CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2014-01562-02 (4388-2021) Demandante: María Concepción Trillos Amaya Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Temas: Reliquidación pensión, incompatibilidad entre salario y pensión SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por María Concepción Trillos Amaya contra la sentencia proferida el 20 de marzo de 2020 por la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones María Concepción Trillos Amaya presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de las siguientes resoluciones: i) GNR 129292 del 15 de abril de 2014 proferida por Colpensiones a través de la cual negó la reliquidación de la pensión por vejez y ii) VPB 25796 del 18 de marzo de 2015 mediante la cual la administradora revocó la anterior decisión y ordenó la reliquidación y el reintegro de algunos montos.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se reliquidara la pensión en cuantía del 75% de los salarios devengados en el último año de servicios, como la asignación básica, las primas 1 En adelante CPACA. Radicado: 08001-23-33-000-2014-01562-02 (4388-2021) Demandante: María Concepción Trillos Amaya de navidad, vacaciones, servicios y la bonificación por servicios, efectiva desde el 1º de febrero de 2011; ii) se suspendiera el cobro de $75’889.545 dispuesto en los numerales 8, 9 y 12 de la Resolución VPB 25796, iii) se pagara el reajuste anual según el índice de precios al consumidor; iv) se reconocieran los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y v) se condenara en costas y agencias en derecho. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - María Concepción Trillos Amaya nació el 8 de diciembre de 1949 y trabajó como empleada pública en la Universidad del Atlántico desde el 19 de mayo de 1976 hasta el 1º de febrero de 2011, fecha en la cual le fue aceptada la renuncia. Adquirió el estatus pensional el 8 de diciembre de 2004 cuando tenía 55 años de edad y 20 de servicios. - El entonces Instituto de Seguros Sociales2, hoy Administradora Colombiana de Pensiones3, le reconoció pensión de vejez a través de la Resolución 03679 del 8 de marzo de 2010, en virtud de la Ley 71 de 1988, por $6’570.465.
Cuya notificación tuvo ocasión el 27 de enero de 2011. El 6 de septiembre de 2011 Colpensiones resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión del 8 de marzo de 2010. - El 17 de abril de 2013, María Concepción Trillos Amaya solicitó a Colpensiones la reliquidación de su pensión con base en la Ley 33 de 1985, la cual fue negada mediante la Resolución 129292 del 15 de abril de 2014 y notificada el 12 de mayo de 2014.
El siguiente 26 de mayo presentó recurso de apelación en contra de esa decisión y posteriormente a través de la Resolución VPB 25796 la administradora ordenó la reliquidación de la prestación reconocida en virtud de la Ley 33 de 1985 efectiva desde el 1° de enero de 2012 y el reintegro de $75’889.549 por concepto de las mesadas percibidas entre el 1° de febrero de 2011 y el 31 de diciembre de 2011. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1,2 13, 25, 48, 49, 53, 83 de la Constitución Política; 1, 3 de la Ley 33 de 1985; 36, inciso 2, 273 de la Ley 100 de 1993; 4 del Decreto 691 de 1994 y la Ley 62 de 1985. En cuanto al concepto de violación, expuso4 que los actos demandados infringieron de manera directa las normas de rango constitucional y legal, además 2 En adelante ISS. 3 En adelante Colpensiones. 4 Folios 170 a 180.
Radicado: 08001-23-33-000-2014-01562-02 (4388-2021) Demandante: María Concepción Trillos Amaya de lo dispuesto en las sentencias del 18 de febrero de 2010 y 4 de agosto de 2010 proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior, porque la demandante resultó beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tal motivo le resultaba aplicable el régimen anterior al que se encontraba afiliada, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y la cuantía que por regla general debe aplicarse en el marco de los principios de legalidad y de inescindibilidad de la ley.
En este sentido y en virtud del principio de favorabilidad, la normatividad aplicable era la Ley 33 de 1985, por cuanto se toman en cuenta todos los salarios devengados en el último año de servicio. 1.2. Contestaciones de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos5: - La demandante desconoce que al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 implica que, respecto de la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, se rigen por la normativa derogada que en este caso es la Ley 33 de 1985; sin embargo, el ingreso base de liquidación es computado en los términos del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a los factores salariales que se tendrán como base para liquidar la prestación corresponden a los taxativamente señalados en la normativa que resulte vigente para la demandante, todos los demás emolumentos pagados al trabajador no crean la obligación de reconocerlos en calidad de salario. - La declaración de nulidad pretendida debe desestimarse, pues no se encuentra probada la ilegalidad de los actos acusados.
Propuso como excepciones las siguientes: i) prescripción, ii) falta de causa para demandar, iii) inexistencia de la obligación, iv) buena fe, v) compensación y vi) la genérica o innominada. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, en sentencia del 20 de marzo de 20206, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar, prescripción, buena fe y compensación propuestas por Colpensiones y negó las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto, se pronunció en estos términos: 5 Folios 233 a 238. 6 Folios 345 a 362. Radicado: 08001-23-33-000-2014-01562-02 (4388-2021) Demandante: María Concepción Trillos Amaya - Los requisitos exigidos en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo como beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben estudiarse en virtud de la Ley 33 de 1985; sin embargo, en relación con el IBL, la norma vigente es el aludido artículo 36 y en cuanto a los factores salariales que deben incluirse corresponden a los previstos de manera taxativa en el Decreto 1158 de 1994, en virtud de las reglas y subreglas fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 20187. - Como consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda, toda vez que los factores salariales susceptibles de incluirse en el IBL son la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados, las primas técnica, de antigüedad, ascensional y capacitación, las remuneraciones por trabajo dominical o festivo, y por trabajo suplementario o de horas extras o nocturnas y los gastos de representación, los cuales se encuentran enunciados en el Decreto 1158 de 1994. 1.4.
El recurso de apelación María Concepción Trillos Amaya interpuso recurso de apelación8 y expuso los siguientes argumentos: - Si bien en el 2018 cambió de manera radical la posición de la Sala Plena del Consejo de Estado, lo cierto es que el tribunal negó las pretensiones de la demanda sin declarar la nulidad de los actos demandados, lo cual impide que Colpensiones pueda reformar el régimen pensional aplicado, esto en virtud del principio de favorabilidad. - Asimismo, el a quo omitió resolver respecto de la fecha de efectividad de la prestación reconocida y declaró probadas las excepciones de prescripción, la inexistencia de la obligación, la falta de causa para demandar, la buena fe y la compensación sin que mediaran pruebas ni análisis alguno en la sentencia que, de manera congruente, llevaran a esa decisión, tampoco fue emitido pronunciamiento respecto de la Resolución VPB 25796 proferida el 18 de marzo de 2015 ni de los aspectos abordados en la fijación del litigio, como la fecha desde la cual fueron reconocidos los efectos fiscales de la pensión reconocida. 1.5.
Intervenciones en segunda instancia Comoquiera que durante el periodo para solicitar pruebas no se recibió petición alguna, la Secretaría de la Sección Segunda remitió el expediente para proferir el fallo de segunda instancia, sin que se hubiera emitido pronunciamiento de las 7 Expediente 2012-00143-01. 8 Folios 367 a 369. Radicado: 08001-23-33-000-2014-01562-02 (4388-2021) Demandante: María Concepción Trillos Amaya partes, el Ministerio Público o la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado9. 2.
Consideraciones 2.1. Problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿María Concepción Trillos Amaya tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez con efectividad a partir del 1º de febrero de 2011? ¿Resultó ajustada a derecho la orden de devolución de los valores pagados por concepto de las mesadas causadas durante el año 2011, de manera simultánea, con la percepción de salarios provenientes de la prestación de sus servicios en la Universidad del Atlántico? 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario El artículo 64 de la Constitución Política de 1886 disponía que nadie podía recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinaran las leyes. En efecto, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 señalaba que «el ejercicio de la docencia no ser[ía] incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario est[uviera] mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretar[ía el] retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad».
Por su parte, el artículo 76 del Decreto 1848 de 196910 dispuso: «Goce de la pensión. 1. La pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado mediante declaración jurada rendida ante un juez del trabajo de su domicilio o residencia, y en defecto de este, ante un juez civil».
En cuanto a la incompatibilidad con el goce de la pensión el artículo 77 ibídem precisó lo siguiente: «El disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963». 9 Conforme al informe de paso al despacho suscrito por la secretaria de la Sección Segunda, visible a folio 379. 10 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968».
Radicado: 08001-23-33-000-2014-01562-02 (4388-2021) Demandante: María Concepción Trillos Amaya El artículo 8 de la Ley 71 de 1988 se refirió a la efectividad de las pensiones en estos términos: «Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidos, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión. Para tal fin la entidad de previsión social o el I.S.S., comunicarán al organismo donde labora el empleado, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efecto de su retiro del servicio.
Para cobrar su primera mesada el pensionado deberá acreditar su retiro, mediante copia auténtica del acto administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por el Jefe de Personal de la entidad donde venía laborando, o de quien haga sus veces». Con la expedición de la Constitución Política de 1991, la disposición contenida en el artículo 64 se mantuvo en los siguientes términos: Artículo 128.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas [Resalta la Sala].
En atención a lo anterior, la Ley 4ª de 1992 en su artículo 19, dispuso lo siguiente: Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades [Resalta la Sala]. Radicado: 08001-23-33-000-2014-01562-02 (4388-2021) Demandante: María Concepción Trillos Amaya Esta disposición fue analizada por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, que respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 concluyó lo siguiente11: «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.
Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […] Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada». [Resalta la Sala].
De acuerdo con lo anterior, es claro que la voluntad del legislador con el referido artículo 19 era mantener vigente la excepción contenida en el Decreto 224 de 1972 que beneficiaba a los docentes que se encontraban pensionados y a aquellos que en un futuro cumpliesen con los requisitos para ser acreedores de una pensión de jubilación. En esa misma línea, la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, exceptuó del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma (hasta la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003) «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.» [Resalta la Sala].
En la disposición transcrita se lee que el legislador preservó la compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario devengado por el docente, compatibilidad de la cual pueden ser beneficiarios aquellas personas que acrediten los requisitos para que les sea reconocida una pensión y presten o llegasen a prestar sus servicios como docentes oficiales, teniendo en cuenta que son estos últimos quienes deben ser afiliados al FOMAG12. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de marzo de 2003, radicado 05001-23-31-000-1995-01799-01 (1577-2001), M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 12 Al respecto la Ley 91 de 1989 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dispuso lo siguiente: «Artículo 4.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y Radicado: 08001-23-33-000-2014-01562-02 (4388-2021) Demandante: María Concepción Trillos Amaya Valga precisar que esa disposición expresa que las prestaciones a cargo del FOMAG serán compatibles «con pensiones o cualquier clase de remuneración», es decir, no establece como requisito que la pensión haya sido reconocida bajo los requisitos de un régimen determinado.
En relación con la posibilidad de reintegrarse al servicio en alguno de los empleos enunciados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 196813 cuando ya se goza del beneficio de la pensión ya sea de jubilación o vejez, el Decreto 583 de 199514 previó que en esos casos los empleados «percibirán la asignación mensual correspondiente»; y «[e]n el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social».
Por su parte, el artículo 19 de Ley 344 de 199615, aplicable a los servidores públicos, precisa que el disfrute de la pensión de vejez y la permanencia en el servicio son incompatibles. Esto señaló la norma: Artículo 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.
Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones. [Resalta la Sala]. Al respecto, en sentencia del 3 de diciembre de 202016, la Sección señaló que «el fundamento de dicha incompatibilidad es la racionalización del gasto público, de modo que cuando la persona decide seguir vinculada al servicio público, el fondo de pensiones cuenta con ese dinero para las funciones solidarias y su (sic) opta por disfrutar de la pensión, se permite el acceso de otra persona al cargo».
De allí que los servidores públicos no puedan disfrutar de forma simultánea del salario y de la pensión. nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica» 13 «Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo.
Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando no sobre pase la edad de sesenta y cinco (65) años». 14 «Por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial». 15 Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-584 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de diciembre de 2020, radicado 05001 23 33 000 2015 01284 01 (1213-2019), M.P. Gabriel Valbuena Hernández.
Radicado: 08001-23-33-000-2014-01562-02 (4388-2021) Demandante: María Concepción Trillos Amaya Respecto de la exequibilidad de la incompatibilidad planteada en la Ley 4ª en cuanto a devengar dos pagos provenientes del erario la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993, consideró: «Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.
El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo». [Resalta la Sala]. 2.3.
Lo probado dentro del proceso En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - María Concepción Trillos Amaya nació el 8 de diciembre de 194917 y prestó sus servicios en la Universidad del Atlántico entre el 19 de mayo de 1976 y el 31 de diciembre de 2011 como empleada pública en el cargo de docente de tiempo completo. Entre el 1° de febrero de 2010 y el 31 de enero de 2011 percibió como salario la asignación básica, las primas de navidad, de servicios y de vacaciones, la bonificación por servicios y las vacaciones.
En esa oportunidad se reportó lo siguiente: «Nota: La señora MARÍA TRILLOS AMAYA, fue desvinculada de su cargo en la Universidad a partir del 01 de febrero de 2011 para ser ingresada en nómina de pensionados del Seguro Social. No obstante lo anterior, en aplicación de lo dispuesto en sentencia C-1037 de 2003, la Universidad continuó pagando sus salarios hasta el mes de diciembre de 2011, toda vez que el Seguro Social certificó su ingreso a nómina de pensionados solo hasta enero de 2012.
Entre enero y diciembre de 2011 no hubo aportes para pensión de conformidad con el artículo 4° de la ley 797 de 2003»18. - Mediante la Resolución 0003679 del 8 de marzo de 2010, fue reconocida la pensión de vejez por aportes y se dejó en suspenso el ingreso a nómina hasta la acreditación del retiro del servicio, en el marco de los artículos 7 de la Ley 71 de 1988 y 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, norma aplicable en virtud de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, por $5’853.816 con base en 1396 semanas cotizadas, con el ingreso base de liquidación correspondiente al 75% de $7’805.08819. 17 Según consta en la copia de su cédula de ciudadanía vista a folio 21. 18 En virtud de la certificación proferida el 13 de noviembre de 2014 por el jefe del departamento de gestión del talento humano de la Universidad del Atlántico, folio 48. 19 Folio 41 a 44.
Radicado: 08001-23-33-000-2014-01562-02 (4388-2021) Demandante: María Concepción Trillos Amaya - El 23 de diciembre de 2010 se dispuso el retiro del servicio de María Concepción Trillos Amaya a partir del 1° de febrero de 201120. - El 6 de septiembre de 2011, el ISS dejó sin efectos la Resolución 000156 del 14 de enero de 2011 mediante la 011082, por una indebida notificación y determinó el IBL con base en lo devengado en los últimos 10 años de servicios, sobre el 75% como tasa de reemplazo y ordenó el ingreso a nómina a partir del 1° de febrero de 2011 de la pensión de vejez por aportes reconocida por $6’570.46521. - A través de la Resolución GNR 129292 del 15 de abril de 2014 Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de vejez, por cuanto los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidarla son los enunciados en el Decreto 1158 de 1994 y el ingreso base de liquidación es el establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 199322. - El 18 de marzo de 2015, mediante Resolución VPB 25796, la administradora revocó la 129292 proferida el 15 de abril de 2014, en virtud del recurso de apelación presentado por María Concepción Trillos Amaya, reliquidó la prestación «con el promedio de lo reportado como ingreso base de cotización para el periodo comprendido entre el 1° de febrero de 2010 al 30 de enero de 2011», por $7’896.771 para el 2012, $8’089.452, $8’246.387 y $8’548.205 para 2013, 2014 y 2015 respectivamente, efectiva a partir del 1° de enero de 2012, ordenó a la demandante pagar a favor de Colpensiones la suma de $75’889.545 y al Fondo de Solidaridad Pensional devolver a la pensionada el valor de $854.165, en los siguientes términos: «Que en cuanto a la solicitud relacionada con liquidar la prestación tomando el 75% del promedio de todos los factores salariales pagados en el último año de servicio, es pertinente aclarar que para el período comprendido entre el 01 de febrero de 2011 al 30 de diciembre de 2011 no le figuran cotizaciones a esta Entidad por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por lo que no es jurídicamente viable liquidar teniendo en cuenta períodos para los cuales no realizó cotización al sistema, en consecuencia, se procedió a liquidar la prestación con el promedio de lo reportado como ingreso base de cotización para el período comprendido entre el 01 de febrero de 2010 al 30 de enero de 2011.
Que como quiera (sic) que la Universidad de atlántico realizó pagos al asegurado hasta el mes de diciembre de 2011, la presente prestación se reconoce a partir del 01 de enero de 2012. Que como quiera (sic), que la (sic) no se efectuaron cotizaciones por la universidad del atlántico para los periodos desde el 01 de febrero de 2011 al 31 de diciembre de 2011, no obstante no figuran los aportes para dicho período, se procederá a remitir copia de la presente resolución a la Gerencia Nacional de Aportes y Recaudos, para el cobro de dichas cotizaciones si es del caso […] EN CUANTO AL REINTEGRO DE UNAS SUMAS DE DINERO SE CONSIDERA: 20 Folios 45 y 46. 21 Folios 37 a 40. 22 Folios 32 a 35.
Radicado: 08001-23-33-000-2014-01562-02 (4388-2021) Demandante: María Concepción Trillos Amaya Que revisado el aplicativo de nómina de pensionados de Colpensiones, la señora TRILLOS AMAYA MARÍA CONCEPCIÓN […] mediante resolución 11082 del 06 de septiembre de 2011, fue incluido en nómina a partir del 01 de febrero de 2011. Que la señora TRILLOS AMAYA MARIA CONCEPCIÓN, percibió el valor del retroactivo pensional desde el reconocimiento de la pensión el día 01 de febrero de 2011 hasta su inclusión en nómina de pensiones el día 14 de marzo de 2012, y al mismo tiempo también recibió por parte de la UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO los pagos de su sueldo hasta el mes de diciembre de 2011, como se evidencia en la constancia expedida por la entidad en la que certifica que le fueron cancelados los sueldos hasta el mes de diciembre de 2011[…] Que el valor de $75’889.545 obedece a la suma neta girada y cancelada al pensionado, por concepto del pago de sus mesadas pensionales»23. 2.4.
Análisis sustancial En el marco de lo expuesto, la Sala encuentra que María Concepción Trillos Amaya es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que a su entrada en vigencia (1° de abril de 1994) contaba con más de 35 años de edad (nació el 8 de diciembre de 1949); por lo que tenía derecho a pensionarse con los requisitos previstos en el régimen anterior.
La demandante prestó sus servicios en la Universidad del Atlántico como empleada pública en el cargo de docente, por lo que le era aplicable el régimen pensional de los «empleados oficiales» previsto en la Ley 33 de 1985, de conformidad con el cual, quienes acumularan 20 años de servicios y contaran con 55 años de edad, podrían acceder a la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio percibido el último año de servicios.
Se advierte que la entidad demandada reconoció a la causante una pensión de vejez, para la cual tuvo como ingreso base de liquidación los últimos 10 años de servicios por valor de $6’570.465, con el porcentaje de liquidación del 75%. El 15 de abril de 2014 mediante la Resolución GNR 129292 negó la reliquidación de la pensión al considerar que los factores salariales a tenerse en cuenta eran los que se encontraban taxativamente en el Decreto 1158 de 1994 y que el IBL corresponde a lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Posteriormente, en la Resolución VPB 25796 Colpensiones ordenó el reintegro del valor de $75’889.545 que fue recibido por concepto de la mesadas causadas entre febrero y diciembre de 2011, de manera simultánea con el salario en su calidad de empleada pública en la Universidad del Atlántico, además reliquidó la prestación con fundamento en la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993, por el periodo comprendido entre el 1° de febrero de 2010 y el 30 de enero de 2011, efectiva desde el 1° de enero de 2012, en razón a que la demandante devengó salarios hasta diciembre de 2011. 23 Folios 151 a 164.
Radicado: 08001-23-33-000-2014-01562-02 (4388-2021) Demandante: María Concepción Trillos Amaya María Concepción Trillos Amaya acudió a la jurisdicción con el fin de que se declarara la nulidad de los actos mediante los cuales le fue negada la reliquidación de la prestación social y se le ordenó el reintegro de $75’889.545, en los términos señalados en el párrafo anterior, y como consecuencia solicitó que se ordenara la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios, conforme con lo dispuso en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
Las anteriores pretensiones fueron negadas por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, por cuanto, de conformidad con la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena del Consejo de Estado, solo le son aplicables las disposiciones de la mencionada Ley 33, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo.
Empero, la demandante apeló la decisión de primera instancia al considerar que los aspectos como la orden de reintegro del dinero percibido por concepto de mesada, de manera simultánea, con el salario y la fecha de efectividad de la prestación no fueron abordados por el tribunal, y en cuanto a los factores salariales indicó que si bien en la primera instancia fueron tenidas en cuenta las reglas y subreglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 para determinar el IBL, lo cierto es que al omitir la declaración de nulidad de los actos demandados a Colpensiones le quedó vedado modificar o realizar algún cambio al respecto.
De acuerdo con lo anterior, esta Sala centrará el estudio de los temas que no fueron objeto de estudio en la providencia refutada, comoquiera que de lo manifestado por la recurrente los factores salariales no fueron objeto de reproche en esta oportunidad. No obstante, si la demandante pretendiera la reliquidación con la inclusión de los salarios devengados en el último año de servicios, implicaría que el cómputo se realizara en virtud de las reglas de unificación de la Sala Plena de esta Corporación del 28 de agosto de 2018, lo que desmejoraría su prestación en atención a que la liquidación en el acto demandado se realizó con el promedio del último año de servicios.
Empero, en consideración al principio de «interés en la pretensión u oposición, para la sentencia de fondo o mérito», con fundamento en el cual, en materia laboral, esta Corporación24 ha considerado que a través del ejercicio del medio de control el demandante busca satisfacer un derecho que le represente una mejora frente a lo inicialmente reconocido, o dicho en otros términos, obtener un beneficio, en condiciones normales; de manera que en aquellos casos en los que no media demanda de reconvención el resultado de su proceso no puede conllevar consecuencias que alteren el estado de las cosas a como se encontraban antes de iniciar la demanda, es decir, el juez no puede hacer más gravosa la situación 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de marzo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2013-01223-00, M.P. César Palomino Cortés Radicado: 08001-23-33-000-2014-01562-02 (4388-2021) Demandante: María Concepción Trillos Amaya en la que se encontraba la demandante y que la motivó a acudir a la jurisdicción con el fin de acceder a un derecho del cual se considera es acreedora.
Ahora respecto de los otros aspectos de la apelación, la Sala encuentra que con fundamento en lo previsto por el artículo 128 de la Constitución Política, salvo las excepciones que la ley determine, las asignaciones pagadas por concepto de servicios prestados a las entidades públicas resultan incompatibles con el disfrute de pensiones de jubilación o vejez.
En efecto, el salario producto del desempeño de un empleo público es incompatible con el goce de la pensión. Sobre el particular, es preciso recordar que el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 de 1968, establece que las personas retiradas del servicio y con derecho a pensión, por regla general, no pueden ser reintegradas al servicio público, salvo ciertas excepciones, como cuando la reincorporación es para ocupar los cargos de presidente de la república, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, entre otros.
En la presente controversia, la demandante pretende que se ordene el pago de su pensión de jubilación a partir del 1º de febrero de 2011, fecha a partir de la cual adquirió el estatus jurídico de pensionada, asunto que implica el pago de dos asignaciones provenientes del erario, esto es, el salario que recibió en el 2011 por los servicios que prestó en la Universidad del Atlántico y la pensión de jubilación reconocida con sustento en los servicios prestados en esa entidad durante más de 20 años, por cuanto el pago de las mesadas causadas entre febrero y diciembre de 2011 fue ordenado con efecto retroactivo, según la Resolución 011082 del 6 de septiembre de 2011 y, como puede observarse, en ese año la institución académica continuó con el pago de los salarios, debido a que Colpensiones certificó su ingreso a nómina de pensionados hasta enero de 2012.
Por lo anterior, no se modificará la fecha tenida en cuenta por la administradora de pensiones en uno de los actos demandados, esto es la Resolución VPB 25796 de marzo de 2015 respecto de la efectividad de la prestación reconocida a favor de María Concepción Trillos Amaya, pues como se expuso en líneas anteriores, la reliquidación de la prestación en tal sentido, le impondría someterse a las reglas y subreglas establecidas por esta corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en cuanto al periodo a tenerse en cuenta a efectos de la liquidación. Así las cosas, la orden de devolución del valor pagado por concepto de mesadas encuentra respaldo en la disposición del artículo 128 Constitucional, al tratarse de montos provenientes de la incompatibilidad existente entre la pensión por vejez y el salario, la cual se reconoció inicialmente a partir del 1º de febrero de 2011.
Como consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, Radicado: 08001-23-33-000-2014-01562-02 (4388-2021) Demandante: María Concepción Trillos Amaya mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, negó las pretensiones de la demanda presentada por María Concepción Trillos Amaya, pero por las razones expuestas en esta decisión. 2.5.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.25 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que lo dispuesto por Colpensiones respecto de la fecha de efectividad de la prestación reconocida y la orden de devolución de las mesadas pagadas durante el 2011 que fueron devengadas de manera simultánea con los salarios percibidos por la demandante, por concepto de la prestación de sus servicios profesionales, resulta amparado por 25 En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014).
Radicado: 08001-23-33-000-2014-01562-02 (4388-2021) Demandante: María Concepción Trillos Amaya el artículo 128 de la Constitución Política de 1991. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 20 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A dentro del proceso promovido por María Concepción Trillos Amaya contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por las razones expuestas en esta decisión. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.