CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C, veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-26-000-2023-00094-00 (69.959) Actor: Álvaro Mejía Mejía Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente Referencia: Nulidad __________________________________________________________________ Decide el despacho la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante1, una vez se ha surtido el traslado de la misma a la parte contraria2.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1. Mediante auto del 4 de julio de 20233, se admitió la demanda presentada por el señor Álvaro Mejía Mejía en contra de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, con el propósito de obtener la nulidad parcial del numeral 12.2 de la Circular Externa Única CCE-EICP-MA-06 Versión 02 del 15 de julio de 2022, cuyo tenor literal es el siguiente: “(…) Por tanto, cuando esta exigencia no se cumple, por no existir o por no producir efectos mientras carece de firmeza, impide que las personas puedan participar válidamente en procedimiento de selección. Así las cosas, la firmeza del RUP es una condición de ejecutoriedad para consolidar los efectos del acto administrativo de inscripción. En tal sentido, la inscripción debe estar en firme antes del cierre del proceso (…)”.

Solicitud de medida cautelar de suspensión provisional 2. La parte demandante, en escrito separado de la demanda4, solicitó la suspensión provisional del apartado cuestionado. Para estos efectos sostiene: (i) El aparte demandado es contrario a las disposiciones normativas contenidas en el artículo 6° de la Ley 1150 de 20075 y en el artículo 2.2.1.1.1.5.1. del Decreto 1 De conformidad con lo previsto en los artículos 125 y 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, que regulan lo relacionado en el trámite, el contenido y el alcance de las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2 En auto del 4 de julio de 2023, se corrió traslado de cinco (5) días a la parte demandada, para que se pronunciara sobre la solicitud de suspensión provisional 3 En el auto admisorio de la demanda se ordenó notificar a la Unidad Administrativa Especial – Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4 Índice 2, Samai. 5 “Artículo 6.

Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00094-00 (69.959) Actor: Álvaro Mejía Mejía Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente Proceso: Nulidad 2 1082 de 20156, pues tal y como esta Corporación7 se había pronunciado: “la firmeza del acto de inscripción en el Registro Único de Proponentes no podía ser exigido como un requisito que debía ser cumplido a la fecha del cierre del proceso de selección”.

(ii) El artículo sexto de la Ley 1150 de 2007 no exige la firmeza del RUP sino la inscripción o renovación por parte del proponente, lo cual se adquiere una vez la cámara de comercio expida el acto administrativo correspondiente y lo publique; manifestó que “lo mismo debe predicarse del artículo 2.2.1.1.1.5.1. del Decreto 1082 de 2015”.

(iii) Debe diferenciarse entre la “vigencia” y la “firmeza” del RUP y que, en ese sentido, el Consejo de Estado8 ha fijado que “la primera -vigencia- se genera con la publicación del acto de inscripción, entretanto la segunda se presenta transcurridos 10 días desde la publicación del acto de inscripción o una vez resueltas las impugnaciones que se lleguen a presentar”.

(iv) La Agencia Nacional de Contratación Pública se aparta del precedente jurisprudencial que ha sentado esta Corporación. Trámite de la solicitud 3. La Agencia Nacional de Contratación Pública se opone a la medida cautelar. Indica que el ejercicio de confrontación que adelanta la parte solicitante, no se realizó entre las normas presuntamente vulneradas y la Circular Externa Única, sino entre esta última y una providencia de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado (sentencia del 2 de junio de 2021, expediente número 60.796), la que no constituye precedente jurisprudencial y, por tanto, no se puede predicar que la entidad accionada haya desconocido precedente alguno sobre la materia. 4.

Sostiene que en un ejercicio simple de contrastación del acto demandado con las normas que se estiman contrariadas, como lo hizo la solicitante, no se avizora la violación alegada por la parte demandante. No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole.

En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes. En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación (…)” 6 “ARTÍCULO 2.2.1.1.1.5.1.

Inscripción, renovación, actualización y cancelación del RUP. Las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en Colombia, interesadas en participar en Procesos de Contratación convocados por las Entidades Estatales, deben estar inscritas en el RUP, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley.

La persona inscrita en el RUP debe presentar la información para renovar su registro a más tardar el quinto día hábil del mes de abril de cada año. De lo contrario cesan los efectos del RUP. La persona inscrita en el RUP puede actualizar la información registrada relativa a su experiencia y capacidad jurídica en cualquier momento. Los inscritos en el RUP pueden en cualquier momento solicitar a la cámara de comercio cancelar su inscripción.” 7 Para tal efecto, citaron la sentencia del 2 de junio de 2021, identificada con número de interno 60.796, M.P. Martín Bermúdez Muñoz. 8 Ibidem.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00094-00 (69.959) Actor: Álvaro Mejía Mejía Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente Proceso: Nulidad 3 5. Precisó que la ausencia de firmeza del acto de inscripción en el RUP del proponente, para ser habilitado y participar del proceso licitatorio, no cuenta con fundamento jurídico, puesto que, si bien el artículo 6° de la Ley 1150 de 2007 contiene los conceptos de “inscripción” y “firmeza”, ésta última resulta de vital importancia para la participación de los particulares en los procesos de selección del Estado, bajo el entendido que brinda certeza y seguridad a las entidades del estado, respecto de la información que allí se consigna. 6.

Por último, adujo que de aceptarse la teoría expuesta por la parte actora se traduciría en un panorama de inseguridad jurídica, pues se corre el riesgo de habilitar y adjudicar el proceso licitatorio a un proponente sin tener certeza de la firmeza de la inscripción. II. CONSIDERACIONES 7. En el marco de las diversas medidas cautelares contempladas en el proceso contencioso administrativo esta la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, consagrada desde el artículo 238 de la Constitución Política9 y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8.

La suspensión provisional se estatuye como un importante instrumento -de naturaleza cautelar, temporal y accesoria- para evitar que los actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos, al menos mientras se decide de fondo sobre su constitucionalidad o legalidad, en aquellos eventos en los que sea clara la infracción al principio de legalidad. 9.

El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 –en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 238 Constitucional– prevé que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 10.

Asimismo, supedita su procedencia al cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que sea solicitada por el demandante o por quien la ley le otorgue esa facultad; (ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; y, (iii) si se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acrediten, al menos de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados. 11.

La suspensión provisional no está sujeta a acreditar que la infracción del acto administrativo sea manifiesta, sino que procede cuando se demuestra que vulnera la normativa que se indica como tal, bien en el escrito que sustenta la solicitud, o en 9 “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00094-00 (69.959) Actor: Álvaro Mejía Mejía Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente Proceso: Nulidad 4 la demanda a la que le accede. Siendo así, implica un juicio anticipado de legalidad que satisface la pretensión perseguida por el demandante, sin que esto implique prejuzgamiento al tenor de lo dispuesto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Caso concreto 12. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, expidió la Circular Externa Única CCE-EICP-MA-06 Versión 02 del 15 de julio de 2022, con el objetivo de actualizar la Circular Externa Única y armonizarla con la normativa vigente, “además de incluir algunos contenidos adicionales que no hacían parte de la Circular anterior”, con la precisión de haberse ceñido a los cambios normativos y jurisprudenciales del ordenamiento jurídico.

Para el caso que nos ocupa, dicha circular, en su numeral 12.2., estableció puntualmente, lo siguiente (se transcribe de forma literal): “

12. EVALUACIÓN DE OFERTAS Y SUBSANABILIDAD. A continuación, se establecen orientaciones sobre la evaluación y la subsanabilidad de ofertas en los Procesos de Contratación: (…) 12.2. Inscripción en el RUP Las cámaras de comercio, de acuerdo con el artículo 6.1. de la Ley 1150 de 2007 y con el artículo 2.2.1.1.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015, verifican y certifican los requisitos habilitantes de experiencia, capacidad jurídica, capacidad financiera y de organización. Conforme con el numeral 6.3. de la Ley 1150 de 2007, la cámara de comercio verifica la información aportada por el proponente y publica el acto de inscripción del Registro Único de Proponentes –RUP–, contra el que cualquier persona puede interponer el recurso de reposición dentro de los diez –10– días hábiles siguientes contados a partir de su publicación, posibilidad que es aplicable frente a la inscripción, renovación o actualización. La inscripción en el RUP, cuando es obligatoria, constituye un requisito que habilita la capacidad jurídica de quienes aspiran a celebrar contratos con el Estado.

Por tanto, cuando esta exigencia no se cumple, por no existir o por no producir efectos mientras carece de firmeza, impide que las personas puedan participar válidamente en procedimientos de selección. Así las cosas, la firmeza del RUP es una condición de ejecutoriedad para consolidar los efectos del acto administrativo de inscripción. En tal sentido, la inscripción debe estar en firme antes del cierre del proceso.

Podrá demandarse la nulidad del acto administrativo que realiza la inscripción en el RUP, sin que la presentación y admisión de la demanda suspenda la inscripción de este, salvo su suspensión provisional como medida cautelar”. (Se destaca) 13. En términos generales, la Circular Externa antes referida se erige como un acto administrativo susceptible de control judicial toda vez que fue expedida como medida de carácter general, encaminada a dar cumplimiento a la ley y a los decretos reglamentarios expedidos por el Presidente de la República, cuyos efectos jurídicos entran a formar parte del ordenamiento de manera indefinida, y que, por lo mismo, Radicación: 11001-03-26-000-2023-00094-00 (69.959) Actor: Álvaro Mejía Mejía Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente Proceso: Nulidad 5 ostentan carácter mandatorio y vinculante en la medida en que sirven de guía para las entidades destinatarias, quienes deberán, en cada caso particular, incluir en sus pliegos de condiciones la estimación, tipificación y asignación de riesgos previsibles involucrados en la contratación, de acuerdo con la ley y los reglamentos10. 14.

La disposición demandada constituye un verdadero acto administrativo susceptible de control judicial, en tanto contiene una manifestación de carácter general, expedida de manera abstracta e impersonal, que no se limita a una mera indicación o sugerencia que pueda o no ser aplicada por las entidades a las que está dirigida según sus necesidades.

Como tal, tiene plena fuerza vinculante. 15. En virtud del principio normativo que supone que en el sistema jurídico debe existir coherencia y correspondencia entre normas de mayor y menor jerarquía o, en el evento particular, de conformidad con la sujeción que debe existir entre la regulación expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública y las normas superiores a que se halla sujeta -constitucionales, legales y reglamentarias 16.

El artículo 6° de la Ley 1150 de 2007 dispone que todas las personas naturales o jurídicas, o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con el estado, deben inscribirse en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

De igual forma, dispone que las Cámaras de Comercio harán la verificación documental de la información presentada por los interesados al momento de inscribirse en el registro y cuando ésta sea inconsistente o no contenga la totalidad de los elementos señalados en el reglamento para su existencia y validez, no se realizará la inscripción, renovación o actualización que corresponda. 17.

Por su parte, el artículo 2.2.1.1.1.5.1. del Decreto 1082 de 2015 define que las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras, con domicilio en Colombia, interesadas en participar en los procesos de contratación convocados por las Entidades Estatales, deben estar inscritas en el R.U.P., salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la Ley11. 17.

En relación con la inscripción en el R.U.P.12, el parágrafo 1° del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, prevé que todos aquellos requisitos de la propuesta que no 10 “La doctrina las llama normas reglamentarias de segundo o tercer grado, “cuando se expiden con sujeción a un reglamento de la ley o de otro reglamento. Se da así un escalonamiento o cadena de normas reglamentarias, con tantos grados o niveles como sea posible en la estructura jerárquica y territorial del Estado”, reservando los reglamentos de primer grado a aquellos que frente a la ley, profiere el presidente de la república en ejercicio de la facultad otorgada por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y a los proferidos por las demás autoridades a las que constitucionalmente se les atribuyó también la posibilidad de reglamentar directamente la ley”.

Al respecto, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, 11 de abril de 2019, M.P. María Adriana Marín, Exp. 52.055 11 En efecto, según lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 modificada por el artículo 221 del Decreto Ley 19 de 2012, dicha inscripción es un requisito que deben acreditar los particulares para la celebración de contratos estatales, salvo cuando se trate de (i) contratación directa, (ii) contratos de prestación de servicios de salud, (iii) contratos de mínima cuantía;

(iv) enajenación de bienes del Estado; (v) contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; (vi) los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y (vii) los contratos de concesión de cualquier índole, los cuales se encuentran exceptuados de la acreditación de dicho requisito de manera expresa por la mencionada Ley. 12 Bien sea por primera vez, o en el evento en que no fue renovada a tiempo y se debe realizar el trámite como una inscripción inicial.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00094-00 (69.959) Actor: Álvaro Mejía Mejía Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente Proceso: Nulidad 6 afecten la asignación del puntaje (requisitos habilitantes), deberán ser solicitados por las entidades contratantes y entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección; igualmente, precisa que serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal dentro del mismo plazo. 18.

Asimismo, la disposición referida precisa que “[d]urante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”. 18. Lo anterior supone que, para la fecha de cierre del proceso, el proponente debe cumplir con los requisitos que se requieren para presentar la oferta.

Por manera que, para tal momento, la persona natural o jurídica que propenda por contratar con una entidad del Estado debe estar inscrita en el R.U.P., bajo la connotación de que tal inscripción debe estar llamada a producir efectos conforme al fin pretendido con su exigencia. De aquí que para cumplir tal fin, no basta la solicitud o radicación de los documentos para el trámite 19.

Concordante con lo anterior, como no le es dable a la Cámara de Comercio respectiva expedir un acto administrativo de inscripción en el R.U.P. con posterioridad al cierre del proceso de selección, ni existe la posibilidad de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, el acto de inscripción debe estar en firme antes del cierre del proceso, pues la inscripción solo se materializa y, por tanto, se hace oponible a terceros, cuando adquiere dicha firmeza; consecuencia que materializa una regla de derecho según la cual, solo los actos administrativos en firme están llamados a producir efectos, salvo que el legislador hubiere incorporado una previsión expresa de otro orden, hipótesis que en el presente caso no se vislumbra por las razones antes indicadas. 20.

En ese sentido, una lectura conjunta de las disposiciones referidas determina que la inscripción en el Registro Único de Proponentes, es un requisito para las personas naturales o jurídicas, nacionales y extranjeras con domicilio en Colombia, que aspiran a celebrar contratos con las entidades estatales y, por tanto, la exigencia de la firmeza del R.U.P. se erige en una condición sustancial para celebrar un contrato con la Administración Pública, sin que el legislador haya tenido que señalarlo de manera expresa, puesto que supone un requisito propio de la funcionalidad inherente a su exigencia. 21.

Se recuerda que la firmeza del acto de inscripción debe armonizarse con los eventos dispuestos en el artículo 87 de la Ley 1437 de 2011, para la generalidad de los actos administrativos, los que involucran la exigencia de la publicidad, comunicación o notificación del acto, además de incluir la necesidad de resolver los Radicación: 11001-03-26-000-2023-00094-00 (69.959) Actor: Álvaro Mejía Mejía Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente Proceso: Nulidad 7 recursos administrativos interpuestos contra la decisión, como expresión del debido proceso y del derecho de defensa en sede administrativa13. 22.

Con todo, prima facie no se advierte que resulte más gravoso para el interés público negar la medida que concederla, dado que el acápite acusado no alude a una interpretación desligada a lo expresado por el legislador, sino que es el resultado de una exégesis plausible en el marco de la tesitura de la norma; por tanto, debe privilegiarse la conservación de los efectos del acto cuestionado sin que por tal consideración se sacrifiquen mayores valores o derechos aparados en otras normas jurídicas. 23.

En ese sentido, en este estadio procesal, no es dable concluir que medie una contradicción con un precepto normativo superior, como tampoco que con el acto acusado se hubiere incluido una restricción a la capacidad de contratación con el Estado. 24. Como consecuencia, se negará la suspensión provisional solicitada por la parte actora. 25.

En mérito de lo expuesto, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional del contenido demandado del numeral 12.2 de la Circular Externa Única CCE-EICP-MA-06 Versión 02 del 15 de julio de 2022, SEGUNDO: Para efectos de notificaciones, téngase en cuenta la información que se encuentra registrada en la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.

Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF 13 El artículo 6°, numeral 3° de la Ley 1150 de 2007, dispone el procedimiento de impugnación del acto de inscripción en el Registro Único Presupuestal, mediante el cual, cualquier persona puede presentar recurso de reposición durante los diez (10) días hábiles siguientes a su publicación, sin que para ello requiera demostrar interés alguno.