del ICBF, regional Chocó, dio por terminada su vinculación, «bajo el criterio que (ley 1607 de 2012, le conferido a la Dian le facultad o la competencia para el cobro del 3% en favor del ICBF)» (sic para toda la cita).

El 7 de julio de 2013 el accionante interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación contra el oficio 3636 del 29 de junio de 2013, notificado el 2 de julio de 2013, por el cual se da por terminada su vinculación al ICBF, regional Chocó. Como el ICBF, regional Chocó, no dio respuesta a los recursos impetrados, el demandante el 2 de julio de 2015 formuló solicitud de reintegro al grupo financiero, área de recaudo, y de pago de los salarios dejados de percibir, «en atención a que su despido fue injusto», pero tampoco obtuvo contestación, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo de que trata el artículo 86 del CPACA. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 3, 13, 25, 29, 48, 53 y 365 a 367. Del CPACA, los artículos 14, 37, 83 y 86 De la Ley 489 de 1998, el artículo 11. El demandante adujo que «Teniendo en cuenta que en el sub- judice el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, no dio respuesta al recurso de reposición incoado el 07 de julio de 2013, y a la petición del 2 de julio de 2015, se violan los principios de la función pública consagrados en el artículo 209 de la constitución nacional, esto es, la celeridad, es decir, el impulso oficioso de los procedimientos, y la supresión de trámites innecesarios, la eficacia, es decir, las autoridades se encuentran obligadas a remover de oficio los obstáculos que impiden adelantar las actuaciones y tomar decisiones de fondo».

Por otro lado, afirmó que «En el asunto de marras, al expedirse el acto acusado “Por medio de la cual se da por terminado la vinculación del señor Israel Peña Mondragón, del ICBF, se pasó por alto que el actor judicial contaba con más de 18 años de servicio al estado y a la fecha en que se retiró del servicio, esto es, 29 de junio de 2013, contaba con 60 años de edad, es decir, le hacían falta menos de tres años para obtener el disfrute de la pensión de vejez».

Por tanto, «la entidad demandada no estudio [sic] la situación particular del señor ISRAEL PEÑA MONDRAGÓN, en calidad de pre- pensionado que ostentaba, desconociendo de esta manera los principio [sic] de solidaridad y dignidad humana que pregonan los artículos 1 y 2 de la carta superior de Colombia. No hay que perder de vista que así como se considera para el retiro forzoso que la entidad pública debe considerar las condiciones particulares de cada persona para evitar que la desvinculación implique un perjuicio a sus derechos fundamentales, especialmente el derecho al mínimo vital.

Para lo anterior, el ICBF debió evaluar entre otras circunstancias la situación del actor judicial y que la ausencia de un ingreso regular no lo sometiera a un estado de precariedad relevante, pues, los principios de solidaridad y de respeto a la dignidad humana constituyen elementos esenciales sobre los cuales se soporta el concepto de Estado social de derecho, e implican la necesidad de brindar una especial protección a quienes por su condición se encuentran en circunstancias de vulnerabilidad.

Esto impone a las autoridades unos deberes de ineludible cumplimiento con el propósito de procurar la realización material de los derechos individuales y de alcanzar las finalidades sociales del Estado». Agregó que «el actor judicial fue nombrado por el secretario general del ICBF, PREVIA DELEGACION que le hiera [sic] la directora nacional para ello, sin embargo, pese a no estar facultada la directora regional del ICBF, CHOCO, dio por terminada una vinculación sin tener competencia para ello, pues de acuerdo con la ley 489 de 1998, articulo [sic] 11, la facultad delegada por la directora nacional del ICBF a la secretaria general del ICBF, ES INDELEGABLE, en ese orden de estado de cosas, si el nombramiento de los supernumerarios es de resorte del director nacionales [sic], la desvinculación de estos, sigue siendo competencia de la dirección nacional, por ende, como quiera que no hubo delegación en la directora encargada del ICBF, REGINAL [sic] CHOCO, para el retiro del señor ISRTRAEL [sic] PEÑA MONDRAGON, y menos en la secretaria general, quien dio por terminada la vinculación del señor Mondragón, es decir, la directora encargada del icbf - choco [sic] carecía de competencia para ello».

Dicho en otras palabras, «las facultades asumidas de hecho por la directora encargada del ICBF Regional Chocó, de dar por terminado la vinculación del actor judicial, se opone al principio de delegación, ley 489 de 1998, puesto que es esta misma norma, la que faculta a la Secretaria General del ICBF, nombrar y dar por terminada las relaciones de trabajo del personal supernumerario vinculado al ICBF de las regionales». 2.

Contestación de la demanda. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que «la vinculación de supernumerarios se realiza mediante resolución administrativa en la cual se hace constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse», por lo que «De esta manera se procedió en el caso del señor ISRAEL PEÑA MONDRAGON, ya que mediante Resolución No. 000168 del 28 de enero de 2008, se indicó que su vinculación era como supernumerario, de conformidad con lo previsto en la Resolución No. 3724 de 2007 mediante la cual se establecieron las actividades del personal supernumerario para apoyar los procesos de fiscalización, pre jurídico y cobro coactivo del ICBF, circunstancia que fue prorrogada hasta el día 30 de junio de 2013, conforme consta en las Resoluciones No.9082 de 2012 emitida por el Director General y No. 9883 del 27 de noviembre de 2012 emitida por la Secretaría General, sin que existiera obligación legal alguna para que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF prorrogara o hiciera una nueva vinculación».

Que «el señor Israel Peña Mondragón ostenta el estatus de pensionado de la Policía Nacional, hecho reconocido por el demandante en la acción de tutela 2013-00098 y que se prueba con los diferentes documentos que reposan en el expediente administrativo y con la constancia expedida el 19 de abril del 2018 por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; por lo que no es aceptable que el demandante sostenga que el ICBF no tuvo en cuenta su estado de pre pensionado cuando ya devengaba una pensión con cargo al Estado, desconociendo una prohibición de rango constitucional al pretender recibir doble derogación».

En lo atinente al silencio administrativo aducido por el actor, sostuvo que «en las bases de datos del ICBF no se registró el documento aportado a la demanda con referencia “Recurso de reposición y subsidio de apelación del oficio No.003636 del 29 de junio de 2013"; pues el mismo no cumple con las características de identificación que para la época se utilizaba para toda la correspondencia que ingresaba a la Regional ICBF Chocó; lo que permite inferir que dicho documento no fue radicado en la Oficina de Gestión Documental y prueba de ello es que el documento no cuenta con el sello de radicación oficial del ICBF en el que se distingue el nombre de la Entidad, seguido del nombre de la Regional, número de radicación interna, nombre de quien recibe y fecha, es decir, el supuesto acto ficto demandado no cumplió con los requisitos generales que exige el procedimiento administrativo, por lo que no operó el silencio administrativo».

Como excepciones propuso las que denominó: caducidad, prescripción, ausencia de reclamación administrativa y cobro de lo no debido. En relación con el primer medio exceptivo, dijo que «la litis se centra en la desvinculación del señor Peña en su calidad de supernumerario, la cual se realizó por medio de la Resolución No. 9883 del 27 de noviembre del 2012, comunicada en el oficio No. 007061 de 27 de noviembre del 2012, sin recibir objeción en su momento por el supernumerario demandante y no el oficio del 29 de junio del 2013, el cual fue una simple comunicación en el que la Regional ICBF Chocó ejerció funciones de control sobre la entrega de las actividades que estaban a cargo del supernumerario»; en consecuencia, «la Resolución que debió ser demandada fue la No. 9883 del 27 de noviembre del 2012 “Por la cual se prorroga la vinculación de personal supernumerario para apoyar procesos de fiscalización, prejurídico y cobro coactivo en el ICBF y se causan unas novedades”, porque esta fue la que estableció claramente en el artículo primero que la fecha real de la desvinculación del señor Israel Peña Mondragón era hasta el 30 de junio de 2013», pero «la demanda fue presentada el 16 de enero del 2018, es decir, más 5 años después de haber operado el fenómeno de la caducidad, sin que se haya suspendido».

No obstante, «en el hipotético caso en que el honorable Tribunal considere que el oficio 003636 de fecha 29 de junio de 2013 es un acto controvertible por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, también es claro que operó el fenómeno jurídico de la caducidad en razón a que ese supuesto acto fue conocido por el señor Peña el 02 de julio del 2013, por lo que la oportunidad para presentar la acción era hasta el 01 de noviembre del 2013 y la demanda fue radicada el 16 de enero del 2018.

Lo anterior, aun cuando la solicitud de conciliación presentada por el señor Israel ante la Procuraduría General de la Nación con radicado No. 1242 del 23 de septiembre del 2013 suspendió el término de caducidad por 3 meses (artículo 21 de la Ley 640 de 2001), pero que con extraña razón el demandante solo presentó la demanda hasta el año 2018».

Que «también debe el magistrado valorar las consideraciones de defensa presentadas por el ICBF en el entendido en que el demandante no agotó los requisitos de procedencia al no agotar la vía administrativa, pues se insiste, en los archivos del ICBF no consta la radicación del documento con asunto “Recurso de reposición y subsidio de apelación del oficio No. 003636 del 29 de junio de 2013" y prueba de ello es que no cumplen con las características de identificación que para la época se utilizaba para toda la correspondencia que ingresaba, lo que también hace inviable la configuración de un acto presunto o ficto». 3.

Audiencia inicial. En la audiencia inicial celebrada el 31 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo del Chocó, en lo que respecta a las excepciones de caducidad y prescripción, advirtió que por su connotación de mixtas y en los términos en las que fueron planteadas por la demandada, se diferiría su resolución a la sentencia. 4. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Chocó[2], mediante sentencia proferida el 31 de agosto de 2022, declaró probada la excepción de caducidad y negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas), al considerar: […] la acción de Nulidad y restablecimiento del derecho debía instaurarse dentro de los 4 meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, empero, como el oficio 003636 del 29 de junio de 2013 fue notificada [sic] en 2 de julio de 2013, es claro que la demandante tenía para accionar hasta el 3 de julio de 2016, pero como la demanda fue presentada con solicitud de suspensión de medida cautelar el 16 de enero de 2018, cuando ya había caducado el medio de control.

Así las cosas, y atendiendo los postulados del artículo 136 del C. de P.A. y de lo C.A., el cual otorga al Juez especializado de esta jurisdicción, competencias legítimas para declarar de oficio la excepción de caducidad, siempre que la encuentre probada en el proceso, situación que puede ocurrir en cualquiera de las instancias, sin que por ello haya violación al debido proceso o afectación a derechos fundamentales, se declarará así en la parte resolutiva. 5.

El recurso de apelación. El demandante interpuso recurso de apelación, con el propósito de que se revoque la anterior providencia, para lo cual arguye que se encuentra probado dentro del expediente que, mediante memorial del 7 de julio de 2013, interpuso recursos de reposición y apelación en contra del oficio del 29 de junio de 2013, notificado el 2 de julio de 2013, pero no obtuvo respuesta; por consiguiente, «se evidencia dentro del sub- judice, la falta de pronunciamiento expreso de la demandada - Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF, con relación al recurso de reposición y apelación interpuesto el día 7 de julio de 2013, contra oficio 003636 del 29 de junio de 2013, notificada [sic] en 2 de julio de 2013», por lo cual «al estar frente a un silencio administrativo negativo en recurso, olvido [sic] el magistrado ponente, Dr. ARIOSTO CASTRO PEREA, que según el artículo 164, Núm. 1, literal D, de la ley 1437 de 2011, estos actos fictos o presunto [sic] producto del silencio administrativo negativo, pueden ser demandado directamente por la parte interesada y en cualquier tiempo».

Que con esta omisión se «[…] en peligro la protección y efectividad de los derechos subjetivos del señor ISRAEL PEÑA MONDRAGON, a la seguridad social en pensiones, pues este contaba con más de 18 años de servicio al estado y a la fecha en que se retiró del servicio, esto es, 29 de junio de 2013, contaba con 60 años de edad, es decir, le hacían falta menos de tres años para obtener el disfrute de la pensión de vejez, lo que evidencia que el doctor ARIOSTO CASTRO PEREA, en el "estudio minucioso que hizo del caso" no tuvo presente la condición del señor ISRAEL PEÑA MONDRAGÓN, de pre- pensionado, desconociendo de esta manera los principio [sic] de solidaridad y dignidad humana que pregonan los artículos 1 y 2 de la carta superior de Colombia […]».

Por último, solicita revocar la condena en costas, porque «no se demostró que la demandada Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF, hubiera efectuado gastos o costos en el proceso, pues el solo hecho de ser derrotado en el proceso no justifica tal condena». 6. Alegatos de conclusión. Mediante auto de 18 de julio de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar; no obstante, la señora procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto. 6.1 Concepto del Ministerio Público.

La señora procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado solicita confirmar el fallo de primera instancia, por cuanto las pretensiones del presente medio de control no corresponden a las señaladas en la solicitud de conciliación judicial radicada el 29 de septiembre de 2013, pues en el presente asunto todas ellas son consecuentes con la declaración de la existencia del acto ficto negativo, a lo cual no habría lugar por la ausencia de prueba válida y suficiente de la que se establezca con plena certeza que el documento fue efectivamente presentado por el conducto regular y conforme a los procedimientos internos previstos por la entidad.

Considera esa delegada del Ministerio Público que el acto administrativo que define y determina la prórroga de la vinculación como supernumerario, hasta el 30 de junio de 2013, es la Resolución «2083» (sic) del 27 de noviembre de 2012, que fija una condición resolutiva, la cual una vez verificada, deja de surtir todos sus efectos, por lo tanto, los oficios de 27 de noviembre de 2012, por el cual fue comunicada esta prórroga, y 3636 del 29 de junio de 2013, son actos de mero trámite y ejecución, no susceptibles de cuestionamiento en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Concluye que evidenciada la inconsistencia del trámite de la conciliación prejudicial y ante la ausencia de recursos en contra del acto administrativo que en realidad puso fin a la vinculación laboral del actor, Resolución «9083» del 27 de noviembre de 2012, por la cual se prorrogó la vinculación como supernumerario hasta el 30 de junio de 2013, retiro que se hizo efectivo el 2 de julio de 2013, la acción caducó el 3 de noviembre del mismo año. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)[3], el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

Problemas jurídicos. En los términos del recurso de apelación interpuesto por el accionante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó, que declaró probada la excepción de caducidad del medio de control. Para el efecto se analizará si operó dicho fenómeno jurídico-procesal y, en caso negativo, si le asiste o no razón jurídica al actor para reclamar la nulidad del acto ficto o presunto respecto de los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el oficio 3636 de 29 de junio de 2013, por el cual se da por terminada su vinculación en el cargo de técnico administrativo (supernumerario), código 3124, grado 6, de la planta global del ICBF.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordará, en primer lugar, lo atinente a la excepción de caducidad del medio de control y, en caso de que se concluya que no opera en este asunto, se examinarán los cargos de nulidad invocados por el accionante en el escrito de demanda de cara al marco normativo y jurisprudencial aplicable. 2.1.

Sobre la excepción de caducidad del medio de control. En relación con la oportunidad para incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 164 (numeral 2, letra d) del CPACA prescribe que «Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales».

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 118 (incisos 7° y 8°) del Código General del Proceso (CGP)[4], aplicable por remisión del 306 del CPACA, (i) «Cuando el término sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes y año. Si éste no tiene ese día, el término vencerá el último día del respectivo mes o año. Si su vencimiento ocurre en día inhábil se extenderá hasta el primer día hábil siguiente»; y (ii) «En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial ni aquéllos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el juzgado».

Así mismo, el artículo 62 de la Ley 4ª de 1913, «Sobre régimen político y municipal», dispone que los plazos «[…] de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil». Por su parte, el artículo 3 del Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009[5], acerca de la suspensión del término de caducidad de las acciones contencioso-administrativas, hoy denominadas medios de control, durante el trámite de la conciliación extrajudicial, prevé: La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. Parágrafo único. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción. Así las cosas, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la notificación, comunicación, ejecución o publicación del acto, según el caso; término que, por ser en meses, se cuenta conforme al calendario y en caso de haber sido presentada solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público, aquel se suspende hasta cuando ocurra cualquiera de las circunstancias enunciadas en el precitado artículo 3 del Decreto 1716 de 2009.

Por otra parte, también cabe precisar que, entre los requisitos de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando se demanda la nulidad de un acto administrativo de contenido particular, se encuentra el establecido en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA consistente en «haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios», el cual no resulta exigible cuando haya operado el silencio administrativo negativo respecto de la primera petición, por lo que en este caso se podrá demandar directamente el correspondiente acto ficto o presunto; de igual modo, en el evento que las autoridades administrativas no hubieren dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, tampoco se requerirá. Respecto de los recursos procedentes contra decisiones de carácter administrativo, el artículo 74 del CPACA prevé (i) el de reposición, que debe formularse ante quien expidió el acto con la finalidad de que lo aclare, modifique, adicione o revoque;

(ii) el de apelación, el cual se presenta con el mismo propósito que el anterior, pero ante el superior inmediato del funcionario que lo emitió; y (iii) el de queja, que cabe contra el acto que rechace el de apelación. En lo que se refiere a su obligatoriedad, el artículo 76 del CPACA, además de establecer el plazo para la interposición de los recursos de reposición y apelación (10 días siguientes a la notificación personal o por aviso o al vencimiento del término de publicación, según el caso), determina que el segundo de estos medios de impugnación de actos administrativos en sede gubernativa será obligatorio para acceder a la jurisdicción, cuando sea procedente, el cual se podrá incoar en forma directa o como subsidiario del primero, mientras que los de reposición y queja son optativos o facultativos.

Ahora bien, el ejercicio de los mencionados recursos debe hacerse en la forma que determine el legislador, lo que tendrá relevancia para efectos del conteo de la caducidad del correspondiente medio de control; al respecto, esta Corporación[6] precisó: En efecto, para el caso que nos ocupa si se rechaza un recurso por haber sido presentado en forma extemporánea, ello implica que el acto inicial quedó ejecutoriado – en firme -, a partir del vencimiento del término que se tenía para su interposición, por cuanto precisamente el o los recursos se formularon a destiempo.

Hacer depender dicha ejecutoria del hecho de declarar la extemporaneidad del recurso implicaría desconocer el mismo sentido de la ley cuando determina que los actos administrativos quedarán en firme cuando no se interpongan recursos[7], concretamente, cuando éstos no se interpongan o se haga ello por fuera de término legal. Sobre el particular esta Corporación[8] en reciente pronunciamiento dijo lo siguiente: “…los términos de caducidad son de orden público y, en consecuencia, su cumplimiento debe verificarse en las condiciones fijadas por la ley.

Si se admitiera que la interposición irregular de un recurso en la vía gubernativa produjera el efecto de obligar a contar el término de caducidad a partir de la notificación del acto que se pronuncie sobre ese recurso improcedente o extemporáneo, la caducidad quedaría librada a la voluntad del particular quien, en esas condiciones, podría interponer, a sabiendas, un recurso improcedente con el único propósito de habilitar nuevamente la posibilidad de acudir a la acción judicial, a pesar de haber transcurrido ya el término de caducidad.

En consecuencia, solamente cuando el recurso en la vía gubernativa ha sido presentado en tiempo y con el lleno de los demás requisitos contemplados en la ley, el término de caducidad de la acción comenzará a contar a partir del día siguiente a aquel en que se notifique el acto por medio del cual se resuelve el recurso.” La anterior conclusión solo tiene una salvedad, consistente en que no se puede considerar en firme el acto inicial si al acudir a la vía judicial, dentro de la demanda respectiva, se cuestiona el acto que resuelve declarar la extemporaneidad del recurso y se fundamenta que sí fue formulado dentro del término oportuno. Esto, en la medida en que tal debate será precisamente uno de los objetos del proceso judicial, que puede dar lugar a determinar una de las siguientes tres situaciones: a) que efectivamente el rechazo del recurso por extemporáneo fue ilegal y por tanto el acto inicial no estaba en firma y debía resolverse el recurso, por lo que no podría considerarse el cómputo del término de caducidad desde la notificación inicial o b) en caso de concluirse lo contario, permitirá determinar que efectivamente el acto inicial quedó en firme dada esa extemporaneidad y c) en este último evento, de haberse presentado la demanda más allá del término de caducidad contado a partir de la notificación del acto inicial, concluir que el medio de control frente a aquel estaba caducado.

Ahora bien, en caso de no quedar ejecutoriado el acto inicial por estar pendiente la resolución de un recurso interpuesto con todos sus requisitos, el término de caducidad del respectivo medio de control o acción (como se denominaba en vigencia del C.C.A.), empieza a contarse a partir del día siguiente a aquel en que se notifique el acto a través del cual se resuelva el recurso, pues en este caso se aplica la regla de firmeza del acto administrativo a partir de la comunicación o notificación de este último.

(Numeral 2.º común del art. 62 del CCA y 87 del CPACA) En conclusión, amén de que uno de los requisitos de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de un acto de contenido particular es el ejercicio de los recursos que en sede administrativa son obligatorios por mandato del legislador, su interposición (incluso de los carácter facultativo) también debe ser en los términos indicados por este, por lo que su extemporaneidad o improcedencia no pueden convertirse en una habilitación para revivir la firmeza del acto inicial con la finalidad de contabilizar el término de caducidad a conveniencia del accionante.

En armonía con lo anterior, esta Subsección[9] ha afirmado que «que no puede predicarse la ocurrencia del fenómeno jurídico del silencio administrativo negativo, respecto a un recurso que es improcedente, por expresa disposición legal, por cuanto intentar un medio de impugnación que la ley no contempla para controvertir una decisión de la administración, equivaldría a no haberlo interpuesto, y como consecuencia lógica, no puede derivar en una situación de derecho que lo habilite para acudir ante esta jurisdicción».

En lo referente a los actos administrativos concernientes a retiros del servicio, expedidos en ejercicio de la potestad de libre nombramiento y remoción, esta Sala[10] también ha explicado que, de conformidad con el artículo 2° del CPACA, no son susceptibles de los recursos que prevé el legislador en el procedimiento administrativo regulado por la parte primera de dicho compendio normativo, por lo que una vez emitidos, simplemente procede su ejecución, y, en ese orden, el plazo para interponer la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se contabiliza desde dicha ejecución. 2.1.1 Hechos probados relevantes para la resolución de la excepción[11]. i) Certificaciones del área de gestión humana del ICBF, regional Chocó, de 5 de septiembre de 2007 y 22 de agosto de 2013, según las cuales el accionante prestó sus servicios (i) como contratista desde el 15 de febrero de 1995 y el último contrato se celebró el 3 de septiembre de 2007; y (ii) en el cargo de técnico administrativo, código 3124-06 (supernumerario), del 29 de enero de 2008 al 30 de junio de 2013 (pp. 29 y 30 del expediente digital). ii) Resolución 9883 de 27 de noviembre de 2012, emitida por la secretaría general del ICBF, por la que prorroga hasta el 30 de junio de 2013 la vinculación de personal supernumerario para desarrollar actividades netamente transitorias en la Dirección General y Regionales, apoyando procesos de fiscalización, prejurídico y cobro coactivo, dentro del cual se halla el accionante, como técnico administrativo 3124-6 (pp. 88 a 103 del expediente digital). iii) Oficio 3636 de 29 de junio de 2013 (p. 106 del expediente digital), por el cual la profesional especializada con funciones de directora (e) de la regional Chocó del ICBF le comunicó: En razón a que entró en vigencia la reforma tributaria ley 1607 del 26 de diciembre de 2012, la cual rige a partir del primero de enero de 2013; la Dirección Nacional manifiesta que el personal Supernumerario asignado a Recaudo, quienes vienen realizando actividades del cobro del 3% a favor del ICBF y debido a la citada reforma, muchas de estas actividades ya no las realizará el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, sino la DIAN y la UGPP, y no hay funciones para ser asignadas en el cargo que usted viene desempeñando en la oficina de Recaudo, nos permitimos reiterarle que su vinculación en el cargo de TECNICO ADMINISTRATIVO (Supernumerario) Código 3124 Grado 06, de la Planta Global del ICBF, llega hasta el 30 de junio de 2013.

Es importante recordar, que debe dejar acta de entrega del estado de las labores a su cargo, así como a la oficina de almacén los elementos devolutivos. Además aprovecho la oportunidad para exaltar la labor que usted desempeñó en pro de los derechos de los nin@s de nuestra institución. El citado oficio tiene fecha de recibido de 2 de julio de 2013 por parte del accionante. iv) Memorial que contiene recursos de reposición y en subsidio de apelación contra el oficio 3636 de 29 de junio de 2013 (pp. 38 a 41 del expediente digital), firmado por el actor y dirigido al ICBF, regional Chocó, dirección regional, con un sello de recibido de 7 de julio de 2013. v) Escrito de fecha 7 de marzo de 2014, pero con sello de entrada a la dirección general del ICBF el 14 de abril de 2014, en el que pide que anule el oficio 3636 de 29 de junio de 2013, al estimar que como fue nombrado por la sede nacional, carecía de competencia la regional Chocó para desvincularlo (pp. 108 y 110 del expediente digital), solicitud negada con oficio S-2014-008161-0101 de 12 de mayo de 2014, ya que la terminación de su vinculación está dada por la Resolución 9882 de 22 de noviembre de 2012 y no con el oficio 3636 de 2013, el que simplemente le recuerda la determinación adoptada por la dirección nacional del ICBF y se le pide que haga entrega del acta en la que conste el estado de las labores que se le habían asignado (p. 111 del expediente digital). vi) Acta de conciliación extrajudicial ante la procuraduría 41 judicial II para asuntos administrativos de 22 de noviembre de 2013, en la que se deja constancia que el accionante presentó solicitud de conciliación el 23 de septiembre de 2013 (pp. 28 y 29 del expediente digital, «c2 prueba»), en la que pidió que el ICBF asumiera su responsabilidad por el daño antijurídico causado con ocasión del oficio 3636 de 29 de junio de 2013 y procediera a su reintegro con el pago de lo dejado de recibir. vii) Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el accionante el 25 de marzo de 2014 con el fin de obtener la anulación del oficio 3636 de 29 de junio de 2013, rechazada por caducidad por medio de auto de 1° de diciembre de 2014 del Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó, confirmado el 30 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo del Chocó (pp. 56 a 65 del expediente digital, «c2 prueba»). viii) El presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue radicado el 19 de diciembre de 2017 ante la oficina judicial de Quibdó, recibido por la secretaría general del Tribunal Administrativo del Chocó el 16 de enero de 2018 (pp. 3, 44 y 45 del expediente digital). 2.3.

Caso concreto. El señor Israel Peña Mondragón acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para pedir la existencia y correspondiente anulación del acto ficto o presunto, en que incurrió el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, regional Chocó, frente a los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos el 7 de julio de 2013 contra el oficio 3636 de 29 de junio de 2013, por el cual se da por terminada su vinculación en el cargo de técnico administrativo (supernumerario), código 3124, grado 6, de la planta global.

El Tribunal Administrativo del Chocó declaró probada la excepción de caducidad y negó las pretensiones de la demanda, al considerar que como el oficio 3636 del 29 de junio de 2013 fue notificado el 2 de julio de 2013, el demandante tenía para accionar hasta «el 3 de julio de 2016», pero como la demanda fue presentada el 16 de enero de 2018, ya había caducado el medio de control.

El accionante, en su recurso de apelación, arguye que el a quo omitió valorar que, mediante memorial del 7 de junio de 2013, interpuso recursos de reposición y apelación contra el oficio 3636 del 29 de junio de 2013, pero como no obtuvo respuesta, se originó un acto administrativo ficto que lo habilitada para demandar en cualquier tiempo.

Conforme a lo anotado en el acápite precedente, se evidencia que al demandante se le prorrogó hasta el 30 de junio de 2013 su vinculación como supernumerario en el cargo de técnico administrativo, código 3124-06, mediante Resolución 9883 de 27 de noviembre de 2012, emitida por la secretaría general del ICBF; y a través del oficio 3636 de 29 de junio de 2013, la profesional especializada con funciones de directora (e) de la regional Chocó del ICBF le reitera que su vínculo «llega hasta el 30 de junio de 2013» y «que debe dejar acta de entrega del estado de las labores a su cargo, así como a la oficina de almacén los elementos devolutivos», notificado el 2 de julio del mismo año. Por lo tanto, con el oficio 3636 de 29 de junio de 2013 se materializó la decisión de la desvinculación del accionante como supernumerario, que, aunque ya se había limitado temporalmente por la Resolución 9883 de 27 de noviembre de 2012, en dicho oficio se explicitaron las razones por las cuales no era dable volver a prorrogarlo, no obstante, se reiteró que, como se dispuso en esa Resolución, su vínculo llegaba hasta el 30 de junio de 2013.

En consecuencia, habida cuenta de que con el oficio 3636 de 29 de junio de 2013 se ventilaron las razones por la cuales no era dable la prórroga de su designación como supernumerario y se hizo efectivo su retiro, el término de caducidad para demandar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de cuatro (4) meses debe contabilizarse a partir del día siguiente al que se notificó ese acto (2 de julio de 2013), pues aunque el retiro se hizo efectivo el día siguiente al término de su nombramiento (30 de junio de 2013), hasta el 2 de julio de 2013 conoció de la decisión de no prórroga.

En este orden de ideas, el demandante tenía hasta el 3 de noviembre de 2013 para incoar la demanda contencioso-administrativa, sin embargo, como formuló solicitud de conciliación prejudicial el 23 de septiembre de 2013 se interrumpió el término para interponer la demanda (faltando 1 mes y 12 días para su vencimiento), reanudándose el 23 de noviembre de 2013 (al haberse expedido la respectiva acta el día anterior), empero, el presente medio de control lo radicó el 19 de diciembre de 2017 (4 años después de dicha reanudación), cuando ya se había vencido ampliamente el plazo para incoarla[12].

Ahora bien, alega el actor que al censurar la legalidad de un acto administrativo ficto o presunto (al no obtener respuesta frente a los recursos de reposición y apelación que interpuso contra el oficio 3636 de 29 de junio de 2013) no le es oponible el fenómeno jurídico-procesal de la caducidad; no obstante, precisa la Sala que, como lo consignó en el acápite anterior, los actos que implican el retiro del servicio de un empleado público expedidos en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción no son pasibles de los recursos propios del procedimiento administrativo (reposición o apelación), en virtud del artículo 2 del CPACA, por lo que al ser manifiestamente improcedentes no puede predicarse el silencio administrativo negativo, so pretexto de acudir ante esta jurisdicción en cualquier tiempo, con el ánimo de revivir el término de caducidad que ya se encuentra vencido frente al acto administrativo inicial.

Amén de lo anterior, llama la atención de la Sala que con anterioridad a la presentación de este medio de control, el accionante había incoado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho persiguiendo únicamente la anulación del mencionado oficio 3636 de 29 de junio de 2013, que le fue también rechazada por caducidad y, en un intento de revivir esa oportunidad vencida, en este caso se limita a demandar la nulidad de un acto administrativo ficto o presunto frente a los recursos que interpuso contra ese oficio, los que, se insiste, son improcedentes y la oportunidad para demandar la tenía desde el día siguiente al cual fue notificado del citado oficio 3636 de 2013.

Por otra parte, la agente del Ministerio Público cuestiona la presentación de esos recursos administrativos, al advertir que el sello de radicación no corresponde al que usa habitualmente la entidad demandada, como lo planteó esta en el escrito de contestación de la demanda; sin embargo, el documento que los contiene no fue tachado de falso durante el trámite de primera instancia ni se allegaron las pruebas contundentes para establecer que el sello de radicación no corresponde al de la regional Chocó del ICBF; en todo caso, las razones esbozadas con anterioridad son suficientes para decretar la excepción de caducidad.

Así las cosas, hay lugar a declarar probada la excepción de caducidad del medio de control, como lo estimó el a quo en la sentencia que se recurre, lo que imposibilita a la Sala a emitir un pronunciamiento de fondo sobre la controversia. 2.4. Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Sin embargo, dado que el fallo apelado, en el ordinal segundo de la parte decisoria la condenó en costas, se dispondrá su revocatoria, conforme se ha precisado.

III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó, que declaró probada la excepción de caducidad del medio de control, excepto la condena en costas impuesta a la parte accionante, que se revocará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 31 de agosto de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Chocó declaró probada la excepción de caducidad del medio de control, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, excepto lo relacionado con la condena en costas, que se revoca.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Las presentes diligencias reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. [2] Magistrado ponente Ariosto Castro Perea. [3] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». [4] Que entró en vigor el 1° de enero de 2014 y en su artículo 626 (letra c) derogó el Código de Procedimiento Civil (CPC). [5] «por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001». [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A; consejero ponente William Hernández Gómez, proveído de 18 de febrero de 2016, expediente 47001-23-33-000-2012-00043-01(2224- 13). [7] Previsto por el artículo 62 num. 3.º del CCA, reproducido por el artículo 87 num. 3.º del CPACA. [8] Bogotá, tres (3) de abril de dos mil catorce (2014) Consejero Ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Radicación: 25000-23-27-000-2010-00041-01 [18801]. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: César Palomino Cortés, fallo de 2 de marzo de 2017, radicación 13001-23-33-000-2013-00224-01(2663-14). [10] Ibidem. «[…] la Sala reitera que frente a los actos de insubsistencia, expedidos en ejercicio de la potestad discrecional de libre remoción, estos simplemente se ejecutan, y se proscribe los recursos en su contra, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 del C.C.A. (hoy artículo 1 del CPACA), de suerte tal que, por tratarse de un retiro del servicio, el término para contabilizar la caducidad, debe realizarse a partir de la ejecución del acto, fecha que se hace necesaria establecer en el presente caso». [11] Las pruebas adosadas a las presentes diligencias se encuentran incorporadas en el expediente digital contenido en Samai. [12] Aunque el a quo determinó que tenía plazo hasta el 3 de julio de 2016 para incoar la demanda, no explicó el porqué de esta fecha, amén de que tomó la fecha de llegada de la demanda al Tribunal, cuando esta fue presentada en la oficina judicial del Chocó (como claramente quedó consignado en el acta de reparto de esa Corporación), no obstante, en todo caso se halla demostrada la extemporaneidad en su presentación.