1 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00470-01 (1498-2020) Demandante: Ángela Betty Ospina Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2017-00470-01 (1498-2020) Demandante: ÁNGELA BETTY OSPINA ORTIZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES Temas: Reliquidación sustitución pensional de causante beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, a quien le es aplicable el reajuste por reingreso al servicio oficial previsto en la Ley 171 de 1961.

Cálculo de la indexación de los valores computados en el IBL para determinar su valor real a la nueva fecha de retiro del causante. Factores salariales que pueden ser incluidos para efectos liquidatorios de la prestación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-103-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Ángela Betty Ospina Ortiz en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 70 a 71, C1) - Principales: 1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 1721 del 25 de julio de 2016, por medio de la cual la entidad 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00470-01 (1498-2020) Demandante: Ángela Betty Ospina Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandada reajustó la pensión de sobreviviente devengada por la libelista en el sentido de actualizar los salarios del ingreso base de liquidación de los últimos 3 años laborados por el causante; y ii) Resolución 0189 del 25 de octubre de 2016 con la que se resolvió el recurso de apelación formulado por la demandante contra el acto precitado, ello en punto de confirmar aquella decisión. 2.

Que a título de restablecimiento del derecho, se condene al departamento del Tolima, Fondo Territorial de Pensiones a reliquidar la pensión de sobreviviente de la que es titular la señora Ospina Ortiz, con base en el promedio del sueldo básico, gastos de representación, viáticos, prima semestral, prima de navidad y prima de vacaciones percibidos por su causante, el señor Jaime Pardo Bonilla, esto durante el último año de servicio comprendido entre el 2 de enero de 1995 y el 1.° de enero de 1996. 3.

Que se ordene a la autoridad demandada abstenerse de realizar descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones respecto de los ya efectuados por la libelista, y que en caso de ser necesario realizarlos, se efectúe únicamente sobre el porcentaje que como trabajador le correspondía legalmente al de cuius. 4.

Conminar a la parte pasiva a pagar las sumas de dinero adeudadas de forma indexada, así como dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, junto con la respectiva condena en costas y agencias en derecho. - Subsidiarias: 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 1721 del 25 de julio de 2016, por medio de la cual la entidad demandada reajustó la pensión de sobreviviente devengada por la libelista en el sentido de actualizar los salarios del ingreso base de liquidación de los últimos 3 años laborados por el causante; así como la nulidad de la Resolución 0189 del 25 de octubre de 2016 con la que se resolvió el recurso de apelación formulado por la demandante contra el acto precitado, ello en punto de confirmar aquella decisión. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar al departamento del Tolima, Fondo Territorial de Pensiones a reliquidar la pensión de sobreviviente reconocida a favor de la demandante, ello en el sentido de actualizar correctamente el ingreso base de liquidación conforme a los porcentajes del IPC certificados por el DANE, y adicionalmente, con inclusión del promedio de salarios, gastos de representación, viáticos, prima semestral, prima de navidad y prima de vacaciones devengados por el causante durante los últimos 3 años de servicio prestados. 3.

Que se ordene a la autoridad demandada abstenerse de realizar descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones respecto de los ya efectuados por la libelista, y que en caso de ser necesario realizarlos, se efectúe únicamente sobre el porcentaje que como trabajador le correspondía legalmente al de cuius. 3 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00470-01 (1498-2020) Demandante: Ángela Betty Ospina Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Conminar a la parte pasiva a pagar las sumas de dinero adeudadas de forma indexada, así como dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, junto con la respectiva condena en costas y agencias en derecho. Supuestos fácticos relevantes (Folios 71 a 75, C1) 1. La extinta Caja de Previsión Social del Tolima expidió la Resolución 541 del 9 de marzo de 1988, con la que reconoció a favor del señor Jaime Pardo Bonilla una pensión de jubilación en cuantía de $57.344,37 con efectividad desde el 23 de septiembre de 1986. 2.

El referido causante adquirió su estatus jurídico pensional el 24 de junio de 1984 cuando cumplió 20 años de servicio oficial, pues ya tenía acreditados 50 años de edad, habida cuenta de que nació el 4 de octubre de 1933. Adicionalmente, si bien aquel no siempre recibió como haberes laborales las primas de navidad, de servicios y de vacaciones, cuando ello ocurrió sí le realizaron descuentos por concepto de aportes a pensión. 3.

El señor Pardo Bonilla laboró para el departamento del Tolima hasta el 1.° de enero de 1996, razón por la cual, mediante Resolución 462 del 14 de mayo del mismo año proferida por la Secretaría de Servicios Administrativos de dicha entidad territorial, se reajustó la pensión de vejez del de cuius al punto de liquidarla en un nuevo monto equivalente a $855.657,85, efectiva a partir del 2 de enero de 1996. 4.

La Dirección del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima expidió la Resolución 3290 del 5 de diciembre de 2014, mediante la cual reconoció a favor de la libelista la sustitución de la pensión de jubilación del señor Pardo Bonilla debido al fallecimiento de este último ocurrido el 13 de octubre de 2014. 5. La señora Ángela Betty Ospina Ortiz formuló petición ante la entidad demandada el 16 de marzo de 2016, con la que instó la reliquidación de su pensión sustitutiva, a fin de que fuera calculada sobre el 75% del promedio de todo lo devengado por su causante durante el último año de prestación del servicio, y subsidiariamente, que se actualizaran los salarios percibidos por aquel a lo largo de los últimos 3 años de labor oficial, y en todo caso, con base en la totalidad de factores que le hubiesen sido pagados en ese mismo período. 6.

El departamento del Tolima emitió la Resolución 1721 del 25 de julio de 2016 en respuesta a dicha reclamación, y en tal sentido accedió a la solicitud subsidiaria, por lo que ordenó el reajuste de la prestación en comento bajo una actualización de los salarios pagados al de cuius en los últimos 3 años de su vinculación conforme al IPC, aunque con una aplicación incorrecta de esta fórmula en algunos años.

En todo caso, denegó los demás puntos pretendidos. 7. Con motivo de estas inconformidades, la demandante interpuso recurso de apelación contra el aludido acto, el cual fue resuelto a través de la Resolución 189 del 25 de octubre de 2016 con la que se confirmó en su integridad la decisión primigenia. 4 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00470-01 (1498-2020) Demandante: Ángela Betty Ospina Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 18 de julio de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] El Magistrado deja constancia que la entidad demandada, esto es, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES, propuso Como única excepción la denominada “prescripción”, respecto de la cual se advierte que su estudio será trasladado al fondo del asunto, en tanto que los argumentos en que se fundamentan (sic) versan sobre la existencia o no del derecho alegado, razón por la cual no es procedente referirnos sobre la misma en esta etapa procesal. […]».

(Mayúscula del texto original. Folio 115 y CD visible a folio 123, C1). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] “El problema jurídico de fondo a resolver, se contrae a establecer si resulta procedente la reliquidación de la pensión de sobrevivientes del (sic) cual es beneficiaria la demandante con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año laborado por el causante de la prestación, así mismo determinar, si hay lugar a la indexación de la primera mesada pensional con la inclusión de todos los factores percibidos entre el 1° de junio de 1990 al 01 de enero 1996, y en consecuencia declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, mediante el cual (sic) se despachó desfavorablemente la petición en tal sentido, o si por el contrario no le asiste derecho alguno en la presente reclamación". […]» (Cursiva conforme a la transcripción. Folios 116 a 120 y CD que reposa a folio 123, C1).

SENTENCIA APELADA (Folios 132 a 137, C1) 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 5 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00470-01 (1498-2020) Demandante: Ángela Betty Ospina Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El a quo profirió sentencia escrita el 22 de noviembre de 2019, por medio de la cual negó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el tribunal resaltó el hecho de que al señor Jaime Pardo Bonilla previamente le había sido reconocida una pensión vitalicia de jubilación por parte de la Caja de Previsión Social del Tolima, no obstante, con posterioridad a ese momento fue reincorporado al servicio oficial donde permaneció por un período de tres años contados a partir del 1.° de junio de 1990 hasta el 30 de mayo de 1992, esto en el cargo de secretario privado del alcalde de Ibagué, y del 2 de enero de 1995 al 1.° de enero de 1996, en la plaza de secretario general de la Gobernación del Tolima.

Bajo aquel entendido, aseguró que el régimen aplicable al causante es el contemplado en la Ley 171 de 1961, razón por la cual era procedente que la entidad de previsión hiciera un reajuste de su derecho pensional a partir del momento en que quedara nuevamente por fuera del servicio, de suerte que se debía tomar como base de liquidación el sueldo promedio de lo devengado durante los 3 últimos años de prestación de servicio.

Al respecto destacó que, como se avizora en la Resolución 0462 del 14 de mayo de 1996, al de cuius le fue reliquidada su prestación de conformidad con el artículo 4.° de la norma precitada, tanto así que al momento de calcular el IBL, se aplicó el 75% del promedio mensual de los haberes devengados en el periodo antes referenciado, ello con inclusión de los factores salariales como: sueldo, prima de navidad, prima semestral, prima de año nuevo, prima vacacional y gastos de representación. En tal sentido, afirmó que el reajuste en comento obedeció a los criterios fijados en la ley y conforme al régimen especial que le resultaba aplicable al señor Pardo Bonilla por haber reingresado al servicio oficial luego de haber adquirido el derecho al goce de una pensión de jubilación. Aunado a lo anterior precisó que, de acuerdo con las certificaciones laborales obrantes en el expediente, se observa que en relación con los viáticos, estos fueron percibidos por el causante cuando se desempeñó como secretario de servicios administrativos entre el 2 de enero de 1995 y el 1.° de enero de 1996, es decir, en el último año que duró su vinculación laboral con el departamento del Tolima.

Por tal razón, advirtió que no era viable acceder a la pretensión de reliquidación de la pensión de sobreviviente solicitada por la demandante con base en lo devengado en el último año de labor oficial, por cuanto el régimen que gobernada su situación con motivo de su reingreso al servicio, fue debidamente observado por la entidad demandada.

Por último, adujo respecto de las pretensiones subsidiarias encaminadas a obtener la actualización del ingreso base de liquidación del derecho que la libelista percibe en la actualidad, con base en el IPC certificado por el DANE y en atención al promedio de lo devengado por el señor Jaime Pardo Bonilla en los últimos tres años de servicios, que no hay lugar a acceder a dicho pedimento, en primer lugar, en el entendido de que en el presente litigio no fue ordenada la inclusión de factor salarial adicional a los que ya se encuentran comprendidos dentro de su prestación periódica, y en segundo lugar, por cuanto tal y como quedó previsto en el artículo 2.° de la Resolución 1721 del 25 de julio de 2016, la mesada se ajusta anualmente según la variación 6 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00470-01 (1498-2020) Demandante: Ángela Betty Ospina Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co porcentual del IPC acorde con lo planteado en el artículo 14 de la ley 100 de 1993.

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 146 a 151) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de que se acceda a sus pedimentos.

Para ello destacó inicialmente que en la sentencia recurrida, se plantea como tesis que, el régimen aplicable al caso particular es el contemplado en la Ley 171 de 1961, debido a la reincorporación del causante al servicio público a pesar de haber sido pensionado previamente. Por lo anterior, aseguró que el a quo dio por cierto que la entidad demandada reliquidó la pensión bajo estudio con base en el promedio de los salarios devengados por el señor Pardo Bonilla dentro de los últimos tres años anteriores a su retiro del servicio.

Sobre el punto indicó que el tribunal de primera instancia efectivamente tuvo en cuenta para resolver el presente caso la Ley 171 de 1961, no la Ley 33 de 1985 ni su régimen de transición, lo cual afirmó constituye un análisis sin observancia de los principios constitucionales del derecho al trabajo, las situaciones jurídicas consolidadas y el principio de favorabilidad, en la medida en que se castigó al causante por haber sido vinculado nuevamente al servicio del Estado, dado que se desmejoró el monto de su prerrogativa al cambiar la fórmula de la liquidación. Señaló que en tal sentido, el foco de la controversia es que el reajuste efectuado por el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima tuvo dos yerros fundamentales que afectaron la situación pensional de la libelista: i) los salarios promediados no fueron indexados al momento en que se iba a reconocer la prerrogativa, es decir, lo devengado en los años 1990 a 1992 no fue actualizado para el 1.° de enero de 1996; y ii) no se promediaron todos los factores salariales percibidos en los últimos tres años de servicio del de cuius, pues a pesar de que le incluyeron las primas de navidad, de vacaciones y de servicios que aquel recibió cuando estuvo vinculado al municipio de Ibagué, tales conceptos no le fueron tenidos en cuenta respecto de su relación legal y reglamentaria con el departamento del Tolima cuando en realidad también le fueron abonados en dicha oportunidad.

Resaltó al respecto que, por ejemplo, si bien la prima de navidad fue calculada al momento de la liquidación pensional, este haber no se computó en su totalidad respecto de lo devengado durante los últimos tres años de servicio del causante, toda vez que aquel se promedió solo en las dos primeras anualidades y no en la última situación que se pudo haber corroborado con la respectiva operación aritmética que el a quo omitió y que lo llevó a considerar que el derecho en litigio había sido bien determinado por la entidad demandada.

De igual forma, manifestó que el juez plural de origen indicó que no se ordenaba la corrección de la indexación de la sustitución pensional, habida 7 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00470-01 (1498-2020) Demandante: Ángela Betty Ospina Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuenta de que como se planteó en el acto administrativo reprochado, la prestación sería ajustada anualmente conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, situación que no fue la solicitada en el libelo y que al parecer se mal interpretó, pues lo que se buscaba era que se corrigiera la liquidación en aplicación estricta de la formula prevista en dicha norma para actualizar el valor de los salarios devengados y promediados en los últimos tres años, pues el departamento del Tolima realizó el cálculo de manera errada, no por dejar de aplicar los preceptos jurídicos, sino por cometer errores aritméticos.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada, así como el Ministerio Público, guardaron silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 161 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso fue presentada únicamente por la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1.

¿Existió error en el cálculo de la indexación de los factores computados en la liquidación de la pensión reconocida en su momento al causante de la señora Ángela Betty Ospina Ortiz en su calidad de cónyuge supérstite, conforme a la Resolución 1721 del 25 de julio de 2016, y por lo tanto, debe ordenarse el reajuste prestacional con la correcta actualización monetaria a la última fecha de retiro del servicio del de cuius? 2.

¿Es procedente ordenar la reliquidación de la sustitución pensional que percibe la libelista con inclusión de todos los haberes remunerativos devengados por el señor Jaime Pardo Bonilla durante los últimos 3 años de labor oficial, bajo el entendido de que este lapso lo cumplió en virtud de una reincorporación al servicio, luego de haber adquirido su condición de pensionado? Primer problema jurídico ¿Existió error en el cálculo de la indexación de los factores computados en la liquidación de la pensión reconocida al causante de la señora Ángela Betty Ospina Ortiz en su calidad de cónyuge supérstite conforme a la Resolución 1721 del 25 de julio de 2016, y por lo tanto, debe ordenarse el reajuste prestacional con la debida actualización monetaria a la última fecha de retiro del servicio del de cuius? 8 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00470-01 (1498-2020) Demandante: Ángela Betty Ospina Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la entidad demandada efectuó un cálculo errado en el ejercicio aritmético de actualización de los salarios percibidos por el causante durante los últimos 3 años de servicio, por lo que debe ordenarse el reajuste en tal sentido como se explica a continuación:  Marco normativo aplicable En primer lugar, se recuerda que la Ley 6.ª de 19453 consagró en favor de los empleados públicos y obreros nacionales de carácter permanente, el reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación a la cual accederían conforme a determinadas exigencias.

La norma en comento en su artículo 17 prevé: «[…] Artículo 17.- Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: […] b). Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.

La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. […]». Seguidamente se expidió el Decreto 3135 de 1968 con el cual se reglamentó el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.

En virtud de esta normativa, la referida prestación fue objeto de algunas modificaciones en cuanto a los requisitos para consolidarla, puntualmente en cuando a la edad, pues según el artículo 27 ejusdem, los hombres tendrían que acreditar 55 años, mientras que para las mujeres se mantuvo en 50 años, tal como se aprecia del respectivo enunciado: «[…]

ARTÍCULO 27. Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente.

PARÁGRAFO 1. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a este límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro; el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionarán con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. 3 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 9 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00470-01 (1498-2020) Demandante: Ángela Betty Ospina Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PARÁGRAFO 2.

Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto.

PARÁGRAFO 3. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho, cuando cumplan los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. […]».

Con posterioridad a esta normativa fue proferido el Decreto 1848 de 1969 que reglamentó el Decreto 3135 de 1968. Sobre el punto bajo estudio se observa que, técnicamente en el artículo 68 de la primera regulación en comento, se determinó reafirmar el requisito etario aludido previamente. Ahora bien, ante la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 que desarrolló (entre otros aspectos), la pensión ordinaria de jubilación de los trabajadores oficiales, se observa una nueva variación en materia de supuestos para adquirir la prerrogativa en mención, pues unificó la edad exigida tanto para los hombres como para las mujeres, según el artículo 1.° ibidem que consagró lo siguiente: «[…] ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […]».

No obstante, la mentada ley contempló un régimen de transición para la aplicación de sus efectos, conforme al cual, quienes a la fecha de su entrada en vigencia acreditaran 15 o más años de servicio, podían pensionarse con la edad prevista en el régimen vigente a la entrada en vigencia de la aludida Ley 33, esto es, la Ley 6.ª de 1945, y el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, los cuales como se indicó previamente requerían la demostración de 50 años de edad para las mujeres y 55 para los hombres.

Sobre el punto se precisa que, el artículo 1.°, parágrafo 2.° de la mencionada Ley 33 de 1985, previó los siguientes postulados para la aplicación del régimen de transición: «[…] Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. […]».

De conformidad con este contexto jurídico, es dable asegurar que la transición contemplada en el régimen de los servidores públicos conforme a la Ley 33 de 1985, mantuvo el requisito etario fijado en regulaciones anteriores para 10 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00470-01 (1498-2020) Demandante: Ángela Betty Ospina Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quienes colmaran las exigencias que los volvieran sus beneficiarios.

Empero, en punto a los parámetros para liquidar la pensión de jubilación bajo las normas que regían a la fecha de entrada en vigencia de la ley en cita (Ley 4.ª de 1966 y Decreto 1045 de 1978), el marco transicional solo cobijó a quienes acreditaran acumular 20 años de labor oficial y además se hubieran retirado del servicio. En tal sentido, los postulados para la liquidación de las pensiones de quienes únicamente lograran ser titulares de la transición respecto de la edad de jubilación, sería la contemplada en la misma Ley 33 de 1985 que en su artículo 1.° señaló que el reconocimiento y pago de la prestación sería «[…] equivalente al setenta y cinco por ciento (75 %) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».

En tal sentido, a efectos de calcular dicha prerrogativa debe recurrirse al artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 (por el cual se modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985), pues en este precepto se enlistaron los factores que conformarían la base de liquidación pensional en los siguientes términos: «[…] Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […]». (Líneas de la Sala). En suma, la regulación en comento constituye la base para el reconocimiento y pago del derecho pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, tal como lo ha reconocido recientemente esta Alta Corte4.

Pues bien, en cuanto al cumplimiento de requisitos y la consecuente calidad de beneficiario de la normativa referida por parte del causante en el presente proceso, la Subsección destaca que ese punto no es objeto de discusión en la actual instancia, pues tanto la parte demandante como demandada, al igual que el tribunal de origen, coinciden en el hecho de que el señor Jaime Pardo Bonilla era beneficiario del régimen aludido previamente.

De hecho, el centro de discusión en el sub examine radica en determinar si aun bajo dicho presupuesto, al de cuius le era aplicable o no el contenido del artículo 4.° de la Ley 171 de 1961 «Por la cual se reforma la ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones.», ello básicamente en el entendido de que este ya había sido pensionado, se encontraba retirado del servicio, pero con posterioridad reingresó a la labor oficial en la que duró más de 3 años. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 10 de diciembre de 2020, radicados i) 25000 23 42 000 2014 01163 02 (2354-2019) y ii) 05001 23 33 000 2015 00255 01 (1659-2016). 11 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00470-01 (1498-2020) Demandante: Ángela Betty Ospina Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, el precepto normativo referido anteriormente señala lo siguiente: «[…] ARTÍCULO 4º.

Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios.

La misma regla se aplicará al jubilado por una empresa particular, que haya sido o sea reincorporado por esta a su servicio o al de sus filiales y subsidiarias por el mínimo de tiempo indicado. […]». (Subrayado fuera de texto). Acerca de la vigencia y aplicabilidad de esta norma, el Consejo de Estado5 en sentencia del 4 de noviembre de 2010 se pronunció en el siguiente sentido: «[…] La Ley 171 de 1961 “Por la cual se reforma la Ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones”, estableció en su artículo 4º el derecho que tienen los otrora empleados oficiales a la reliquidación de su pensión de jubilación cuando regresen al servicio público a ocupar un cargo oficial durante un mínimo de tres años.

Dicha norma fue objeto de demanda de inconstitucionalidad parcial y en sentencia C-331 de 2000 la Corte Constitucional aclaró que tal disposición se encuentra vigente. Concluye la Corte que la norma acusada se ajusta a la Constitución no sólo porque el trato diferente se encuentra justificado plenamente, sino “porque la previsión contenida en ella es mucho más favorable para el funcionario o empleado público”, dado que conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 el ingreso base para reliquidar la pensión se toma con el promedio de los salarios sobre los cuales haya cotizado aquél durante los diez años anteriores al reconocimiento de la reliquidación. Sin embargo, su constitucionalidad queda entendida “bajo la condición de que se entienda que el sueldo promedio de los tres últimos años de servicio, que sirve de base para la liquidación de la pensión, debe ser actualizado en la forma indicada en el referido art. 21 de la ley 100/93”. […]».

(Líneas intencionales). Como se aprecia, contrario a lo argumentado por la parte demandante en su recurso de alzada, la aplicación de la Ley 171 de 1961 en los casos de reingreso al servicio público de servidores retirados con pensión, es válida e incluso constitucional, ello siempre y cuando no disminuya el monto definitivo de la prestación previamente reconocida al jubilado, y en la medida en que se aplique la indexación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 a afectos de determinar el promedio salarial de los últimos 3 años concretados por la reincorporación a la labor oficial.

Es decir, en este caso no debe acudirse al principio de favorabilidad en la interpretación de la norma aplicable al caso, pues debido a la situación específica que acreditó el causante de la libelista en su calidad de cónyuge supérstite en su oportunidad, es claro que la primera ley en comento sí debía observase en orden de determinar el monto de la prestación reconocida, pues se dio un reingreso que conlleva la necesaria revisión del derecho con base en el salario devengado durante los últimos 3 años de servicio, lo cual no 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 4 de noviembre de 2010.

Radicado: 73001-23-31-000-2008-00614-01(1708-09). 12 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00470-01 (1498-2020) Demandante: Ángela Betty Ospina Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contradice los postulados superiores en la medida en que se atienda la debida indexación de tales sumas.

Al respecto se encuentra que, el mentado artículo 21 de la Ley 100 de 1993 contempla lo siguiente en materia de actualización de la base para el cálculo de la pensión de jubilación: «[…]

ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. […]». (Destaca la Subsección). En suma, tal como se deriva de la regulación mencionada, al igual que del recurso de apelación formulado por la parte activa, el cual constituye el marco de acción del ad quem, resulta necesario verificar si la entidad demandada reajustó en debida forma la pensión del de cuius desde el punto de vista de la indexación de los valores tenidos en cuenta inicialmente para lo propio.  Sobre la situación particular de la libelista Al respecto es necesario tener en cuenta que la extinta Caja de Previsión Social del Tolima mediante la Resolución 0541 del 9 de marzo de 1988 (folios 3 a 5, C1), reconoció a favor del señor Jaime Pardo Bonilla una pensión de jubilación en aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, ello en cuantía de $57.344,37 con efectividad desde el 23 de septiembre de 1986, fecha a partir de la cual aquel demostró el retiro definitivo del servicio.

Posteriormente se advierte que el referido causante reingresó al servicio oficial, a pesar de encontrarse pensionado y en pleno goce de su prestación. Lo anterior tuvo lugar inicialmente en el municipio de Ibagué donde laboró como secretario privado del alcalde desde el 1.° de junio de 1990 hasta el 30 de mayo de 19926. Luego, el de cuius sostuvo una vinculación legal y reglamentaria con la Gobernación del Departamento del Tolima en calidad de secretario de servicios administrativos durante el período comprendido entre el 2 de enero de 1995 y el 1.° de enero de 19967.

Debido a esta nueva situación con efectos jurídicos en materia pensional, conforme al artículo 4.° de la Ley 171 de 1961, el departamento del Tolima en representación del Fondo Territorial de Pensiones expidió la Resolución 0462 del 14 de mayo de 1996 (ver folios 6 a 11, C1), con la que reajustó la prestación reconocida a favor del señor Pardo Bonilla en virtud de la norma precitada.

Por esta razón, la entidad tuvo en cuenta para efectos liquidatorios 6 Ver certificación laboral emitida por el jefe de la división de personal de la Alcaldía de Ibagué el 19 de marzo de 1996, la cual reposa a folio 36 del cuaderno 1. 7 Según constancia laboral suscrita el 18 de septiembre de 2015 por la directora de gestión documental de la Gobernación del Tolima, la cual se observa a folio 37 del cuaderno 1. 13 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00470-01 (1498-2020) Demandante: Ángela Betty Ospina Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los salarios percibidos y objeto de cotización por parte de este, durante los últimos 3 años de servicio oficial consolidados con motivo de su reingreso, es decir, del 1.° de junio de 1990 al 30 de mayo de 1992 y del 2 de enero de 1995 al 1.° de enero de 1996.

En tal sentido, reconoció la prerrogativa en comento en cuantía de $855.647,85 efectiva a partir del 2 de enero de 1996. Seguidamente, ante el acaecimiento de la muerte del aludido pensionado el 13 de octubre de 2014, la entidad demandada profirió la Resolución 003290 del 5 de diciembre de 2014 (folios 12 a 18, C1), a través de la cual reconoció la sustitución pensional respectiva a favor de la señora Ángela Betty Ospina Ortiz, ésta en cuantía de $3.121.811 con efectos fiscales desde la aludida fecha.

Ahora bien, la demandante solicitó el 16 de marzo de 2016, directamente ante el departamento del Tolima, Fondo Territorial de Pensiones (folios 19 a 21, C1), que se reliquidara la prestación que devenga en el sentido de incluir para su cálculo, todos los factores salariales percibidos por su causante durante el último año de prestación de servicio, y de forma subsidiaria, que se actualizaran en debida forma los valores de los salarios recibidos por este durante los últimos 3 años de labor oficial, ello con la correcta aplicación del IPC correspondiente para cada año a fin de indexarlos a 1996.

La mentada entidad territorial dio respuesta a esta reclamación conforme a la Resolución 1721 del 25 de julio de 2016 (folios 22 a 26, C1), por medio de la cual accedió a la petición subsidiaria de actualización de la base de liquidación pensional respecto de los salarios percibidos por el esposo de la libelista durante el período de reingreso a la labor oficial.

Para lo propio, el departamento del Tolima efectuó el siguiente cálculo sin especificar los valores por concepto de IPC final e inicial observados a fin de determinar la indexación: En virtud de lo anterior y con la consecuente actualización del valor de la pensión al 16 de marzo de 2013 por prescripción trienal, la parte demandada 14 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00470-01 (1498-2020) Demandante: Ángela Betty Ospina Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reajustó esta prerrogativa en el sentido de reconocerla a favor de la señora Ospina Ortiz en cuantía de $5.187.645 desde la data en mención. Finalmente, la libelista interpuso recurso de apelación contra la mentada decisión con el objetivo de que fueran revisados los valores de la indexación practicada, e igualmente en orden de que no fuera tenido en cuenta el tiempo base de liquidación de la Ley 171 de 1961, sino el de la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, esta manifestación censurada se confirmó en su totalidad de acuerdo con la Resolución 0189 del 25 de octubre de 2016 (folios 27 a 35, C1), al aducir que el cálculo efectuado en el acto impugnado obedecía a la aplicación adecuada y estricta de la normativa aplicable al caso del de cuius. Pues bien, como se observa del recuento fáctico y probatorio expuesto hasta este punto, luego de determinar que en efecto la situación jurídica del señor Pardo Bonilla en lo que respecta a la liquidación de su pensión de vejez, era la Ley 171 de 1961 para la determinación del período y la Ley 33 de 1985 en cuanto a tasa de reemplazo y factores salariales computables, la Subsección estima que el eje de discusión en este momento es verificar si el monto de la prestación para el año 1996 cuando se realizó el reajuste en virtud de la Resolución 1721 del 25 de julio de 2016, se ajustó en debida forma a los criterios aritméticos de actualización del IBL previstos en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, puntualmente en observancia de la siguiente fórmula de actualización: R= Rh x índice final Índice inicial Para el efecto, la Sala realizó el siguiente ejercicio: F.Inicial 01/06/1990 IPC final 21,80 F.Final 01/01/1996 Monto 75% Año IPC inicial Fecha inicial Fecha final Días IBC Salario actualizado 1990 5,78 01/06/1990 30/12/1990 210 $2.686.320,00 $10.133.503,77 1991 7,65 01/01/1991 30/12/1991 360 $5.846.397,00 $16.661.258,68 1992 9,70 01/01/1992 30/05/1992 150 $4.807.990,00 $10.803.954,40 1995 18,25 02/01/1995 30/12/1995 359 $27.643.000,00 $33.024.434,30 1996 21,80 01/01/1996 01/01/1996 1 $87.870,00 $87.870,00 1080 IBL $70.711.021,15 IBL DIVIDIDO ENTRE 1.080 DÍAS (3 AÑOS) Y MULTIPLICADO POR 30 DÍAS EQUIVALENTE AL IBL MENSUAL $1.964.195,03 VALOR PENSIÓN MENSUAL ACTUALIZADA A 1996 (IBL MENSUAL POR 75%) $1.473.146,27 VALOR PENSIÓN RECONOCIDA POR LA ENTIDAD DEMANDADA $1.449.467,00 DIFERENCIA ENTRE PENSIONES $23.679,27 A fin de hallar los resultados obtenidos, es destacable mencionar que se tuvo en cuenta en primer lugar, que el IPC inicial para las diferentes anualidades computadas, corresponde al certificado por el DANE8, equivalente al fijado para el mes de diciembre del año anterior en cada caso, pues es este con el que precisamente comienzan los distintos períodos.

Como IPC final se aplicó de manera común el de 1996 en los respectivos años, el cual bajo el postulado referido, debe ser el determinado para el mes de diciembre de 1995 que era igual a 21,80. 8 https://www.dane.gov.co/ 15 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00470-01 (1498-2020) Demandante: Ángela Betty Ospina Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como Ingreso Base de Cotización (IBC) era necesario incluir las sumas que en su momento la misma autoridad demandada tuvo en cuenta en la Resolución 1721 del 25 de julio de 2016, pues lo que se busca resolver en este problema jurídico, es verificar si dichos valores fueron debidamente indexados, o si por el contrario existió un error aritmético que hubiese disminuido el monto final de la prestación reconocida con efectividad desde el año 1996 cuando el causante se retiró definitivamente del servicio oficial.

En conclusión: con base en las evidencias obtenidas a partir del mentado cálculo, efectivamente se advierte que el departamento del Tolima, Fondo Territorial de Pensiones realizó una actualización errada en la Resolución 1721 del 25 de julio de 2016 sobre los valores por concepto de salarios percibidos por el señor Pardo Bonilla a lo largo de sus últimos 3 años de servicio, por lo que debe ordenarse el reajuste prestacional con la debida indexación monetaria de tal IBL a la última fecha de retiro del servicio del de cuius ocurrida en el año 1996, ello de conformidad con los lineamientos expuestos en el ejercicio aritmético desarrollado por la Sala en esta providencia. Segundo problema jurídico ¿Es procedente ordenar la reliquidación de la sustitución pensional que percibe la libelista con inclusión de todos los haberes remunerativos devengados por el señor Jaime Pardo Bonilla durante los últimos 3 años de labor oficial, bajo el entendido de que este lapso lo cumplió en virtud de una reincorporación al servicio, luego de haber adquirido su condición de pensionado? Sobre el punto la Subsección tendrá como tesis que no procede ordenar la reliquidación de la prestación de la que es titular la demandante con inclusión de todos los conceptos laborales percibidos por su causante a lo largo de los últimos 3 años de servicios, pues únicamente debían tenerse en cuenta la asignación básica y los gastos de representación que sirvieron de base para la cotización conforme a las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985, tal como se explica a continuación:  Sobre la forma de liquidación y los factores computables respecto de una pensión de jubilación en aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 Según el marco jurídico referido anteriormente, las personas beneficiadas con la transición regulada en la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 tendrían derecho a pensionarse en los términos del Decreto 3135 de 1968, es decir, con 20 años de servicio al Estado ya fueran continuos o discontinuos; 55 años de edad en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres, ello en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio; y para efectos de la liquidación se tendrían en cuenta aquellos factores regulados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 16 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00470-01 (1498-2020) Demandante: Ángela Betty Ospina Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante, si bien esta Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2010 había unificado su posición9, en el sentido de indicar que al momento de efectuar el reconocimiento pensional a favor del empleado, se deben tener en cuenta, además de los factores mencionados, aquellos que constituyen salario, independientemente de la denominación que reciban, es decir, los «[…] que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio […]», y no solamente los descritos en la norma antes mencionada, en sentencia del 28 agosto de 2018 modificó la posición adoptada por la Sección Segunda para acoger el planteamiento de la Corte Constitucional, en cuya jurisprudencia ha destacado la relación de correspondencia entre las cotizaciones efectuadas durante la vida laboral al Sistema General de Seguridad Social con la finalidad de no desconocer el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera en esta materia10.

El razonamiento anterior fue superado por la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 201811 cuando fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, al sostener que: «[…] 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamente, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» 9 Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. 10 En este sentido se puede consultar, entre otras, las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018 de la Corte Constitucional. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 17 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00470-01 (1498-2020) Demandante: Ángela Betty Ospina Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo anterior, si bien la reciente sentencia a la que se alude se pronunció sobre la forma en que debe aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subregla allí contenida sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL pensional debe ser extendida al caso de las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985 porque, precisamente, hace referencia directa a la forma en que debe interpretarse el artículo 3 ejusdem, modificado por la Ley 62 de 1985, esto es, a la taxatividad de los factores computables en materia pensional.

En el sub examine se tiene como elemento jurídico no constitutivo del litigio ni de impugnación, el hecho de que el causante de la libelista en su calidad de cónyuge supérstite efectivamente era beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. Ahora bien, tal y como se indicó, la nueva posición asumida por esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 implica que, la transición regulada en el primer inciso del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la norma ejusdem solo respetaba el requisito de edad de la reglamentación anterior.

Pero en materia de factores salariales a incluir en la liquidación pensional, la norma que regía la situación del señor Prado Bonilla era el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, es decir, que solo debían incluirse los siguientes conceptos: «[…] asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]».

En relación con lo anterior, en el caso concreto a partir de las certificaciones de haberes laborales devengados en los últimos 3 años de servicio del causante, se extrae que aquel devengó los siguientes conceptos: i) en 1990: sueldo, gastos de representación y prima de navidad; ii) en 1991: sueldo, gastos de representación, prima de año nuevo, prima semestral y prima de navidad; iii) en 1992: sueldo, gastos de representación, prima de año nuevo, prima semestral, prima de navidad proporcional, prima vacacional 90-91, prima vacacional 91-92; iv) en 1995: sueldo, gastos de representación, viáticos, prima semestral y prima de navidad; y v) en 1996: sueldo, gastos de representación, indemnización de vacaciones y prima de vacaciones.

Ahora, la extinta Caja de Previsión Social del Tolima por medio de la Resolución 0541 del 9 de marzo de 1988, reconoció la pensión de jubilación al de cuius, a partir del 23 de septiembre de 1986, en la cual para determinar el monto final a reconocer, tuvo en cuenta como factores computables: los sueldos de 1986 a 1987, los gastos de representación, la prima semestral, la prima de navidad y la prima de vacaciones.

Posteriormente, con el reajuste realizado por la entidad demandada en virtud de la aplicación del artículo 4.° de la Ley 171 de 1961, se expidió la Resolución 0462 del 14 de mayo de 1996, de la cual se observa que para la liquidación de la prestación, se contabilizaron: el sueldo, la prima de navidad, la prima semestral, la prima de año nuevo, la prima vacacional y los gastos de representación. Dichos haberes finalmente también fueron computados en la última revisión pensional efectuada a través de la Resolución 1721 del 25 de 18 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00470-01 (1498-2020) Demandante: Ángela Betty Ospina Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co julio de 2016, con la que se actualizó el valor de tales conceptos conforme al IPC.

Ahora, según lo expuesto, la pensión de jubilación del causante de la señora Ospina Ortiz en su calidad de cónyuge supérstite debía determinarse con la inclusión únicamente de la asignación básica y los gastos de representación, los cuales fueron los únicos factores devengados de aquellos enlistados en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, conceptos que en todo caso se verifica en esta oportunidad que en los diferentes actos administrativos efectivamente fueron tenidos en cuenta.

Por consiguiente, la prestación bajo estudio debía ceñirse al cómputo de los factores sobre los cuales aportó el señor Prado Bonilla durante los últimos 3 años de servicio, al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2.º del artículo 1.1 de la Ley 33 de 1985 y la vez serle aplicable la Ley 171 de 1961. Es decir, el cálculo del derecho en litigio debía efectuarse con base en los emolumentos previstos en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 sobre los cuales se efectuaron cotizaciones y no con la totalidad de los haberes devengados.

Ahora, la parte apelante en su recurso sostiene, contrario a la tesis anterior, que para determinar el monto final de su derecho prestacional, deben incluirse todos los conceptos laborales pagados al causante durante el período en mención. Puntualmente, adujo que en la liquidación que realizó la entidad demandada siempre se tuvieron en cuenta las primas de vacaciones, de año nuevo, de navidad y semestral, salvo en los años 1995 y 1996 cuando devengó estas dos últimas y no fueron incluidas para hallar la cuantía final de la pensión. No obstante, lo cierto es que de conformidad con la tesis jurisprudencial aplicable al caso del de cuius en lo que respecta a los factores que sí podían ser incluidos en el IBL, dentro de los cuales no se advierten las primas de navidad y semestral, claramente no es procedente ordenar la reliquidación en el sentido de contabilizar los referidos haberes para los años 1995 y 1996, toda vez que al margen de su inclusión en anualidades anteriores, tal situación no es válida para reajustar la prestación en este escenario judicial en el que se advirtió la referida ilegalidad.

Ahora, lo anterior no permite ordenar la modificación de la pensión en el sentido de eliminar del cálculo del IBL las primas que no hacían parte de los factores computables conforme a la Ley 62 de 1985, habida cuenta de que en razón del principio de favorabilidad y congruencia, no es posible afectar la situación jurídica creada a la demandante, la cual es mucho más beneficiosa que la hallada en esta causa judicial.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la sustitución pensional de la libelista con el promedio de todo lo devengado por su causante durante los últimos tres años de servicio, y mucho menos en el último año respectivo, tal como esta lo depreca, dado que únicamente debían incluirse los factores salariales de asignación básica y gastos de representación sobre los cuales se efectuaron cotizaciones a pensión y que se encontraban enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, tal como se precisó por parte del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 19 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00470-01 (1498-2020) Demandante: Ángela Betty Ospina Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone revocar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 22 de noviembre de 2019, la cual denegó las pretensiones de la demanda, ello a fin declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 1721 del 25 de julio de 2016 y 0189 del 25 de octubre de 2016 en cuanto a la forma de calcular la indexación de los salarios computados para calcular el monto de la prestación durante los últimos 3 años de servicio del causante de la libelista, no así frente a la inclusión de otros factores computables para tal efecto.  Del restablecimiento del derecho y la prescripción Habida cuenta de que se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y se accederá a la reliquidación de la sustitución pensional de la demandante en punto a la actualización de los valores del IBL, resulta indispensable verificar la ocurrencia o no del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas adeudadas.

Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que la configuración del mentado fenómeno requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que considera vulnerados. Ese tiempo se cuenta por 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible, con una posibilidad de interrupción del término por un lapso igual, tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al sub examine, que reza lo siguiente: «ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» En consecuencia, para determinar la fecha de exigibilidad del derecho a restablecer a partir de la cual debe comenzar a contabilizarse el lapso referido en el presente caso, tendrá que considerarse el hecho de que esta data se concreta desde el 2 de enero de 1996 cuando se hizo efectiva la prestación reajustada por reingreso del causante conforme a la Ley 171 de 1961, momento en el que se debió advertir además el error en el cálculo de indexación del ingreso base de liquidación efectuado por la entidad demandada.

Ahora bien, tal como se verifica a partir de la petición del 16 de marzo de 2016 (folios 19 a 21, C1), la señora Ospina Ortiz reclamó el reajuste del derecho prestacional en mención hasta la mentada fecha y presentó la demanda el 1.° de septiembre de 2017, esto es, después del vencimiento de los 3 años siguientes a la fecha de efectividad de la pensión, por lo que según el numeral 2.° de la norma en cita, se encuentran prescritas las mesadas reliquidadas anteriores al 16 de marzo de 2013. 20 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00470-01 (1498-2020) Demandante: Ángela Betty Ospina Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto anteriormente, se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la entidad demandada reliquidar la sustitución pensional reconocida a favor de la señora Ángela Betty Ospina Ortiz, en el sentido de recalcular la actualización conforme al IPC de los valores que por concepto de salarios fueron computados en el IBL pensional del causante de la libelista en su calidad de cónyuge supérstite según la Resolución 1721 del 25 de julio de 2016, ello a fin de indexar tales montos al año 1996 cuando se consolidó aquel derecho, esto en el sentido de ceñirse a los planteamientos del ejercicio matemático desarrollado en esta providencia, lo anterior a fin de reconocer la prestación del de cuius desde el 2 de enero de 1996, pero con efectos fiscales desde el 16 de marzo de 2013 por prescripción trienal.

Igualmente, se condenará a la parte demandada a pagar las mesadas reliquidadas adeudadas desde el 16 de marzo de 2013 hasta su pago efectivo reajustado, ello de manera actualizada de conformidad con el inciso 4.° del artículo 187 del CPACA. Dicha entidad dará cumplimiento a la sentencia con base en los términos y previsiones de los artículos 189 y 192 ibidem.

Lo anterior, habida cuenta de que prosperan parcialmente los argumentos del recurso de apelación formulado por la demandante. De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201612, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP13, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. 12 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 13 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente 21 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00470-01 (1498-2020) Demandante: Ángela Betty Ospina Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público14. Ahora, al margen de este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la entidad demandada, en la medida que esta resultó vencida solo parcialmente y no es posible la comprobación de dicha carga conforme al artículo 365, numeral 8.° del CGP, puesto que las partes no intervinieron en segunda instancia, tal como se indica en la constancia secretarial visible a folio 161 del cuaderno 1.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Ángela Betty Ospina Ortiz contra el Departamento del Tolima, Fondo Territorial de Pensiones.

En su lugar, Segundo: Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 1721 del 25 de julio de 2016 y 0189 del 25 de octubre de 2016 en cuanto a la forma de calcular la indexación de los salarios computados para calcular el monto de la prestación durante los últimos 3 años de servicio del causante de la libelista, no así frente a la inclusión de otros factores computables para tal efecto.

Tercero: Declarar probada la excepción de prescripción de mesadas pensionales reajustadas en lo que respecta a las causadas con anterioridad al 16 de marzo de 2013. Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, se ordena al Departamento del Tolima, Fondo Territorial de Pensiones reliquidar la sustitución pensional reconocida a favor de la señora Ángela Betty Ospina Ortiz, en el sentido de recalcular la actualización conforme al IPC de los valores que por concepto de salarios fueron computados en el IBL pensional del causante de la libelista en su calidad de cónyuge supérstite según la Resolución 1721 del 25 de julio de 2016, ello a fin de indexar tales montos al año 1996 cuando se consolidó aquel derecho, esto en el sentido de ceñirse a los planteamientos del ejercicio matemático desarrollado en esta providencia, lo anterior a fin de reconocer la quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 14 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 22 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00470-01 (1498-2020) Demandante: Ángela Betty Ospina Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestación del de cuius desde el 2 de enero de 1996, pero con efectos fiscales a partir del 16 de marzo de 2013 por prescripción trienal.

En razón de lo expuesto, se condena a la parte demandada a pagar las mesadas reajustadas adeudadas a favor de la señora Ospina Ortiz desde el 16 de marzo de 2013 hasta su pago efectivo reliquidado, esto de manera actualizada de conformidad con el inciso 4.° del artículo 187 del CPACA, es decir, con base en la siguiente fórmula: R= Rh x índice final Índice inicial Quinto: Sin condena en costas de segunda instancia. Sexto: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia con base en los términos y previsiones de los artículos 189 y 192 del CPACA.

Séptimo: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente