Radicado: 11001-03-15-000-2022-02499-00 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02499-00 Demandante: CLARA MERCEDES LÓPEZ RODRÍGUEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado con el fin de obtener la reliquidación de la mesada pensional e inclusión de la prima técnica del orden territorial. Defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento de precedente judicial, procedimental por exceso ritual manifiesto y violación directa de la Constitución SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Clara Mercedes López Rodríguez, mediante apoderada judicial, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la vida digna, a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, que considera vulnerados con la sentencia de 11 de noviembre de 2021, que confirmó la providencia de 26 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año de servicio.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante sostuvo que nació el 21 de mayo de 1945 y prestó sus servicios en el sector público desde el 5 de agosto de 1974 hasta el 30 de abril de 2016, siendo el último cargo ocupado el de auxiliar administrativa en la Secretaría de Educación del Magdalena, por lo que adquirió el estatus pensional el 21 de mayo de 2000.

Aseguró que mediante Resolución No. 3393 de 24 de enero de 2005, Cajanal (hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP) le reconoció la pensión vitalicia de jubilación dando aplicación a la Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, con una tasa de reemplazo del 75% sobre el salario promedio de los últimos 8 años y 9 meses de servicio, esto es, entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2002 y los factores de asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad en cuantía de $342.081, siendo efectiva a partir del 1 de enero de 2003.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02499-00 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Sostuvo que la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena mediante Resolución No. 089 de 24 de febrero de 2016 formalizó el retiro del servicio a partir del 30 de abril de 2016.

Aseveró que durante el periodo anteriormente mencionado devengó, como fue certificado por el ente nominador, los factores de asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad y prima técnica. Refirió que el 29 de agosto de 2016 solicitó la reliquidación de la mesada pensional, con el fin de que se incluyeran todos los factores salariales que devengó antes de la fecha definitiva de retiro (30 de abril de 2016).

En concreto, pidió que se incluyeran la asignación básica, la prima técnica, la prima de antigüedad, la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad. La solicitud fue negada mediante Resolución No. RDP 049953 de 30 de diciembre de 2016 expedida por la UGPP, en la que la parte actora afirma, omitió pronunciarse o actualizar lo relacionado con la fecha efectiva de servicio, en tanto indicó que el contenido de la Resolución No. RDP 3393 de 24 de enero de 2005 estaba conforme a derecho y se había liquidado correctamente según el contenido de la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985 y los factores taxativamente descritos en el Decreto 1158 de 1994.

Aseguró que la decisión fue confirmada a través de la Resolución No. RDP 014536 de 6 de abril de 2017. Por lo anterior, la actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la UGPP, pretendiendo la nulidad de la Resoluciones No. RDP 49953 del 30 de diciembre de 2016 y No. RDP 014536 del 6 de abril 2017 y, en consecuencia, pidió que se liquidara su pensión de jubilación con el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año de servicio, tales como asignación básica, prima técnica, prima de antigüedad, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, con efectividad a partir del 1 de mayo de 2016 (exp.

No. 47001-23-33- 000-2017-00411-01). El Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia de 16 de octubre de 2019, negó las pretensiones de la demanda. La decisión se sustentó en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, en la que se indicó que para el cálculo del monto pensional el IBL se debe tener en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión o el tiempo que le hiciere falta para obtener el estatus pensional a la vigencia de la Ley 100 de 1993, si este fuere menor a diez (10) años, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según la certificación que expida el DANE de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 de la misma normativa.

Así las cosas, concluyó que no era procedente la liquidación de la pensión de jubilación con todos los factores devengados en el último año de servicio. Expresó que interpuso recurso de apelación con el propósito de que se revisara el monto de la mesada pensional y se verificara el monto liquidado como IBL, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación reconocida a la demandante no se encuentra ajustada a derecho, pues debió incluirse la prima técnica cotizada durante los últimos diez (10) años de servicios, esto es, entre el 1 de mayo de 2006 y el 4 de abril de 2016.

La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado por sentencia de 11 de noviembre de 2021, confirmó la sentencia de primera instancia. A su juicio, el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante se ajustó al Radicado: 11001-03-15-000-2022-02499-00 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 ordenamiento jurídico porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden de ideas, concluyó atendiendo la solicitud inicial de la demanda, que la actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiaria del régimen de transición solo se aplica el régimen previsto en la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo, más no frente al IBL pensional.

Además, en relación con la solicitud efectuada en el recurso de apelación, frente a que reliquide la pensión con el promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio incluyendo la prima técnica, precisó que “aún cuando en el Decreto 1158 de 1994 se incluye ésta como factor de liquidación, para el caso particular de la accionante, se tiene que en la condición de empleada del orden territorial, la prima técnica no constituye factor salarial”, por lo que ese factor no podía tenerse en cuenta en el IBL de la pensión de jubilación. 2.

Fundamentos de la acción La actora presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, al considerar que vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la vida digna, a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, al proferir la sentencia de 11 de noviembre de 2021 que confirmó la decisión de 16 de octubre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en la que se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho cuyas pretensiones tenían como propósito la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Indicó que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad dado que (i) goza de relevancia constitucional, pues el debate propuesto gira en torno a la configuración de los defectos fáctico, sustantivo, procedimental, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, teniendo en cuenta que con la emisión de la sentencia demandada se desconocieron sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la vida digna, a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social;

(ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial: (iii) cumple con el requisito de la inmediatez porque se interpuso antes de los seis (6) meses de plazo razonable fijado por la jurisprudencia; (iv) se describen los hechos que originaron la vulneración de los derechos fundamentales y (v) no se trata de una providencia judicial proferida en el marco de una acción de tutela.

Enseguida, manifestó que la providencia demandada incurrió en los siguientes defectos: Defecto fáctico, al no valorar “las documentales aportadas que certifican que (…) se retiró del servicio el 30 de abril de 2016, situación que no coincide con el acto administrativo cuya legalidad se declaró”, por cuanto en este se efectuó la liquidación con los factores salariales devengados del 1 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2002.

Aseguró que de haberse tenido en cuenta dicha fecha de retiro la liquidación debió efectuarse de conformidad con las subreglas establecidas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, es decir, “debía liquidarse el monto pensional teniendo en cuenta los factores legales del Decreto 1158 de 1994 devengados en el periodo real de los 10 años previos al retiro efectivo del servicio”.

Asimismo, advirtió que “desconoció las documentales aportadas que certifican que (…) devengó efectivamente y que efectuó los aportes correspondientes al factor Radicado: 11001-03-15-000-2022-02499-00 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 legal “prima técnica” por lo que encontrándose ello conforme a las subreglas que pretende subsumir, el fallo como el acto administrativo se encuentran viciados”.

Defecto sustantivo, “por aplicación indebida de las reglas y subreglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 a la luz del Decreto 1158 de 1994”, dado que debió incluirse en la liquidación pensional la prima técnica la cual fue devengada efectivamente durante los últimos diez (10) años de servicio teniendo en cuenta la fecha de retiro efectivo, es decir, el 30 de abril de 2016.

Al respecto, mencionó que en una sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, sin indicar su número de radicación, se estimó que la omisión del empleador en efectuar las cotizaciones sobre los factores salariales devengados no puede trasladarse al empleado por lo que debe efectuarse la liquidación pensional con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, pues el hecho de que el empleador no haya cumplido con la obligación de realizar las cotizaciones por dichos factores, no puede conllevar un obstáculo en el reconocimiento de los derechos pensionales.

Desconocimiento del precedente judicial, por no tener en cuenta las subreglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, según la cual, “la totalidad de factores a incluir en el IBL son aquellos que congruentemente correspondan a aquellos a los cuales se les efectuaron descuentos legales en tenor del Decreto 1158 de 1994”.

Defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, al haber aplicado un criterio formalista en cuanto a la pérdida de naturaleza salarial y legal del factor salarial de la prima técnica, por cuanto la vinculación inicial de la actora fue con una entidad del orden nacional (Ministerio de Educación Nacional), por lo que la transformación del cargo a uno de orden territorial a través del proceso de homologación de los empleos administrativos de las instituciones nacionales, no puede significar la pérdida de ese beneficio.

Máxime si se tiene en cuenta que en realidad continúo devengando la prima técnica y efectuó las cotizaciones respectivas como lo exigen el Decreto 1158 de 1994 y la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. Sobre este particular, citó “el fallo proferido el 21 de enero de 2016, radicado 73001-23-33-000-2014-00136-01 (4507-14), Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve”, en el que se indicó que la prima técnica no se pierde como consecuencia de la descentralización administrativa, que originó la homologación de los empleos administrativos de las instituciones educativas nacionales frente a las plantas de personal territoriales, toda vez que el derecho adquirido a disfrutar de una prima técnica fue respetado y garantizado a través del régimen de transición contemplado por el legislador extraordinario en el Decreto 1724 de 1997.

Manifestó que la sentencia demandada desconoció el principio de supremacía de la realidad sobre las formalidades “en tanto pretende hacerse prevalente un límite estrictamente formal respecto a la presunta improcedencia de un reconocimiento prestacional ya efectuado y respaldado por acto administrativo con legalidad no desvirtuada, el cual se destaca no resulta cuestionable o reprochable al empleado y mucho menos puede reprocharse con consecuencia en derechos adquiridos de naturaleza pensional.

Ahora pues, verifíquese que por superior a la naturaleza legal del reconocimiento prestacional está la “realidad” lo cual se relaciona con que [la actora] probó haber devengado efectivamente el factor Prima Técnica en cumplimiento de las condiciones legales para su reconocimiento, así mismo el empleador certificó no solo el devengo (sic) sino los descuentos efectuados en virtud de la taxatividad del Decreto 1158 de 1994 por lo que no puede, bajo el Radicado: 11001-03-15-000-2022-02499-00 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 contenido constitucional colombiano, pretender afectar con ilegalidad los hechos anteriores que implican derechos pensionales adquiridos por [la actora] con miras a que su pensión sea reconocida con inclusión de los factores sobre los cuales efectuó legales aportes sobre un factor que fue reconocido en virtud de acto administrativo que se presume legal y que es externo a sus prerrogativas individuales".

Violación directa de la Constitución, porque al negarse a ordenar la inclusión de la prima técnica se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la vida digna, a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social ya que con ello la mesada pensional que devenga es inferior al salario mínimo cuando en realidad el IBL debió fijarse “como mínimo en $2.012580,16 generando una mesada pensional efectiva a partir de 1 de mayo de 2016 no inferior a $1.580.014,97 liquidada teniendo en cuenta lo devengado por los factores legalmente contemplados en el Decreto 1158 de 1994: Asignación básica, Prima de Antigüedad y Bonificación por Servicios Prestados y Prima técnica, devengados efectivamente (…) durante los últimos 10 años de servicios teniendo en cuenta [la] fecha real de retiro efectivo del 30 de abril de 2016”. 3.

Pretensiones La accionante formuló las siguientes: “1. Se tutele los derechos fundamentales al Mínimo vital y móvil, Vida digna, Igualdad, Debido proceso, Seguridad Social en modalidad del reconocimiento oportuno e integral de la pensión por indebida cuantificación y liquidación del IBL en tenor de las reglas y subreglas ordenadas en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, principios de supremacía de la realidad sobre las formalidades, legalidad, y todos los que oficiosamente encuentre vulnerados en virtud de la decisión del Ad quem viciada por DEFECTO FÁCTICO, SUSTANTIVO, APLICACIÓN INDEBIDA O DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL, DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESIVA RITUALIDAD MANIFIESTA todo ello en TRANSGRESIÓN DIRECTA DEL CONTENIDO CONSTITUCIONAL. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” a proferir una nueva providencia en tenor del compendio normativo vigente y aplicable, la debida aplicación de las reglas y subreglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, los mínimos del debido proceso, legalidad y los principios constitucionales y contenciosos que se encuentren desconocidos. 3.

Que se reconozca personería en los términos el poder adjunto”. 4. Pruebas relevantes Mediante correo electrónico de 13 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo del Magdalena remitió copia digitalizada del expediente que contiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 47001-23- 33-000- 2017-00411-01, actora: Clara Mercedes López Rodríguez. 5.

Trámite procesal Por auto de 9 de mayo de 2022, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al Tribunal Administrativo del Magdalena y a la UGPP, como terceros interesados en el resultado del proceso En la misma decisión se ofició al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y al Tribunal Administrativo del Magdalena, en el evento de que el expediente hubiese sido devuelto, para que allegara copia digitalizada del proceso No. 47001-23-33-000- 2017-00411-01.

Actora: Clara Mercedes López Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02499-00 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 53282 a 53286 de 12 de mayo de 2022, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión1. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Por medio de memorial de 16 de mayo de 2022, la Consejera Ponente de la decisión demandada pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela o, en subsidio, que se nieguen las pretensiones formuladas por la actora. Aseguró que la señora Clara Mercedes López Rodríguez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendió la nulidad de las Resoluciones No. RDP 49953 del 30 de diciembre de 2016 que negó la reliquidación de la pensión de jubilación y No. RDP 014536 del 6 de abril 2017, que desató el recurso de apelación y confirmó en todas sus partes la decisión recurrida.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se liquide su pensión equivalente al 75% del promedio de todos los factores devengados por todo concepto en el último año de servicio, tales como asignación básica, prima de técnica, prima de antigüedad, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, efectiva a partir del 1 de mayo de 2016, se condene al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas, al pago de intereses, al pago de aportes a la seguridad social y que se condene en costas a la demandada.

Señaló que el litigio giró en torno a las reglas para el cálculo del IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a lo cual el juez de primera instancia resolvió negar las pretensiones de la demanda, para lo cual acogió el criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en cuanto a que el régimen de transición aplica única y exclusivamente respecto de la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo más no para el cálculo del IBL, pues este se debe liquidar de conformidad con lo establecido en el artículo 36 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Indicó que la demandante interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se diera aplicación al precedente judicial del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, en el sentido de incluir la prima técnica como factor salarial para calcular el IBL, al considerar que efectuó cotizaciones sobre dicho factor durante los últimos 10 años de servicios, esto es, entre el 1 de mayo de 2006 y el 4 de abril de 2016.

Advirtió que para resolver el recurso tuvo en cuenta que la señora Clara Mercedes López Rodríguez nació el 21 de mayo de 1945, que Cajanal (hoy UGPP) a través de la Resolución No. 3393 del 24 de enero de 2005 le reconoció pensión de jubilación, que adquirió el estatus jurídico de pensionada el 21 de mayo de 2000, que se retiró del servicio a partir del 30 de abril de 2016 y que ocupó como último cargo el de auxiliar administrativa en la Secretaría de Educación del Magdalena.

Manifestó que por esta razón dio aplicación a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado y determinó que no había lugar a la reliquidación de la pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales 1 La accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: notificaciones@organizacionsanabria.com.co; info@organizacionsanabria.com.co; notifsibarra@consejodeestado.gov.co; juandar86c@gmail.com; lyxim.rojas@gmail.com; fgrimaldos@consejodeestado.gov.co; tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co; stadmmgd@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadminmgd@notificacionesrj.gov.co; defensajudicial@ugpp.gov.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02499-00 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 devengados en el último año de servicio, pues el IBL debía calcularse con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales había cotizado la demandante durante el tiempo que le hacía falta para el reconocimiento de la pensión, lo que fue tenido en cuenta al momento de efectuar el reconocimiento a la actora.

Además, en cuanto a la prima técnica se precisó que aun cuando en el Decreto 1158 de 1994 se incluye ésta como factor de liquidación, para el caso particular de la accionante, por la condición de empleada del orden territorial, no constituye factor salarial y, por tanto, no puede incluirse dentro del IBL. En ese orden de ideas, aseguró que la demandante acudió a la acción de tutela con el fin de reabrir el debate que ya fue objeto de pronunciamiento por el juez natural del asunto, por lo que el asunto no cumple el requisito de la relevancia constitucional. 6.2.

Respuesta de la UGPP Por escrito de 16 de mayo de 2022, el subdirector de Defensa Judicial Pensional solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que la decisión demandada no incurrió en ningún defecto. Por el contrario, se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que reglamenta el asunto para determinar que no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez.

Agregó que la parte actora no puede usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la ley para el efecto. Por último, manifestó que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales, máxime cuando ya se ha pronunciado el juez competente de la causa.

De manera subsidiaria, pidió que se nieguen las pretensiones de la actora porque no se vulneró ningún derecho fundamental. Aseguró que en el caso bajo examen no se comprobó la existencia de un perjuicio irremediable o la afectación a los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, porque la accionante es titular de la pensión de vejez.

Refirió que la acción de tutela fue presentada como una instancia adicional, teniendo en cuenta que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, al proferir la sentencia de 11 de noviembre de 2021, efectuó el estudio sobre el asunto objeto de debate y resolvió confirmar la decisión que había negado las pretensiones de la demandante, lo que no hace posible volver a ventilar el mismo debate.

Asimismo, señaló que la decisión no pudo proferirse en un sentido distinto porque acató el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la liquidación del IBL a beneficiarios del régimen de transición. Manifestó que lo pretendido por la accionante es un reconocimiento exclusivamente económico, para lo cual no puede acudirse a la acción de tutela.

A lo que agregó que tampoco se cumplió con la carga argumentativa suficiente para habilitar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la aplicación normativa en el caso de la señora Clara Mercedes López Rodríguez indicó que es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que se demuestra porque a la entrada en vigencia de dicha norma contaba con más de 40 años de edad, por lo que eran aplicables las disposiciones de la Ley 22 de 1985, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y la tasa de remplazo.

Sin embargo, para la liquidación de la prestación (IBL) su situación se ceñía a lo dispuesto en el artículo 21 de la misma Radicado: 11001-03-15-000-2022-02499-00 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 norma según la cual: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Además, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta indicó que son únicamente aquellos contemplados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, a saber: “a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; [y] g) La bonificación por servicios prestados”.

Enseguida mencionó el marco jurisprudencial de la Corte Constitucional acerca de la forma como se debe liquidar las pensiones sometidas al régimen de transición, en donde se indica que dichas prestaciones se liquidan conforme a las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (entendido como tasa de reemplazo) del régimen anterior, concretamente, hizo referencia a las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, Auto 229 de 2017, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018.

Refirió que dicha postura fue aplicada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que se fijaron las siguientes reglas jurisprudenciales en torno al IBL en el régimen de transición: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198930.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición (…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Adicionalmente, afirmó que la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo expidieron la Circular No. 021 en diciembre de 2017, en la que previnieron a las autoridades públicas que administran el régimen de prima media con prestación definida, entre las que se encuentra la UGPP, para que acaten los preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales que definen los parámetros aplicables al régimen de transición y las conminó a evitar aplicar interpretaciones contrarias a las establecidas por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017.

Por último, resaltó que la acción de tutela no puede utilizarse con el fin de invadir el ámbito de competencia de otras jurisdicciones, pues en virtud del principio de Radicado: 11001-03-15-000-2022-02499-00 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 autonomía del que gozan las autoridades judiciales, las decisiones de los jueces no puedan ser interferidas, anuladas o cambiadas por otro juez o funcionario diferente al del proceso, que carece de competencia para decidir sobre el asunto en cuestión. 6.3.

El Tribunal Administrativo del Magdalena guardó silencio, aun cuando fue debidamente notificado del auto admisorio de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la vida digna, a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, con la sentencia de 11 de noviembre de 2021, que confirmó la providencia de 26 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, porque incurrió en los defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento de precedente judicial, procedimental y violación directa de la Constitución, al no tener en cuenta las subreglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, en virtud de las cuales la liquidación pensional debe efectuarse con la totalidad de los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, dentro de los que se encuentra la prima técnica de la que se comprobó que la actora efectuó las respectivas cotizaciones. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos3, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20124, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. 2 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 3 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 4 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02499-00 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico7;

(ii) Defecto procedimental absoluto8; (iii) Defecto fáctico9; (iv) Defecto material o sustantivo10; (v) Error inducido11; (vi) Decisión sin motivación12; (vii) Desconocimiento del precedente13 y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo14 y de la Corte Constitucional15. 5 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 7 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 8 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 9 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 10 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 11 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 12 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 13 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 14 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 15 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de Radicado: 11001-03-15-000-2022-02499-00 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Procedencia de la acción de tutela contra decisiones de altas cortes La Corte Constitucional ha indicado que cuando se trate de acciones de tutela dirigidas contra providencias emitidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, en atención a que “dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones”16, el mecanismo constitucional resulta más restrictivo.

Al respecto, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en las sentencias SU-050 de 2017 y SU-217 de 2019, señaló que: “la tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”17.

La acción de tutela contra providencias judiciales emitidas por las altas Corporaciones es más restrictiva debido al papel que desempeñan como órganos de cierre dentro de cada jurisdicción. Acerca de la importancia de la función de unificación jurisprudencial, la sentencia SU-081 de 202018 advirtió que “la misma constituye una vía para garantizar la unidad en el ordenamiento jurídico y preservar el derecho a la igualdad”.

Señaló que dicha labor “le otorga una fuerza vinculante especial a las decisiones que se adoptan por los órganos de cierre, motivada en la necesidad de preservar los derechos, principios y la estructura jerárquica de la administración de justicia (…)”. Agregó que como quiera que las altas cortes “se caracterizan por ser órganos colegiados, en los que los fallos se acogen mediante el sistema de mayoría, previa discusión amplia, profunda y pausada de los distintos temas objeto de conocimiento, en cuyo debate, por lo general, se advierten posiciones encontradas y pluralidad de argumentos que, bajo la lógica de la especialidad jurídica, buscan que la postura que se asuma sea la más acertada y acorde con las reglas de derecho que aplican en cada jurisdicción, para trascender al órgano que la adopta y repercutir en todas las instancias judiciales previas.

Este proceso de construcción implica que estas decisiones gozan de una razonabilidad jurídica que les es inherente, soportada en los principios de autonomía e independencia judicial, no solo cuando en su labor deben interpretar ley y el reglamento, sino también la Constitución”. Así, la Corte Constitucional en la mencionada sentencia de unificación precisó que el requisito de la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional, supone, en esencia, que la irregularidad se traduzca “(i) en una abierta contradicción con la Carta o (ii) con la jurisprudencia de este Tribunal, tanto en materia de control abstracto de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 16 Corte Constitucional, sentencia SU-050 de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 17 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 18 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02499-00 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 constitucionalidad, como en la definición del alcance y límites de los derechos fundamentales (…)”. Además, insistió en que se trata de un requisito distinto y adicional a las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, porque (i) éstas son comunes a todas las sentencias judiciales y en ellas no se verifica la mayor entidad y peso que tienen las decisiones de los órganos de cierre;

(ii) el control por vía de amparo opera como un juicio de validez, de modo que no basta con invocar un derecho o principio constitucional para que prospere la tutela, debe ahondarse en las razones que demuestran la existencia de un actuar “arbitrario, irrazonable o claramente lesivo de los mandatos de la Constitución” o de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y, por último (iii) este requisito actúa como un límite en las atribuciones del juez de tutela, en tanto “mantiene el equilibrio entre la procedencia del control de constitucionalidad y el papel que cumplen las máximas autoridades de cada jurisdicción, por lo que se exige una exposición clara, específica y directa sobre la entidad de la anomalía y la intervención del juez constitucional”19.

En suma, la acción de tutela contra providencias emitidas por órganos de cierre procede solo cuando se acredite la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional, en razón al rol de unificación de jurisprudencia desempeñan que en su respectiva jurisdicción y a la preservación de los principios de autonomía e independencia judicial propios del estado social de derecho. 5.

Estudio y solución del caso concreto 5.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia En el caso bajo estudio, se han superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, porque (i) el asunto goza de relevancia constitucional, toda vez que se debe definir si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora al proferir la decisión en la que se confirmó la sentencia de primera instancia que había negado las pretensiones de la demanda.

En este caso, aun cuando en ambas instancias se negaron las pretensiones, la Sala considera que la acción de tutela no fue iniciada como una instancia adicional pues el debate relacionado con la aplicación de la sentencia de 28 de agosto de 2018 y la inclusión de la prima técnica como factor de liquidación pensional, únicamente se ventiló en el trámite de segunda instancia;

(ii) no proceden recursos ordinarios contra la providencia objetada y los reproches no se enmarcan en alguna causal del recurso extraordinario de revisión (subsidiariedad); (iii) la sentencia de segunda instancia fue notificada el 12 de diciembre de 202120 y la acción de tutela se interpuso el 4 de mayo de 2022, es decir, cuatro (4) meses y veintidós (22) días después, dentro del término razonable de seis (6) meses que ha precisado esta Corporación21, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional22;

(iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal modo que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, la Sala procede a efectuar el estudio de fondo. 19 Corte Constitucional, sentencia SU-081 de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 20 Conforme a la información del sistema de consulta de procesos Justicia XXI. 21 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 22 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02499-00 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 5.2.

La autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados por la actora 5.2.1. La accionante consideró que se vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la vida digna, a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social con la providencia de 11 de noviembre de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en la que se confirmó la sentencia de 26 de octubre de 2019, emitida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por la actora con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año de servicio.

La solicitud de amparo se sustentó en que la providencia demandada incurrió en los defectos fáctico, sustantivo, por desconocimiento de precedente judicial, procedimental y violación directa de la Constitución, en tanto debió ordenarse la reliquidación de la mesada pensional con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, es decir, antes de su retiro efectivo (30 de abril de 2016) e incluyendo la prima técnica porque en virtud de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la liquidación pensional debe efectuarse con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, dentro de los cuales se encuentra el referido factor salarial.

Ahora bien, teniendo en cuenta que los argumentos expuestos para los defectos se encuentran estrechamente relacionados con la inclusión de la prima técnica en la mesada pensional con el promedio de lo devengado durante los últimos diez (10) años de servicio a partir de la aplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala abordará el estudio conjunto de los mismos. 5.2.2.

Resulta pertinente hacer referencia a las decisiones adoptadas en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, haciendo especial énfasis en la dictada por la autoridad judicial accionada, con el fin de resolver el problema jurídico. La accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones No. 049953 de 30 de diciembre de 2016 y No. RDP 014536 de 6 de abril de 2017 y, en consecuencia, que se ordenara a la UGPP la reliquidación de su pensión de jubilación “teniendo en cuenta para su cálculo el promedio del 75% de todos los factores devengados por todo concepto en el último año de servicio [1 de mayo de 2015 a 30 de abril de 2016], tales como asignación básica, prima técnica, prima de antigüedad, bonificación por servicio, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad y cualquier otro emolumento que la actora demuestre haber recibido en ese periodo como contraprestación de su relación laboral (…)”23.

La demanda se sustentó, al igual que la reclamación administrativa, en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado24. El Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia de 16 de octubre de 2019, resolvió negar las pretensiones de la demanda, dando aplicación a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a partir de la cual concluyó que el IBL al que tiene derecho la actora, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, corresponde “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o el tiempo que le hiciere falta para obtener el estatus pensional, a la vigencia de la Ley 100 de 1993, si este fuere menor a diez años, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según 23 Folio 35 del expediente ordinario. 24 Folio 39 del expediente ordinario.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02499-00 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 certificación que expida el DANE, conforme con el articulo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibídem, por lo que salta a la vista la conclusión de que en el presente caso no procede la reliquidación en los términos solicitados en el escrito de [la] demanda, esto es teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios”25.

Esa decisión fue apelada por la demandante, indicando que si bien la reclamación para la reliquidación de la pensión se inició bajo la vigencia de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo cierto es que con el cambio jurisprudencial que suscitó la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, se deben aplicar las nuevas subreglas que allí se enuncian, con el fin de revisar la liquidación efectuada, porque que la mesada pensional “tal y como fue reconocida e incluida en nómina, según Resolución No. 3393 de 24 de enero de 2005 no se encuentra ajustada a derecho, pues al acreditar (…) el retiro definitivo del servicio en el año 2016, la UGPP simplemente mantuvo incólume la liquidación efectuada en [el] mencionado acto administrativo, razón por la cual la señora CLARA MERCEDES LÓPEZ RODRÍGUEZ, a la fecha percibe una mesada muy inferior a la que se obtiene al efectuar el cálculo con lo cotizado en los últimos 10 años de servicio, comprendidos entre el 01 de mayo de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, teniendo en cuenta únicamente los factores salariales denominados Sueldo Básico, Prima de Antigüedad y Bonificación por Servicios Prestados (…), por lo cual no le asiste razón al Tribunal al negar las pretensiones en la medida en que el acto administrativo que la incluyó en nómina, data del 2005, con liquidación de factores devengados en el año 1994 a 2002, sin tener en cuenta que el retiro definitivo del servicio se produjo en el año 2016, sin que el Ente de Previsión ajustara la pensión”26.

La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia de 18 de noviembre de 2021, confirmó la decisión del a quo, pues atendiendo la solicitud inicial de la demanda, encontró que la actora “no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y tiempo de servicios previstos en la Ley 33 de 1985, y en consecuencia el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente ‘será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante el tiempo que les hiciere falta para el reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]’”.

Por lo anterior, concluyó que “el reconocimiento de la pensión de [la] demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico”, ya que el IBL pensional se calculó de forma correcta, con el promedio de los factores salariales devengados durante el tiempo que le hacia falta para la obtención del estatus pensional, es decir, del 1 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2002 y con la inclusión de los factores salariales correspondientes a la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, y la prima de antigüedad los cuales se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Además, luego de analizar lo relacionado con el periodo de tiempo en el que se debería calcular el IBL (el último año de salario o con lo que le faltare para obtener el derecho pensional), abordó la solicitud formulada en el recurso de apelación consistente en que se ordenara a la UGPP la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo la prima técnica, frente a lo cual le indicó a la accionante que “aún cuando en el Decreto 1158 de 1994 se incluye ésta como factor de liquidación, para el caso particular de la accionante, se tiene que en la condición de empleada del orden territorial, la prima técnica no constituye factor salarial” y, por tanto, no puede tenerse en cuenta a efectos de calcular el IBL. 25 Folio 336 del expediente ordinario. 26 Folio 347 del expediente ordinario.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02499-00 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 La decisión se sustentó en que la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 19 de marzo de 1998 declaró la nulidad del citado artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 que consagró dicho emolumento, al estimar que con la disposición acusada “(…) se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional”27.

Por esa razón, estimó que la prima técnica fue creada para los empleados del orden nacional por lo que este factor no puede tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación de la accionante, por ser una empleada del orden territorial. En ese orden de ideas, concluyó que “el reconocimiento de la pensión de la demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo [(lo que le faltare para obtener el estatus pensional)]; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en los últimos diez años de servicio (…)”. 5.2.3.

De acuerdo con lo anterior, la Sala no advierte que la providencia haya incurrido en alguno de los defectos invocados en el escrito de tutela, en tanto la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en la providencia demandada, dio aplicación al precedente que ahora es invocado como desconocido (sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018), y además le indicó de forma razonable a la actora que no era procedente acceder a la liquidación con los últimos diez (10) años de servicios porque lo correcto de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 era tener en cuenta el tiempo que al momento de entrar en vigencia dicha normativa le hacía falta para obtener el derecho a la pensión. Además, frente a la inclusión de la prima técnica se le explicó que al tratarse de una empleada del orden territorial dicha prestación no se considera como factor salarial y, por tanto, no cumple con lo exigido en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, en el que se establece que la prima técnica puede incluirse en el IBL pero cuando sea factor de salario.

Así mismo, aun cuando la actora mencionó que en la sentencia de 21 de enero de 2016, emitida por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación se concluyó que la prima técnica constituye un factor salarial computable en el IBL de la prestación pensional, la Sala encuentra que dicha postura no atiende el criterio actual y uniforme de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Al respecto, la jurisprudencia reciente de las Subsecciones “A” y “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado28 ha sido uniforme en cuanto a que la prima técnica no puede ser reconocida como un factor salarial en la liquidación de la pensión para los empleados de entes territoriales, ya que al declararse la nulidad del Decreto 2164 de 1991, que hacía extensiva la citada prima a los entes territoriales, mediante la sentencia de 19 de marzo de 1998, se entiende que esta norma fue retirada del ordenamiento jurídico y, por tanto, se considera que es una prerrogativa exclusiva de los empleados del orden nacional.

Por lo anterior, la Sala no encuentra que la decisión demandada haya incurrido en algún defecto, por el contrario, (i) aplicó correctamente las subreglas contenidas 27 Folio 376 del expediente ordinario. 28 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencias de 24 de junio de 2021 y de 29 de octubre de 2020, exp.

No. 19001-23-33-000-2017-00108-01 y No. 52001- 23-33-000-2013-00289-02, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencias de 20 de mayo de 2021, exp. No. 17001-23-33-000-2014- 00301-01 y No. 52001-23-33-000-2013-00283-01, C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02499-00 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 para negar la solicitud de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios y para determinar que la liquidación pensional con el promedio de los años que le hacían falta a la actora para obtener el estatus pensional (1 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2002) se acompasaba al ordenamiento jurídico y, por último, (ii) siguió de forma razonada la postura actual de la Sección Segunda de esta Corporación en cuanto a la imposibilidad de incluir la prima técnica en el IBL pensional de los empleados del orden territorial.

Así las cosas, la Sala negará las pretensiones formuladas por la señora Clara Mercedes López Rodríguez, por las razones expuestas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la señora Clara Mercedes López Rodríguez, quien actúa por intermedio de apoderada judicial, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO