Radicado: 11001-03-15-000-2022-02939-01 Accionante: Claudia Patricia Uribe Vélez Se confirma el fallo de primer grado 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-02939-01 Accionante: Claudia Patricia Uribe Vélez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Temas: Acción de tutela contra providencia judicial proferida en el marco de un proceso de reparación directa / Se confirma la sentencia de segunda instancia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la solicitud de amparo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 14 de julio de 2022 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela presentada por la señora Claudia Patricia Uribe Vélez contra la sentencia proferida el 3 de febrero de 2022 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el marco del proceso de reparación directa de radicado No. 1001-33-36-035-2017–00309-01.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 27 de mayo de 2022 la señora Uribe Vélez interpuso –por intermedio de apoderado judicial– una acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. En su concepto, dichas garantías constitucionales fueron vulneradas por la sentencia proferida el 3 de febrero de 2022 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Mediante esa providencia, la autoridad judicial accionada revocó la sentencia proferida el 18 de febrero de 2020 por el Juzgado 35 Administrativo del Circuito de Bogotá y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de reparación directa que la accionante elevó en contra de la Fiscalía General de la Nación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02939-01 Accionante: Claudia Patricia Uribe Vélez Se confirma el fallo de primer grado 2 2.- Como pretensiones, la accionante formuló las siguientes (se transcribe): <<Revocar, en todas y cada una de sus partes, la providencia proferida el día tres (3) de febrero de 2022, y notificada por correo electrónico el día nueve (9) de febrero de 2022, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A; magistrado ponente Juan Carlos Garzón Martínez, magistrado Javier Tobo Rodríguez y magistrada Bertha Lucy Ceballos Posada>>.

B. Hechos 3.- A través de la Convocatoria No. 014 de 2008 la Fiscalía General de la Nación citó a un concurso público de méritos para proveer vacantes en su planta global. Entre estos cargos, se encontraba el de <<asistente I, grado 3>>, al cual aspiró la señora Claudia Uribe Vélez. 3.1.- Inicialmente, la accionante ocupó el puesto No. 64 en la lista de elegibles.

No obstante, en cumplimiento de un fallo de tutela, mediante el Acuerdo No. 038 de 2015 la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación conformó una nueva lista de elegibles, en la cual la señora Uribe Vélez ocupó el puesto No. 6. Así las cosas, a través de la Resolución No, 0243 del 12 de julio de 2017 la Fiscalía General de la Nación nombró, en periodo de prueba, a la señora Uribe Vélez en su planta global. 3.2.- En ejercicio del medio de control de reparación directa, la accionante solicitó que se declarara patrimonial y administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados la falla en el servicio en la que incurrió al retardar injustificadamente su nombramiento en el cargo de <<asistente I, grado 3>>. 3.3.- En fallo del 18 de febrero de 2020 el Juzgado 35 Administrativo del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda.

Adujo que si bien hay un vacío normativo respecto del término para nombrar a quienes están en la lista de elegibles –dado que la Ley 938 de 2004 no consagra un plazo para tal efecto–, el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014 prevé que el nombramiento debe producirse dentro de los 20 días hábiles siguientes al recibo de la lista y, por analogía, esa norma debía aplicarse para la Convocatoria No. 014 de 2008.

Siendo así, una vez fue publicada la lista de elegibles –el 13 de julio de 2015–, la Fiscalía General de la Nación contaba con 20 días hábiles para realizar los nombramientos en periodo de prueba; sin embargo, la actora fue nombrada el 12 de julio de 2017, es decir, dos años después. 3.4.- Ambas partes apelaron la decisión de primera instancia1, y en sentencia del 3 de febrero de 2022 la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió revocarla.

En su lugar, negó las pretensiones de la demanda por los siguientes motivos: << (…) La Fiscalía General de la Nación tiene un sistema especial de carrera, regulado en la Ley 938 de 2004 y que fue modificado por el Decreto 020 de 2014. (…) y, aunque las 1 Cabe anotar que la accionante solicitó que se reconocieran a su favor los perjuicios por concepto de daño emergente, toda vez que <<si la Fiscalía General de la Nación hubiese sido diligente, los promedios de aportes a pensión de la demandante no habrían sido tan bajos y, por tanto, no le hubieran acarreado un perjuicio irremediable, puesto que esta situación la obliga a laborar y a cotizar más semanas hasta llegar a la edad de retiro forzoso>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02939-01 Accionante: Claudia Patricia Uribe Vélez Se confirma el fallo de primer grado 3 normas sobre carrera de la Fiscalía General de la Nación contenidas en la Ley 938 de 2004 a la fecha no se encuentran vigentes, siguen teniendo aplicación respecto de la Convocatoria 014-2008, a la cual se postuló la demandante, dado que tal proceso inició su trámite bajo la vigencia de dicha disposición y, por tanto, no le era aplicable el término de veinte (20) días que contempla el artículo 40 del Decreto Ley 20 de 2014, a efectos de realizar el nombramiento en periodo de prueba, a partir de la publicación de la lista de elegibles.

Es claro que el nombramiento del personal que integraba la lista de elegibles debía realizarse de conformidad con los artículos 60, 62 y 66 a 68 de La Ley 938 del 30 de diciembre de 2004. (…) De la lectura de los citados preceptos se concluye (…) que la provisión de los cargos se efectuará en orden descendente, respetando los derechos de quienes ocuparon los primeros puestos del registro de elegibles, el cual tendrá vigencia de dos (2) años>>.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- La señora Uribe Vélez argumenta que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió (i) en un defecto sustantivo, (ii) en un defecto fáctico y (iii) en un vicio por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales aplicables. 4.1.- En primer lugar, afirma que el tribunal sustentó su decisión en disposiciones que no son aplicables al caso.

Lo anterior, dado que estableció que el concurso no se rige por el Decreto Ley 020 de 2014 sino por la Ley 938 de 2004, la cual solamente dispone que la provisión de los cargos se efectúa en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el registro de elegibles y que esta tiene dos años de vigencia. A su juicio, esto implica una confusión entre la vigencia de la lista de elegibles con el plazo para nombrar a dichos elegibles después de publicado el listado, el cual es de 20 días de acuerdo con el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014. 4.2.- En segundo lugar, indica que el tribunal accionado no valoró las pruebas en su integridad.

Para sustentar este punto, explica que si bien existe un vacío legal respecto del término para efectuar los nombramientos de las personas que componen la lista de elegibles –como quiera que la Ley 938 de 2004 no establece un plazo para ello–, lo cierto es que procedía aplicar lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 020 de 2014, así este último haya sido expedido con posterioridad a la realización de los concursos. 4.3.- En tercer lugar, señala que la autoridad judicial accionada se apartó, sin justificación alguna, de las reglas jurisprudenciales contenidas en las providencias proferidas por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (i) el 15 de julio de 20212, (ii) el 11 de febrero de 20213, (iii) el 24 de septiembre de 20204, (iv) el 19 de junio de 20195, (v) el 24 de septiembre de 20216, (vi) el 4 de febrero de 20217, (vii) el 3 de diciembre de 20218, (viii) el 26 de noviembre de 20209.

En su concepto, esto trasgrede su derecho a la igualdad. 2 Radicado No. 11001-33-36-061-2018-00281-01. 3 Radicado No. 11001-33-36-034-2017-03430-01. 4 Radicado No. 11001-33-36-031-2018-00199-01. 5 Radicado No. 11001-33-36-031-2017-00311-01. 6 Radicado No. 11001-33-43-063-2019-00257-01. 7 Radicado No. 11001-33-43-038-2018-00311-01. 8 Radicado No. 11001-33-43-058-2017-00319-01. 9 Radicado No. 11001-33-36-037-2018-00049-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02939-01 Accionante: Claudia Patricia Uribe Vélez Se confirma el fallo de primer grado 4 D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (accionada) solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela, como quiera que esta no reviste relevancia constitucional.

En efecto, manifiesta que los argumentos formulados por la accionante no están orientados a evidenciar la vulneración de sus derechos fundamentales, sino que están encaminados a que esta sede constitucional se convierta en una tercera instancia dentro del medio de control de reparación directa. Adicionalmente, señala que no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable que justifique la intervención excepcional del juez de tutela. 6.- La Fiscalía General de la Nación (tercero con interés), a pesar de haber dio debidamente notificada, guardó silencio.

E. Fallo impugnado 7.- En sentencia del 14 de julio de 2022 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo deprecado, pues no encontró acreditada la configuración de un defecto sustantivo o de un vicio por desconocimiento del precedente judicial. Cabe anotar que el fallador de primera instancia no estudió el defecto fáctico, pues estimó que la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima de mencionar cuáles pruebas se dejaron de valorar o por qué que el análisis probatorio se ejerció de forma equivocada. 7.1.- Respecto al defecto sustantivo, determinó que a la autoridad judicial accionada le asiste razón en que la normativa aplicable a la Convocatoria No. 014 de 2008 es la contenida en la Ley 938 de 2004, y no en el Decreto Ley 020 de 2014, toda vez que este último aún no había entrado en vigencia cuando se llevó a cabo la convocatoria.

Por consiguiente, afirmó que el término de veinte días para nombrar a las personas de la lista de elegibles –contenido en el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014– no es aplicable al caso concreto y que, por lo tanto, no es posible condenar al Estado por la demora en el nombramiento de la señora Uribe Vélez. 7.2.- Estableció que el defecto por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales no se configuró, pues <<sus conclusiones obedecen a divergencias interpretativas y, además, la sentencia cuestionada se profirió de acuerdo con el correspondiente soporte jurídico y la motivación se encuentra amparada en la autonomía de la autoridad judicial, actividad que solo encuentra su límite cuando el juzgador incurre en arbitrariedad o capricho, escenario que no se advierte en el caso concreto>>.

F. Impugnación 8.- En su escrito de impugnación, la accionante cita la sentencia T-625 de 2016 con el fin de caracterizar el defecto por desconocimiento del precedente judicial y alega lo siguiente: <<aunque existen sentencias judiciales con el mismo objeto de la litis a favor de los elegibles, en este caso, en particular la sentencia de segunda instancia reprochada, no cumplió con el requisito de transparencia ni tampoco con el requisito de suficiencia violando el derecho de igualdad de mi defendida>>.

Por consiguiente, se entiende que insiste en la Radicado: 11001-03-15-000-2022-02939-01 Accionante: Claudia Patricia Uribe Vélez Se confirma el fallo de primer grado 5 configuración de un yerro por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales contenidas en las sentencias enumeradas en el acápite 4.3.- de la presente providencia. II.

CONSIDERACIONES 9.- La Sala confirmará la sentencia de tutela de primera instancia, pues concuerda con la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en que la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en un vicio por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales aplicables con ocasión de la sentencia proferida el 3 de febrero de 2022 en el marco del medio de control de reparación directa de radicado No. 1001-33-36-035-2017–00309-01.

G. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 10.- La Sala constata que el recurso de amparo cumple con los requisitos generales: (i) la accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en las que se fundamenta la acción; (ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, y se señalan los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada;

(iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad, pues la actora utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; (iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la sentencia de segunda instancia se profirió el 3 de febrero de 2022, fue notificada el 9 de febrero de 2022 y la tutela se presentó el 27 de mayo de 2022, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación10 como por la Corte Constitucional11; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

H. La autoridad judicial accionada no incurrió en un defecto por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales aplicables al caso 11.- En sus escritos de tutela y de impugnación, la señora Uribe Vélez argumentó que la autoridad judicial accionada transgredió su derecho fundamental a la igualdad, toda vez que en otros procesos judiciales con contornos fácticos idénticos sí se concedió la reparación deprecada.

Para fundamentar esta vulneración, citó una serie de providencias proferidas por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca12 en las cuales se estableció que el término de veinte días para nombrar a los concursantes que hacen parte de la lista de elegibles –contenido en el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez. 11 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 12 Estos son: los fallos proferidos por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (i) el 3 de diciembre de 2021 (radicado No. 11001-33-43-058-2017-00319-01);

(ii) el 4 de febrero de 2021 (radicado No. 11001-33-43-038-2018-00311-01); (iii) el 24 de septiembre de 2021 (radicado No. 11001-33-43-063-2019-00257-01); (iv) el 19 de junio de 2019 (radicado No. 11001-33-36-031-2017-00311-01); (v) el 15 de julio de 2021 (radicado No. 11001- 33-36-061-2018-00281-01); (vi) el 26 de noviembre de 2020 (radicado No. 11001-33-36-037-2018-00049-01); y (vii) el 24 de septiembre de 2020 (radicado No. 11001-33-36-031-2018-00199-01).

Cabe anotar que sentencia proferida el 11 de febrero de 2021 en el marco del proceso de radicado No. 11001-33-36-034-2017-03430-01, al cual se hizo referencia en la acción de tutela, no fue hallado por esta Sala en Samai o en la página web de consulta de procesos de la Rama Judicial. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02939-01 Accionante: Claudia Patricia Uribe Vélez Se confirma el fallo de primer grado 6 2014– puede aplicarse por analogía a los concursos que iniciaron antes de la expedición de esa norma, pues la Ley 938 de 2008 no prevé un plazo perentorio para efectuar esos nombramientos.

En esas oportunidades, el tribunal citó varios fallos de tutela proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado y por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y afirmó lo siguiente: <<[L]a Ley 938 del 2004 no consagra un término para que la Fiscalía, existiendo la lista de elegibles, efectúe el nombramiento; no obstante, el artículo 40 del Decreto Ley 020 del 2014, que en principio podría decirse que no regula la convocatoria No. 004 del 2008, resulta aplicable por analogía, por cuanto determina el plazo que las normas anteriores no contemplaban (…).

Es evidente que la Ley 938 del 2004 adolece de un vacío legal en lo concerniente al plazo para el nombramiento de los integrantes de la lista de elegibles, por lo que tampoco es procedente que no se de aplicación del artículo 40 del Decreto Ley 020 del 2014, de acuerdo a la posición del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia>>. 11.1.- Ahora bien, que la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca haya hecho una interpretación diferente a la que hizo la Subsección B de esa Corporación respecto a la aplicabilidad del artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014 en concursos que iniciaron antes de su promulgación, no implica una violación al derecho a la igualdad de la actora.

Lo anterior, en tanto que la Subsección A motivó de manera adecuada, razonable y suficiente su decisión, y respaldó su interpretación en una sentencia de constitucionalidad con efectos erga omnes (a diferencia de la Subsección B, que la sustentó en unos fallos de tutela con efectos inter partes). 11.2.- En efecto, la autoridad judicial accionada expuso que, al tratarse de una convocatoria que inició en vigencia de la Ley 938 de 2004, esta debe seguir rigiéndose por esta disposición y no es dable aplicar el contenido de una norma posterior, como lo es el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014; esta postura está fundamentada en la sentencia C-878 de 200813, que estableció: <<[L]os concursos de mérito que ya se iniciaron en esa entidad deben seguir su proceso y culminar de acuerdo con lo establecido en los reglamentos que en su momento fueron dictados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferirle vigencia al principio de buena fe y a la garantía de la confianza legítima, y de garantizar el principio de igualdad y el derecho de acceso a los cargos públicos de las personas que ya se encuentran participando en los concursos de méritos>>. 11.3.- Así las cosas, la Sala no advierte que en la sentencia objeto de controversia se hayan desconocido reglas jurisprudenciales cuya observancia sea obligatoria para el juez de la reparación. Por el contrario, se observa que la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca motivó de manera razonable por qué, en este caso concreto, no es aplicable el término de veinte días para nombrar a los integrantes de las listas de elegibles de los concursos de la Fiscalía General de la Nación. 11.4.- Adicionalmente, la Sala considera que las reglas jurisprudenciales invocadas por la accionante no son aplicables al caso concreto, por cuanto una cosa es establecer el término 13 Corte Constitucional.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02939-01 Accionante: Claudia Patricia Uribe Vélez Se confirma el fallo de primer grado 7 en el cual una persona que se encuentra en la lista de elegibles debe ser nombrada en el cargo, y otra cosa es determinar que el nombramiento tardío le generó a la concursante el derecho de reclamar judicialmente unos perjuicios patrimoniales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 14 de julio de 2022 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela presentada por la señora Claudia Patricia Uribe Vélez contra la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE esta decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto