Radicación: 11001-03-26-000-2019-00080-00 (64000) Demandante: Nimai Moreira Chaves y otros. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO NICOLÁS YEPES CORRALES REFERENCIA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICADO 11001-03-26-000-2019-00080-00 (64000) DEMANDANTE NIMAI MOREIRA CHAVES Y OTROS DEMANDADO NACIÓN-PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala, procedo a exponer las razones por las cuales aclaro el sentido de mi voto en el fallo del 16 de diciembre de 2022 que negó la pretensión de nulidad del Decreto 342 de 2019, mediante el cual se adicionó la Sección 6, de la Subsección 1, del Capítulo 2, del Título 1, de la parte 2, del Libro 2, del Decreto 1082 de 2015 que reglamentó el uso de los pliegos tipo.

En efecto, aunque coincido con la decisión de negar la pretensión anulatoria del Decreto 342 de 2019, estimo pertinente realizar algunas precisiones en punto al análisis expuesto en la sentencia frente a los cargos segundo y sexto de la demanda, en los que la actora señaló que, a su juicio, el Decreto 342 de 2019 violó los artículos 115 y 189 de la Constitución Nacional y 4º de la Ley 1882 de 2018, al considerar que corresponde al Gobierno Nacional adoptar los pliegos tipo y no a la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra eficiente, de tal suerte que el Presidente de la República se extralimitó en la reglamentación al delegar en dicha agencia el desarrollo e implementación de los documentos tipo.

Al respecto, comparto las conclusiones planteadas respecto de los cargos mencionados, pues con el decreto demandado el Presidente de la República adoptó los documentos tipo y reglamentó la materia al establecer los parámetros para su Radicación: 11001-03-26-000-2019-00080-00 (64000) Demandante: Nimai Moreira Chaves y otros. 2 elaboración técnica, de modo que no delegó en la Agencia su facultad reglamentaria ni le transfirió la adopción de los pliegos tipo.

Con todo, tras exponer los fundamentos de la anterior conclusión, para mayor sustento en el fallo se añade que, como el artículo 1º de la Ley 2022 de 2020 modificó el artículo 4º de la Ley 1882 de 2018 a efectos de disponer que la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente «adoptará» los pliegos tipo y dicha regulación legal es “posterior el eventual vicio de ilegalidad del acto administrativo, en la hipótesis de tener méritos la demanda, fue purgado, es decir convalidado, por esa ley”.

Pues bien, frente a la purga de ilegalidad, según la cual se considera no viciado de nulidad el acto administrativo que fue ilegal si la norma quebrantada ha desaparecido del mundo jurídico, encuentro oportuno señalar que esta figura no resultaba aplicable en el caso concreto, toda vez que el vicio de ilegalidad sobre el que versaron los cargos segundo y sexto del libelo consistía en la falta de competencia de la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente para adoptar los pliegos tipo, falencia que no puede ser convalidada con la expedición de una ley posterior, tal como de vieja data lo ha precisado esta Corporación1.

En efecto, al respecto de hogaño la Sala ha señalado: “La convalidación de un acto administrativo puede provenir del particular afectado porque éste consienta expresamente el acto o porque no haga uso dentro de los términos legales del recurso de apelación para agotar la vía gubernativa, o porque 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 8 de abril de 1997, exp. S-650: “El fenómeno jurídico denominado ‘purga de ilegalidad’ que hace parte del tema de la convalidación, según el cual se considera no viciado de nulidad un acto administrativo ilegal en el momento de su nacimiento si la norma quebrantada ha desaparecido de la vida jurídica por derogatoria, subrogación o declaratoria de inexequibilidad o nulidad, producidas antes de que el juez contencioso administrativo hubiera proferido el fallo; también si ha recibido sustento legal posterior a su expedición. El fenómeno jurídico de la ‘purga de ilegalidad’ estudiada por la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 29 de mayo de 1933) y por esta corporación (Sección Primera.

Sentencia del 24 de abril de 1980), forma parte de uno más amplio, conocido como convalidación de actos administrativos, que otorga efectos hacia atrás en cuanto atribuye validez a la disposición desde su origen, es decir ex tunc. No obstante, carece de aplicación en el caso en examen, pues la Ley 100 de 1993 está inspirada en la filosofía contraria a la sustentada por el suplicante, y no se entienden convalidados con su expedición los actos administrativos demandados, pues escapan a la posibilidad de saneamiento los actos proferidos con carencia absoluta de competencia” (negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 1º de diciembre de 2016, Radicado 13001-23- 31-000-2012-00192-02. Radicación: 11001-03-26-000-2019-00080-00 (64000) Demandante: Nimai Moreira Chaves y otros. 3 deja transcurrir el término de caducidad sin formular la pretensión en acción contencioso administrativa, pero también puede emanar de la propia administración, cuando ésta, conociendo el vicio, declara válido el acto o remedia la omisión en que pudo incurrir mediante un acto deconfirmación, para evitar un pronunciamiento de anulación por vía jurisdiccional.

Es claro que no todos los vicios del acto administrativo pueden ser susceptibles de convalidación: escapan a esta posibilidad de saneamiento, la carencia absoluta de competencia, a menos que se trate de una competencia puramente interna, o el acto ilícito porque su contenido no se ajusta a las normas jurídicas vigentes”2. (resaltado fuera del texto) En otra sentencia más reciente, se indicó que: “De acuerdo con la doctrina la ‘purga de ilegalidad’ consiste ‘en la desaparición del vicio de nulidad que estuviere afectado a un determinado acto administrativo, por efecto directo de modificaciones en las normas que le sirven de fundamento o en el ordenamiento jurídico que le es aplicable, o por disposición expresa del legislador o del Constituyente, éste último evento corresponde a la convalidación del acto administrativo.

No obstante lo anterior y en el evento de que en gracia de discusión se llegare a aceptar la aplicación de la citada figura jurídica, la Sala pone de presente que no todos los vicios del acto administrativo pueden llegar a ser susceptibles de convalidación, tal es el caso de la carencia absoluta de competencia respecto de la expedición del acto, ello teniendo en cuenta que por su naturaleza tal vicio escapa a la posibilidad de ser saneado”3.

(resaltado fuera del tecto) En el mismo sentido, esta Corporación expuso: “(…) la convalidación de los actos administrativos es una figura que se explica por razones de eficacia, seguridad de las actuaciones y satisfacción de las necesidades públicas, orientada a remediar los defectos o vicios de los actos de la Administración susceptibles de ser saneados.

Este saneamiento puede tener diverso origen, del administrado, de la Administración pública e inclusive del propio legislador, pero dejando siempre sentado que frente a vicios o defectos como la inconstitucionalidad, la ilicitud no saneable o absoluta, la desviación de poder y la falta de competencia no es posible convalidar o remediar el acto viciado o defectuoso”4 Posición que ha sido reiterada por la Sección Quinta, según la cual “[la] convalidación del acto administrativo puede ocurrir por un cambio en sentido 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 2 de abril de 1982. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 1º de diciembre de 2016, Rad.: 13001-23-31-000-2012-00192-02 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 15 de junio de 2004, Rad.: 11001-03-15-000-1998-0782-01 Radicación: 11001-03-26-000-2019-00080-00 (64000) Demandante: Nimai Moreira Chaves y otros. 4 positivo de la legalidad sobreviniente, mas no podrían sanearse a través de dicha vía, la carencia absoluta de competencia o el acto ilegal que no se ajusta a las normas jurídicas vigentes” 5.

Por lo anterior, contrario a lo sostenido en la sentencia, considero que la asignación posterior de una competencia legal no convalida su eventual ilegalidad, dado que, como se ha visto, se trata de un vicio que no puede ser saneado. En este sentido dejo aclarada mi posición respecto al caso objeto de estudio. Fecha ut supra. NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Firmado electrónicamente P13 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia de 22 de marzo de 2018, Radicado 05001-23-31-000-2008-00254-01.