CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Conjuez ponente: JUAN PABLO CÁRDENAS MEJIA Bogotá DC, 21 de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 11001-03-15-000-2023-07163-00 Demandante: AGENCIA NACIONAL DE MINERIA Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DEL CENTRO DE ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Naturaleza: Acción de tutela. 1.
ANTECEDENTES La Agencia Nacional de Minería presentó acción de tutela contra el Laudo Arbitral proferido el 22 de abril de 2022 en el proceso No 122.574 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por el Tribunal Arbitral conformado por los árbitros Fernando Montoya Mateus, Felipe Navia Arroyo y Gladys Agudelo Ordoñez, para resolver una controversia entre Cerro Matoso S.A. y la Agencia Nacional de Minería en relación con el Contrato No 051-96M.
La acción tiene por objeto la protección del derecho fundamental al debido proceso, pues el accionante considera que en el Laudo se incurrió en un defecto orgánico por falta de competencia material y en violación directa de la Constitución Política y de la Ley por cuanto el Tribunal carecía de competencia para decidir el litigio. La acción de tutela fue repartida a la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, integrada por los consejeros Alberto Montaña Plata, Martín Bermúdez Muñoz y Fredy Ibarra Martínez, quienes se declararon impedidos con fundamento en los numerales 4 y 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, aplicable por mandato expreso del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991.
Lo anterior, en atención a que los tres consejeros conocieron y decidieron mediante providencia del 25 de mayo de 2023, el recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral presentado por la Agencia Nacional de Minería. Radicación: 11001-03-15-000-2023-07163-00 Demandante: AGENCIA NACIONAL DE MINERIA Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DEL CENTRO DE ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA ___________________________________________________________________________________________________ 2 El 12 de diciembre de 2023 se realizó el sorteo de conjueces y se designó como tales a los doctores: Mauricio Fajardo Gómez, Luis Ferney Moreno Castillo y Hernando Herrera Mercado.
Así mismo, se designó el Dr. Mauricio Fajardo Gómez como conjuez ponente. Sin embargo, por comunicación con fecha 18 de diciembre de 2023, según anotación 17 de SAMAI del 23 de febrero de 2024, el doctor Mauricio Fajardo Gómez expresó que en más de tres (3) actuaciones que involucran la formulación de diversas demandas de índole judicial y arbitral, ha actuado en condición de apoderado especial de empresas en contra de la Agencia Nacional de Minería – ANM.
Señaló así mismo que en una actuación de índole administrativo que todavía se encuentra en curso y que se adelanta ante la Contraloría General de la República, actúa como apoderado especial de CERRO MATOSO S.A., compañía que actuó como demandante de la ANM en el litigio arbitral que finalizó con la expedición del laudo contra el que se dirige la demanda de tutela.
Por lo anterior manifestó que no le resulta posible asumir la condición de Conjuez para el presente caso, razón por la cual ruego a Ustedes considerar estas circunstancias y proceder, de encontrarlo viable, al sorteo de otro profesional del Derecho que aquí pueda actuar como Conjuez, sin cuestionamientos ni circunstancias que afecten o empañen su imparcialidad y su transparencia.” El 23 de febrero de 2024, el Dr. Mauricio Fajardo Gómez remitió para conocimiento de los demás conjueces y de la corporación un escrito presentado por la Agencia Nacional de Minería en el que se le recusaba para el conocimiento del caso por las siguientes razones existen varios pleitos pendientes entre el Dr. Mauricio Fajardo y la Agencia Nacional de Minería, que en últimas podría afectar la imparcialidad del fallador de esta acción de tutela, siendo además temas eminentemente mineros en todas las acciones instauradas”.
En razón de lo anterior, el 23 de febrero de 2024 se designó al Dr. Hernando Herrera Mercado como conjuez ponente para resolver las manifestaciones de impedimento previamente mencionadas. Con posterioridad, el conjuez ponente Hernando Herrera Mercado presentó manifestación de impedimento para lo cual señaló que conoció de este proceso en instancia previa, toda vez que en su momento fue designado de común acuerdo por las partes para actuar en el trámite arbitral involucrado en el presente trámite en calidad de árbitro y, en en tal condición, conoció la demanda, instaló el tribunal y admitió la mencionada demanda.
Con posterioridad, y coetáneo a la instalación del tribunal, una de las partes solicitó el relevo del tribunal, razón por la cual, tomó la decisión de renunciar voluntariamente al mismo. Finalmente, el conjuez ponente Luis Ferney Moreno Castillo manifestó el 16 de septiembre de 2024, que si bien de acuerdo con el artículo 142 del Código General del Proceso no podrán declararse impedidos los magistrados o jueces a quienes corresponde conocer de la recusación”, prohibición que también comprende a los Radicación: 11001-03-15-000-2023-07163-00 Demandante: AGENCIA NACIONAL DE MINERIA Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DEL CENTRO DE ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA ___________________________________________________________________________________________________ 3 jueces o conjueces que deban resolver sobre las correspondientes declaraciones de impedimento, pone de presente que por sobre esta prohibición se encuentra la garantía constitucional que protege la imparcialidad del juez” como un Derecho Fundamental de quienes someten sus conflictos al conocimiento de la administración de justicia y por ello señaló que en su caso concurren las causales de impedimento consagradas en los numerales 4 y 5 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Procede la Sala a resolver los impedimentos invocados, para lo cual procederá a hacer unas consideraciones previas y posteriormente analizará cada uno de los impedimentos presentados. 2.1. Naturaleza Jurídica de los impedimentos Los impedimentos están instituidos como garantía de la imparcialidad e independencia que se le exige a los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, para que una vez se compruebe su existencia se separe al funcionario del conocimiento del respectivo proceso.
De esta manera este instituto permite que en el ejercicio de la función de administrar justicia se garanticen los principios que rigen la función pública en general, artículo 209 de la Constitución, y los de la administración de justicia, en particular, artículo 228 ibidem. Por tanto, cuando se presenta alguna situación prevista en la ley que puede dar lugar a que se considere que un juez no es imparcial o independiente, es necesario que el operador judicial en forma anticipada y con fundamento en las causales determinadas taxativamente por el legislador, exprese tal circunstancia, para que las personas que acuden a la justicia puedan tener la confianza de que las decisiones adoptadas se profieren con imparcialidad e independencia. 2.2.
Competencia de la sala de conjueces La presente Sala de Conjueces es competente para decidir los impedimentos formulados en atención del último inciso del artículo 140 del Código General del General del Proceso, aplicable al caso de conformidad con el artículo 4 del Decreto 306 de 1992, que dispone que Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto”.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-07163-00 Demandante: AGENCIA NACIONAL DE MINERIA Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DEL CENTRO DE ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA ___________________________________________________________________________________________________ 4 Sobre la aplicación de las normas del Código General del Proceso de preferencia sobre aquellas contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado ha señalado: “El despacho estima que esta Corporación no es la competente para asumir conocimiento acerca del impedimento manifestado por los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues, según lo dispone el artículo 4 del Decreto 306 de 1992, en «[…] la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela […] se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil [hoy Código General del Proceso […]», siempre que no resulten contrarios a los preceptos legales previstos en el Decreto 2591 de 1991.
(…). Por lo anterior no resultan aplicables las previsiones del artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que regula el trámite de los impedimentos, pero en materias o asuntos propios de la jurisdicción especializada”. 2.3. Improcedencia de la recusación presentada En primer lugar, en cuanto se refiere al escrito presentado el 21 de marzo de 2024 por la Agencia Nacional de Minería recusando al doctor Mauricio Fajardo con fundamento en las causales del ordinal primero y sexto del artículo 141 del Código General del Proceso, la Sala encuentra que el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, en materia de tutela dispone que En ningún caso será procedente la recusación” y que lo que procede es que el juez se declare impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal”.
Por lo anterior, la recusación es improcedente y debe rechazarse de plano. Adicionalmente, no sobra anotar que la misma carece de objeto en la medida en que la Sala declarará que el doctor Mauricio Fajardo está impedido, por los motivos que aparecen a continuación. 2.4. Examen de los impedimentos formulados Procede la Sala a decidir los impedimentos formulados: 2.4.1.
Impedimento formulado por los Consejeros Alberto Montaña Plata, Martín Bermúdez Muñoz y Fredy Ibarra Martínez Los señores Consejeros de Estado Alberto Montaña Plata, Martín Bermúdez Muñoz y Fredy Ibarra Martínez manifestaron estar impedidos para conocer de la presente acción de tutela con fundamento en los numerales 4 y 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, aplicable por mandato expreso del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991.
Lo anterior, pues conocimos y decidimos, mediante providencia de 25 de mayo de 2023, el recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral presentado por la Agencia Nacional de Minería”. Radicación: 11001-03-15-000-2023-07163-00 Demandante: AGENCIA NACIONAL DE MINERIA Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DEL CENTRO DE ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA ___________________________________________________________________________________________________ 5 Al respecto considera la Sala que en relación con las recusaciones y los impedimentos para conocer de acciones de tutela el artículo 39 del Decreto - Ley 2591 de 1991 prevé lo siguiente: “Artículo 39.
Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso”.
Ahora bien, el artículo 56, numerales 4 y 6 del Código de Procedimiento Penal, dispone “Artículo 56.Causales de impedimento. Son causales de impedimento: “… “4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.
“… “6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.” Teniendo en cuenta lo expuesto por los señores Consejeros considera la Sala que la causal está llamada a prosperar, en la medida en que los mismos participaron en el trámite y decisión del recurso de anulación del laudo que es objeto de la acción de tutela. 2.4.2.
Manifestación del doctor Mauricio Fajardo Gómez Por otra parte, en el presente trámite fue designado como conjuez ponente el doctor Mauricio Fajardo, quien por una parte manifestó que no le resulta posible asumir la condición de Conjuez para el presente caso”, y por la otra fue objeto de recusación. En la manifestación que el doctor Fajardo hizo en el sentido de que no le era posible asumir la condición de Conjuez, expresó las siguientes consideraciones: “…en más de tres (3) actuaciones que actualmente involucran la formulación de diversas demandas de índole judicial y arbitral, me ha correspondido actuar en condición de apoderado especial de las empresas en cuyo nombre se han promovido tales procesos, todos ellos en contra de la Agencia Nacional de Minería –ANM–, Entidad Estatal que, precisamente, en este caso ha acudido al ejercicio de la Acción Constitucional de Tutela.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-07163-00 Demandante: AGENCIA NACIONAL DE MINERIA Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DEL CENTRO DE ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA ___________________________________________________________________________________________________ 6 Agrégase a lo anterior que en una actuación de índole administrativo que todavía se encuentra en curso y que se adelanta ante la Contraloría General de la República, me corresponde actuar como apoderado especial de CERRO MATOSO S.A., compañía que en el caso de la referencia actuó como demandante de la ANM en el litigio arbitral que finalizó con la expedición del laudo que dio lugar a la expedición de la providencia que desató el correspondiente recurso extraordinario de anulación y contra la cual, precisamente, se dirige la demanda de tutela que, a su vez, dio inicio al proceso de la referencia”.
En relación con lo anterior considera la Sala que si bien el doctor Mauricio Fajardo no expresó que se encontraba impedido, la manifestación que hace tiene dicho alcance, pues de acuerdo con el Diccionario de la RAE impedimento significa Obstáculo, embarazo o estorbo para algo”. Desde esta perspectiva se aprecia que el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal establece entre las causales de impedimento la siguiente: “4.
Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. “ En este contexto encuentra la Sala que las circunstancias señaladas por el doctor Mauricio Fajardo encajan en la causal 4 transcrita, porque como apoderado de diversas empresas ha actuado como contraparte de la accionante en el presente trámite.
Por lo anterior considera la Sala que se encuentra acreditado el impedimento del doctor Mauricio Fajardo. 2.4.3. Impedimento del conjuez Hernando Herrera Mercado. Por lo que se refiere al impedimento formulado por el conjuez Hernando Herrera Mercado, el mismo se funda en que él participó inicialmente en el tribunal arbitral que profirió el laudo objeto del presente proceso, y por ello en la decisión de admitir la demanda.
Desde esta perspectiva considera la Sala que la situación del conjuez Hernando Herrera Mercado encaja la causal 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, que dispone: “6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.” Por lo anterior el impedimento formulado por el doctor Hernando Herrera Mercado debe prosperar.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-07163-00 Demandante: AGENCIA NACIONAL DE MINERIA Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DEL CENTRO DE ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA ___________________________________________________________________________________________________ 7 2.4.4. Impedimento formulado por el conjuez Luis Ferney Moreno Castillo Finalmente, en cuanto se refiere al conjuez Luis Ferney Moreno Castillo, encuentra la Sala que el mismo señala, por una parte, que es Socio Fundador y Director de una firma que es apoderada en contra de la Agencia Nacional de Minería, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramita ante el tribunal administrativo de Cundinamarca bajo el radicado No. 25- 000234100020220061400.
Por otra parte agrega que fue Director del Departamento de Derecho Minero Energético de la Universidad Externado de Colombia durante más de 25 años, y en dicho periodo, se han formado relaciones de amistad intima con los Doctores Fernando Montoya Mateus y Felipe Navia Arroyo quienes también son profesores de la Universidad Externado de Colombia y con quienes se han forjado relaciones de amistad en atención al debate académico y la consulta permanente de asuntos a su cargo en razón de las diferentes especialidades en las que cada uno se desempeña. Desde este punto de vista advierte la Sala que los hecho señalados por el doctor Luis Ferney Moreno encajan en las causales consagradas en los numerales 4, ya transcrito, y 5 del artículo 53 del Código de Procedimiento Penal, el cual dispone “5.
Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial”. En razón de lo manifestado por el conjuez Luis Ferney Castillo, dichas causales se encuentran acreditadas Por lo anterior, la Sala
RESUELVE
PRIMERO: Rechazar la recusación formulada contra el conjuez Mauricio Fajardo Gómez.
SEGUNDO: Aceptar los impedimentos formulados por los consejeros Alberto Montaña Plata, Freddy Ibarra Martínez, Martín Bermúdez Muñoz y los conjueces Mauricio Fajardo Gómez, Hernando Herrera Mercado y José Ferney Moreno Castillo. Notifíquese CAROLINA DEIK ACOSTAMADIEDO Conjuez JUAN PABLO CARDENAS MEJIA Conjuez