Radicado: 11001-03-15-000-2022-04813-00 Demandante: Alba Liliana Restrepo Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04813-00 Demandante: ALBA LILIANA RESTREPO MEJÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Reliquidación de la pensión de docentes. Improcedencia de la acción por falta de relevancia constitucional porque se acude como instancia adicional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Alba Liliana Restrepo Mejía, mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital, así como los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y sostenibilidad financiera, que considera vulnerados con la sentencia de 24 de junio de 2022, en la que resolvió confirmar la providencia de 19 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, a través de la cual se negaron las pretensiones de reliquidación de su pensión de jubilación, en el marco de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho radicada bajo el No. 11001-33-35-022-2020-00237-00/01.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante indicó que mediante Resolución No. 386 de 22 de enero de 2019, se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, efectiva a partir del 18 de septiembre de 2018 donde se incluyeron los factores salariales denominados asignación básica, bonificación y prima de vacaciones. Manifestó que el 15 de enero del 2020 formuló petición radicada bajo el No. E-20 20-5802 (2020-PENS-000369), con el fin de que se revisara y ajustara el monto de la mesada pensional incluyendo “LA TOTALIDAD DE LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS al momento del retiro tales como PRIMA ESPECIAL, PRIMA DE SERVICIOS Y PRIMA DE NAVIDAD, Además se solicitó que de aquellos factores a los que no se les hubiese realizado los descuentos a seguridad social, se realizaran según corresponda”.

Mencionó que dicha solicitud fue resuelta por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a través de la Resolución No. 839 de 10 de febrero del 2020, “Por medio de la cual NEGÓ EL AJUSTE A LA RELIQUIDACION Radicado: 11001-03-15-000-2022-04813-00 Demandante: Alba Liliana Restrepo Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 y a su vez negó la suspensión y reintegro de los descuentos efectuados en salud en las mesadas adicionales”.

Por lo anterior, adujo que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con el fin de que se declarara la nulidad del referido acto administrativo y, en consecuencia, se ordenará, entre otros, el reintegro de los dineros descontados por concepto de aportes en salud que se le realizaron sobre la mesada adicional de diciembre y la revisión y ajuste de la liquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados de conformidad con la Leyes 57 y 153 de 1887, Ley 33 y 52 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 4 de 1992, Ley 60 de 1993, Ley 115 de 1993, Decreto 1073 del 2002.

En particular, la prima especial, la prima de servicios y la prima de navidad. El proceso correspondió por reparto al Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, que por sentencia de 19 de mayo de 2021 resolvió acceder únicamente a la pretensión relacionada con el reintegro de los dineros descontados por concepto de aportes en salud que se le realizaron sobre la mesada adicional de diciembre y la suspensión de los descuentos por aportes a salud sobre la citada mesada adicional.

En cuanto a la reliquidación de las mesadas pensionales las pretensiones fueron negadas, bajo el argumento de que los factores correspondientes a la prima especial, prima de servicios y prima de navidad no hacen parte de la base de cotización (IBC) y, por ende, no se pueden incluir en la base de liquidación de la pensión (IBL). Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 52 de 1985 y la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Por último, manifestó que interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en providencia de 24 de junio de 2022, en el sentido de confirmar en su totalidad la sentencia de primera instancia. 2. Fundamentos de la acción La actora interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, con el fin de que se deje sin efectos la sentencia de 24 de junio de 2022, en cuanto a la negativa de acceder a la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, a saber: prima especial, prima de servicios y prima de navidad.

Lo anterior, al considerar que resulta contrario a lo establecido en las Leyes 4 de 1992, 60 de 1993, 115 de 1995 y 812 de 2003, así como en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual el régimen de pensiones de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) es el contenido en la Ley 91 de 1989, la cual a su vez remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. Mencionó que aun cuando la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 28 de agosto de 2018, unificó su jurisprudencia en torno a los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios, lo cierto es que dicha decisión “no aplica a los docentes al servicio del estado, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se vincularon antes del 26 de junio de 2003”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04813-00 Demandante: Alba Liliana Restrepo Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Además, aseguró que si bien mediante la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE- S2-2019 de 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado se determinó que las pensiones de jubilación reconocidas por el Fomag para los docentes vinculados al magisterio oficial hasta el 25 de junio de 2003, por remisión de la Ley 91 de 1989 se deben liquidar con un IBL calculado de conformidad con la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, es decir, con los factores salariales que allí están enlistados, lo cierto es que de conformidad con lo establecido en el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 y el artículo 19 del Decreto 3063 de 1989, se consideran como factores salariales todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Indicó que de conformidad con lo resuelto por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, el cálculo del IBL debe realizarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema pensional, criterio que fue reiterado por el Consejo de Estado en la sentencia de 31 de octubre de 20191.

Por último, aseguró que la providencia demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pues no tuvo en cuenta la sentencia de 9 de abril de 2014, emitida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado2, así como la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que se establece que los factores salariales contemplados en la Ley 33 de 1985 no deben interpretarse de manera taxativa sino que son meramente enunciativos, en virtud de los principios de progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formas. 3.

Pretensiones La accionante formuló las siguientes: “PRIMERO: Comprobado como están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION "B" de fecha 24 de junio del 2022, mediante la cual CONFIRMA la sentencia 19 de mayo del 2021 proferida por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá Sección Segunda la cual NEGO LA RELIQUIDACION PENSIONAL.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de la señora ALBA LILIANA RESTREPO MEJIA, incluyendo TODOS los factores salariales devengados en especial LA PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA ESPECIAL Y PRIMA DE SERVICIOS.

TERCERO: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social.

CUARTO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala si es el caso oficiar al Juzgado Veintidós (22) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda para que allegue en su integralidad 11001-33-35-022-202000237-01, en dado caso de que el expediente administrativo haya sido devuelto al juzgado de origen”. 1 Exp.

No. 11001-03-15-2019-04192-00. 2 Exp. No. 25000-23-25-000-2010-00014-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04813-00 Demandante: Alba Liliana Restrepo Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 4. Pruebas relevantes Mediante correo electrónico de 29 de septiembre de 2022, la autoridad judicial demandada remitió copia digitalizada del expediente que contiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 11001-33-35- 022-2020-00237-00/01. 5.

Trámite procesal Por auto de 12 de septiembre de 2022, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag y a la Fiduprevisora S.A., como terceros interesados en el resultado del proceso. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 100045 a 100049 de 19 de septiembre de 2022, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión3. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” Mediante memorial de 22 de septiembre de 2022, el magistrado ponente indicó que se atiene a lo que se demuestre durante el trámite de la referencia, pues considera que las razones que sirvieron de fundamento a la providencia de 24 de junio de 2022 están consignadas en la parte motiva de esta. 6.2.

Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En escrito de 22 de septiembre de 2022, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad pidió que se desvincule del trámite constitucional, al considerar que no vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora. Indicó que la acción de tutela resulta improcedente ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales y la falta de prueba de la existencia de un perjuicio irremediable.

Además, resaltó que las autoridades judiciales gozan de autonomía e independencia “pues sólo así los casos puestos a su conocimiento podrán ser resueltos de manera imparcial, aplicando a ellos los mandatos abstractamente definidos por el legislador, de tal modo que verdaderamente se cumpla la esencia de la misión constitucional de administrar justicia”.

Expresó que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que no es responsable de la conducta cuya omisión genera la vulneración alegada, de modo que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones de la acción de tutela, más aún si se tiene en cuenta que los conflictos allegados se circunscriben a las actuaciones de las autoridades judiciales demandadas. 3 El accionante, las autoridades judiciales demandadas y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: scs02sb02tadmincdm@notificacionesrj.gov.co; scregtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co; rmemorialessec02sbtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co; tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co; tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; jadmin22bta@notificacionesrj.gov.co; admin22bt@cendoj.ramajudicial.gov.co; notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co; tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04813-00 Demandante: Alba Liliana Restrepo Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 6.3. Respuesta de la Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del Fomag A través de memorial allegado el 22 de septiembre de 2022, la Coordinadora de Tutelas de la Dirección de Gestión Judicial solicitó que se declare improcedente la acción de tutela y se ordene su desvinculación, porque se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva.

Aseguró que la solicitud de amparo resulta improcedente dado que “las autoridades judiciales que conocieron el proceso, actuaron conforme a la normativa establecida sin que se pueda aducir que los jueces hayan desconocido entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda”. Además, sostuvo que no es posible afirmar que se haya presentado transgresión alguna en contra de las garantías fundamentales de la accionante, pues se han observado las normas en garantía del principio al debido proceso, es decir, que la actuación fue adelantada en debida forma y atendiendo los procedimientos legales, tanto así que el juez teniendo las facultades para decretar algún tipo de nulidad y/o revocar la decisión adoptada, no lo hizo, situación que de contera evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en dicha instancia, razón por la cual adujo que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales. 6.4.

El Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, guardó silencio aun cuando fue debidamente notificado del auto admisorio de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital, así como los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y sostenibilidad financiera, supuestamente, al proferir la sentencia de 24 de junio de 2022, en la que confirmó la decisión de negar las pretensiones de reliquidación de su pensión de jubilación, pues (i) resulta contrario a lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en las Leyes 812 de 2003, 91 de 1989 y Ley 33 de 1985 y (ii) incurre en desconocimiento del precedente judicial, en tanto no tuvo en cuenta la sentencia de 9 de abril de 2014, emitida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado4, así como la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que se establece que los factores salariales contemplados en la Ley 33 de 1985, no deben interpretarse de manera taxativa sino que son meramente enunciativos.

De manera previa, la Sala deberá establecer si la acción de tutela cumple con el presupuesto de la relevancia constitucional. 4 Exp. No. 25000-23-25-000-2010-00014-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04813-00 Demandante: Alba Liliana Restrepo Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones5.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20056, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional7.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala8, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. 5 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 7 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201- 01. 8 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04813-00 Demandante: Alba Liliana Restrepo Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 iv. Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La accionante acudió a este mecanismo judicial de protección constitucional con el objeto de que se deje sin efecto la sentencia de 24 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, al considerar que desconoce lo expuesto en las Leyes 4 de 1992, 60 de 1993, 115 de 1995 y 812 de 2003 y en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, que excluye a los docentes del régimen general de pensiones.

Así como, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que indica que la mesada pensional de los docentes debe liquidarse con la totalidad los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Adicionalmente, aseguró que la providencia demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, porque no tuvo en cuenta las sentencias de 9 de abril de 2014, emitida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado y de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que se establece que los factores salariales contemplados en la Ley 33 de 1985, no deben interpretarse de manera taxativa sino que son meramente enunciativos, por lo que es posible incluir otros factores que hagan parte de la noción amplia de salario. 4.2.

Al respecto, la Sala observa que los reproches que sustentan la vulneración iusfundamental aquí alegada, no cumplen con el requisito general de procedencia de la relevancia constitucional, pues con el ejercicio de la acción de tutela la actora acude a los mismos argumentos que ya fueron expuestos ante las autoridades judiciales demandadas y que se resolvieron con suficiencia, como se expone a continuación: En primer lugar, cabe resaltar que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por la actora, con el fin de que se incluyera la prima especial, la prima de servicios y la prima de navidad en la liquidación de la mesada pensional, se sustentó en que el acto administrativo demandado no tuvo en cuenta que al haberse efectuado la vinculación desde el 13 de agosto de 1996, es decir, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se le debía reconocer y liquidar la Radicado: 11001-03-15-000-2022-04813-00 Demandante: Alba Liliana Restrepo Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 pensión de jubilación con un IBL del 75% equivalente al promedio mensual de todos los factores salariales del último año anterior al estatus pensional, como lo establece el artículo 15 numeral 1° Ley 91 de 1989, la cual su vez remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. Sobre el particular, solicitó que se diera aplicación a la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la que se establecía que los factores enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no son taxativos sino enunciativos, por lo que es posible desde una noción amplia de salario incluir otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio.

La demanda fue resuelta por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, en sentencia de 19 de mayo de 2021, en la que resolvió declarar la nulidad parcial del acto administrativo demandado en cuanto al reintegro de los dineros descontados por concepto de aportes en salud que se le realizaron sobre la mesada adicional de diciembre y a la suspensión de los descuentos por aportes a salud sobre la citada mesada adicional.

No obstante, en cuanto a la reliquidación pensional con la inclusión de la prima especial, la prima de servicios y la prima de navidad, resolvió negar las pretensiones. Lo anterior, acogiendo la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019, SUJ-014-CE-S2- 19, en la que, según indicó, se establecieron las siguientes reglas sobre el IBL en la pensión de jubilación y vejez de los docentes: “72.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. Luego de precisar dichas reglas, procedió a resolver el caso concreto en los siguientes términos: “8.14. En cuanto a la reliquidación de la pensión, de las pruebas aportadas al expediente, se advierte que la fecha de vinculación de la parte actora al servicio oficial docente fue el 13 de agosto de 1996; por lo que, el régimen aplicable a la demandante es el previsto en la Ley 91 de 1989, y tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal b del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 8.15.

Ahora bien, en atención a la regla fijada en la sentencia de unificación citada, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, debe estar compuesto por los factores estipulados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, pues sobre estos se tiene la obligación de realizar los aportes, esto es, (I) asignación básica mensual;(II) gastos de representación;

(III) prima técnica, cuando sea factor de salario, (IV) primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; (V) Radicado: 11001-03-15-000-2022-04813-00 Demandante: Alba Liliana Restrepo Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 remuneración por trabajo dominical o festivo;

(VI) bonificación por servicios prestados y (VII) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 8.16. Así las cosas, para la liquidación de la pensión de jubilación reconocida a la parte actora no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, como prima especial, prima de servicios y prima de navidad, puesto que estos factores no hacen parte de la base de cotización (IBC) y, por ende, no se pueden incluir en la base de liquidación de la pensión (IBL), de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, tal como se razonó en los actos administrativos acusados; en consecuencia, la parte actora no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, sobre la reliquidación de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores devengados en el año anterior al cumplimiento del status y por tanto, se acogen los argumentos expuestos por las entidades demandadas NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FOMAG-y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., máxime cuando la presente controversia fue definida por el Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, y esta constituye un precedente jurisprudencial de obligatoria aplicación, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 10 del C.P.A.C.A.”.

En este orden de ideas, sostuvo que no existían razones que llevaran a declarar la nulidad del acto administrativo demandado en cuanto a la reliquidación de la mesada pensional, por lo que resolvió negar las pretensiones. La parte accionante interpuso recurso de apelación en el que pidió que se revocara la decisión del a quo, al considerar que de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, los docentes están excluidos del régimen general de pensiones por lo que tienen derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida con el 75% del salario mensual promedio del último año incluyendo todos los factores salariales devengados siempre que se hayan efectuado las cotizaciones correspondientes.

La decisión de primera instancia fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, a través de sentencia de 24 de junio de 2022, en la que luego de hacer mención a la sentencia de unificación SUJ-14-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, resolvió lo siguiente: “(…) la Sala advierte que la demandante en su calidad de docente ingresó a prestar sus servicios en la Secretaría de Educación de Bogotá antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es el 13 de agosto de 1996, por lo que se encuentra regida por lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, por ser las normas legales vigentes dado que, tal como se expuso en el marco normativo de la presente providencia, las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, no consagraron un régimen especial en materia de pensión para los docentes y, por consiguiente, las citadas Leyes 33 y 62 de 1985 resultan aplicables en casos como este.

Así las cosas, se arriba a la conclusión de que el monto de la pensión para el caso particular de la demandante se logra teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro del servicio,, siempre que se encuentren relacionados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, tal como lo dispuso el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la reciente sentencia de unificación emitida el 25 de abril de 2019, dentro del proceso radicado 680012333000201500569-01, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. En ese orden de ideas, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del monto pensional son: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

Por tanto, atendiendo que el inconformismo de la señora Alba Liliana Restrepo Mejía radica en que en la liquidación de su pensión no se le incluyó la prima especial, de servicios y la prima de navidad; y, que dicho factor no se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985, se tiene que a la accionante no le asiste derecho al reconocimiento de los factores que demanda, ya que como quedó expuesto, solo habrá lugar a reconocer los Radicado: 11001-03-15-000-2022-04813-00 Demandante: Alba Liliana Restrepo Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 factores enunciados en la Ley 62 sobre los cuales se hayan efectuado aportes y como en este caso los factores reclamados por la demandante no están contenidos en dicha normativa, se concluye que el acto administrativo acusado continua gozando de presunción de legalidad.

Por otro lado, la Sala advierte que la sentencia de unificación emitida el 25 de abril de 2019 por el Consejo de Estado, resulta aplicable al caso concreto, dado que el juez al momento de proferir una decisión de fondo debe observar la jurisprudencia vigente para ese momento, tanto así que en el mencionado pronunciamiento, se señaló que las reglas jurisprudenciales que se fijaron aplicarían a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial por medio de acciones ordinarias, salvo los casos en que haya operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultarían inmodificables.

En ese entendido, se tiene que dichos pronunciamientos sí resultan aplicables a la situación particular de la señora Alba Liliana Restrepo Mejía, ya que su caso se encuentra en discusión en vía judicial y, por tanto, hay lugar a aplicar las reglas fijadas en las sentencias de unificación emitidas por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y de ser el caso de la Corte Constitucional”.

Por lo expuesto, resolvió confirmar la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda. 4.3. En suma, a juicio de la Sala, la demandante acudió a este mecanismo de protección constitucional presentando las mismas inconformidades expuestas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de la inclusión de la prima especial, la prima de servicios y la prima de navidad en la liquidación de su mesada pensional, motivo por el cual encuentra que el debate legal sobre los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación pensional de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se superó con suficiencia en el trámite judicial de primera y segunda instancia, en donde se negaron las pretensiones de la demanda en cuanto a ese punto.

En efecto, el estudio realizado en las sentencias objeto de reproche constitucional, dando aplicación a la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, deja claro que si bien los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en virtud de lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, están excluidos de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta para determinar el IBL son solo aquellos que se encuentran enlistados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 19859 y sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Dentro de dichos factores no se encuentran la prima especial, la prima de servicios y la prima de navidad que pidió incluir la demandante en su liquidación pensional. En tal virtud, lo que pretende la demandante es continuar con el mismo debate ante la jurisdicción constitucional, convirtiéndola en una instancia adicional, lo 9 “ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04813-00 Demandante: Alba Liliana Restrepo Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 que, a las claras, desconoce el carácter residual de este mecanismo constitucional.

Al respecto, se advierte que la actora no puede pretender que en sede de tutela se vuelva a revisar el debate planteado en el medio de control, por lo que entrar a resolver de fondo la solicitud de amparo implicaría efectuar el mismo estudio que realizaron las autoridades judiciales demandadas, lo que resulta abiertamente improcedente.

Además, aun cuando en esta ocasión se trajo a colación la sentencia de 9 de abril de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado10, que no fue ventilada en el trámite ordinario, dicha providencia reiteró un criterio jurisprudencial que ya no se encuentra vigente, según el cual era posible incluir en el IBL pensional factores salariales que no estuvieran debidamente enlistados, por lo que no amerita un estudio de fondo para determinar si fue o no desconocida.

Como lo advirtió recientemente la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022, la exigencia de la relevancia constitucional cumple con cuatro finalidades principales, a saber: “(i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal”11 (subrayas de la Sala).

Por lo anterior, indicó que cuando se interponga una acción de tutela contra providencia judicial el juez debe analizar: “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; (ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales.

Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales” 12. En conclusión, pretender que la acción de tutela se convierta en una tercera instancia de los procesos judiciales, no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural, pues se insiste, la acción constitucional no está instituida para discutir aspectos legales que ya fueron definidos de conformidad con el precedente judicial de unificación aplicable.

Por lo anterior, dado que la acción de tutela presentada por la señora Alba Liliana Restrepo Mejía fue promovida como una instancia adicional con el fin de debatir nuevamente si procedía la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados, cuestión que ya fue debidamente dilucidada en las dos instancias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional. 10 Exp.

No. 25000-23-25-000-2010-00014-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 11 M.P. Natalia Ángel Cabo. 12 M.P. Natalia Ángel Cabo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04813-00 Demandante: Alba Liliana Restrepo Mejía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Alba Liliana Restrepo Mejía, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO