CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: María del Pilar Bahamón Falla Bogotá, D.C., 10 de julio de 2024 Radicación: 11001-03-06-000-2024-00173-00. Referencia: conflicto negativo de competencias administrativas. Partes: E.S.E. Hospital Divino Salvador de Sopó, Cundinamarca, Unidad Administrativa Especial de Pensiones del departamento de Cundinamarca (UAEPC) y Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Asunto: Autoridad competente para resolver una solicitud de reconocimiento y pago de un bono pensional por los tiempos laborados en una institución hospitalaria pública. Reiteración. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 39 y 112 numeral 10 de la Ley 1437 de 20111, respectivamente modificados por los artículos 2º y 19 de la Ley 2080 de 20212, procede a resolver el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.
ANTECEDENTES Con fundamento en la información consignada en los documentos que obran en el expediente, se exponen a continuación los antecedentes que dan origen al conflicto de competencias. 1. Según la Certificación Electrónica de Tiempos Laborados (CETIL) número 202204860023878000980005 del 29 de abril de 2022, la E.S.E Hospital Divino Salvador de Sopó, Cundinamarca, certificó que el señor Daniel Giraldo Luque laboró como médico en dicho hospital, entre el 16 de febrero de 1987 y el 15 de febrero de 1988, y que la entidad responsable de sus cotizaciones era el departamento de Cundinamarca. 2.
El 13 de diciembre de 2022, Porvenir S.A. elevó solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional del señor Daniel Giraldo Luque al departamento de Cundinamarca, correspondiente al tiempo que laboró como médico en el Hospital Divino Salvador de Sopó. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». 2 «Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción».
Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 3. El 20 de octubre de 2023, el departamento de Cundinamarca objetó el reconocimiento y pago del bono solicitado, en razón a que el señor Daniel Giraldo Luque no figura como beneficiario del contrato de concurrencia para la administración y financiación del pasivo pensional celebrado entre el hospital y el departamento. 4.
El 15 de enero de 2024, Porvenir S.A. solicitó a la E.S.E Hospital Divino Salvador de Sopó corregir el certificado CETIL, pese a lo cual, dicha institución emitió nueva certificación bajo el número 202402860023878000210001, en la que reiteró que la entidad responsable del pago de aportes y cotizaciones del señor Giraldo Luque era el departamento de Cundinamarca.
Lo anterior, con fundamento en que las instituciones hospitalarias públicas, antes del 31 de diciembre de 1993, dependían administrativa y financieramente de las entidades territoriales y de la Nación. 5. El 17 de enero de 2024, la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en respuesta a una consulta elevada por Porvenir S.A., manifestó que el señor Daniel Giraldo Luque no figura «como beneficiario de los contratos de concurrencia, por tanto, debería la E.S.E. en su calidad de empleador responder por este pasivo». 6.
La Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca (UAEPC), comunicó a Porvenir S.A. que, «una vez revisados los formularios 10, 11 y 18 de CAMISA (Cálculo Actuarial Ministerio de Salud), no se encontró registrado(a)(s) los siguientes ex funcionarios (as): GIRALDO LUQUE DANIEL 3.246.586 Divino Salvador / Sopó». Y agregó que, al no encontrarse inscrito en calidad de beneficiario por parte de la E.S.E. Hospital Divino Salvador de Sopó, el señor Giraldo Duque no es beneficiario de los recursos de Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud y, en consecuencia, su pasivo prestacional no puede ser financiado a través de contrato de concurrencia, de manera que «quien debe asumir tal obligación es la Empresa Social del Estado que actuó como empleador y no la Secretaría de Salud de Cundinamarca ni la Gobernación de Cundinamarca». 7.
El 30 de abril de 2024, Porvenir S.A. formuló ante la Sala de Consulta y Servicio Civil conflicto de competencia administrativa entre la E.S.E. Hospital Divino Salvador de Sopó, Cundinamarca, la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del departamento de Cundinamarca (UAEPC) y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a efectos de definir cuál es la entidad competente para resolver la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional del señor Daniel Giraldo Luque.
Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 II. ACTUACIÓN PROCESAL En cumplimiento del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 2º de la Ley 2080 de 2021 se comunicó la presentación del conflicto a Porvenir S.A., a la E.S.E. Hospital Divino Salvador de Sopó, Cundinamarca, a la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del departamento de Cundinamarca (UAEPC), al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al señor Daniel Giraldo Luque.
Asimismo, se fijó edicto en la Secretaría de la Sala con el fin de que las autoridades involucradas y los particulares interesados presentaran sus alegatos o consideraciones en el trámite del presente conflicto. Obra en el expediente informe secretarial del 17 de mayo de 2024, en el que consta que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca (UAEPC), y la E.S.E. Hospital Divino Salvador de Sopó presentaron consideraciones.
III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 3.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público Manifiesta que, de acuerdo con la documentación que contiene la información del pasivo prestacional de las entidades del sector salud del departamento de Cundinamarca, el señor Daniel Giraldo Luque no está registrado como beneficiario de dicho pasivo, razón por la cual, la entidad competente para resolver la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional es la E.S.E. Hospital Divino Salvador de Sopó. 3.2.
E.S.E. Hospital Divino Salvador de Sopó Señala que, el Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca, o la entidad que lo haya sustituido es la entidad del sector salud que debió seguir presupuestando y pagando el pasivo prestacional causado hasta el 31 de diciembre de 1993. Agrega que, en el período durante el cual el señor Daniel Giraldo Luque laboró en esa institución, es decir, entre el 16 de febrero de 1987 y el 15 de febrero de 1988, esta no contaba con personería jurídica, patrimonio propio, ni autonomía administrativa y presupuestal, de manera que el pasivo pensional que exista en favor del exfuncionario no es de su competencia. 3.3.
Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca (UAEPC) Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 Precisa que, una vez revisados los formularios correspondientes al cálculo actuarial del Ministerio de Salud, no se encontró en ellos, registro alguno respecto del señor Daniel Giraldo Luque, de modo que, este no es beneficiario de los recursos del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, y, en consecuencia, las prestaciones a su favor no pueden ser financiadas a través de contratos de concurrencia. Señala que, en relación con los empleados no reportados oportunamente por las instituciones hospitalarias como beneficiarios del mencionado fondo, debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 11 del Decreto 530 de 1994, según el cual, los servidores públicos del sector salud no reportados como beneficiarios del mencionado fondo del pasivo no pueden ser considerados como tal.
Con fundamento en lo anterior, concluye que el pasivo prestacional del señor Daniel Giraldo Luque, por el tiempo laborado en la E.S.E. Hospital Divino Salvador de Sopó, Cundinamarca debe ser asumido por esa entidad hospitalaria en su condición de empleadora. IV. CONSIDERACIONES 1. La competencia general del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en los conflictos de competencias administrativas La primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) regula el «procedimiento administrativo».
Su título III se ocupa del «procedimiento administrativo general», cuyas «reglas generales» se contienen en el capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, que dispone: Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada.
La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […] Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 En el mismo sentido, el artículo 112 del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil es: 10.
Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto. […].
Con base en las normas transcritas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: i) Que el conflicto planteado se origine en desarrollo o en ejercicio de la función administrativa y que se trate de un asunto o actuación de carácter particular y concreto. El asunto que se discute es administrativo, particular y concreto.
Surge a raíz de la solicitud de Porvenir S.A. referente a determinar la autoridad responsable del reconocimiento y pago del bono pensional correspondiente a los tiempos laborados por el señor Daniel Giraldo Luque en el Hospital Divino Salvador de Sopó, Cundinamarca. ii) Que, simultánea o sucesivamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen la competencia para conocer del asunto o la actuación administrativa particular.
La E.S.E. Hospital Divino Salvador de Sopó, Cundinamarca, la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del departamento de Cundinamarca (UAEPC) y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público han negado competencia para el reconocimiento y pago del bono pensional correspondiente a los tiempos laborados por el señor Daniel Giraldo Luque en el Hospital Divino Salvador de Sopó, Cundinamarca. iii) Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional; o, si se trata de autoridades del nivel territorial, que no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
En el presente caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público es una entidad del orden nacional, mientras que las otras autoridades entre las que se debate la competencia son del orden territorial, esto es la E.S.E. Hospital Divino Salvador de Sopó, Cundinamarca y la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del departamento de Cundinamarca (UAEPC).
Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 Por lo anterior, se concluye que la Sala de Consulta y Servicio Civil es competente para conocer del presente conflicto negativo de competencias administrativas. 2. Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) ordena: «mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»3.
En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 de la mencionada Ley 1437 de 2011, modificado en su inciso 3° por el artículo 2° de la Ley 2080 de 2021, para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3.
Aclaración previa El artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado en su inciso 3° por el artículo 2° de la Ley 2080 de 2021 otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por lo tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan a los aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente. 3 La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1° de la Ley Estatutaria 1755 de 2015.
Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto. 4. Síntesis del conflicto y problema jurídico De conformidad con los antecedentes mencionados, corresponde a la Sala determinar cuál es la autoridad competente para reconocer y pagar el bono pensional en favor del señor Daniel Giraldo Luque por el tiempo durante el cual laboró para el Hospital Divino Salvador de Sopó, Cundinamarca, esto es, entre el 16 de febrero de 1987 y el 15 de febrero de 1988.
La E.S.E. Hospital Divino Salvador de Sopó, Cundinamarca considera que la autoridad competente para el reconocimiento y pago de la cuota parte de los bonos pensionales de sus trabajadores es el departamento de Cundinamarca, a través de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca (UAEPC), y, asimismo, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público según lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley 1438 de 2011.
Lo anterior, dado que, para la fecha en que el señor Daniel Giraldo Luque prestó sus servicios el mencionado hospital era una dependencia del extinto Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca. Por su parte, la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público consideran que la E.S.E. Hospital Divino Salvador de Sopó, Cundinamarca debe hacerse cargo de las obligaciones pensionales no reportadas en favor del señor Giraldo Luque, por cuanto este no quedó inscrito como beneficiario del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: i) Antecedentes normativos del Sistema Nacional de Salud. Reiteración ii) El proceso de descentralización del sector salud. Reiteración iii) Las competencias y procedimientos para garantizar el pago del pasivo prestacional del sector salud. Reiteración iv) Conclusiones del recuento normativo.
Reiteración v) Los bonos pensionales. Reiteración vi) El caso concreto. 5. Consideraciones de fondo 5.1. Antecedentes normativos del Sistema Nacional de Salud. Reiteración4 4 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 12 de abril de 2023, radicación 11001-03-06-000-2022-00282-0; Decisión del 13 de diciembre de 2022, radicación 11001-03-06-000- Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 Decreto Ley 2470 de 19685 Este decreto reorganizó el Ministerio de Salud Pública y definió el Sistema Nacional de Salud como el conjunto de organismos cuya finalidad específica sería procurar la salud de la comunidad (artículo 1º).
Dicho sistema quedó organizado en los niveles nacional, seccional y territorial (artículo 2°). Al definir sus niveles6, en esta norma el legislador extraordinario fijó la dirección del sistema, su organización y sus funciones administrativas en los niveles nacional y seccional. Organizó el nivel local (i) con integración de las instituciones y dependencias que directamente prestaban el servicio de salud, entre ellas, los hospitales, y (ii) con la asignación de los recursos y la función de ejecución de los programas de salud.
Ley 9ª de 19737 La Ley 9ª de 1973 otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para reorganizar el Sistema Nacional de Salud y el Ministerio de Salud Pública, con la finalidad de determinar la organización y el régimen de funcionamiento de los servicios seccionales de salud que funcionaban en las capitales de departamentos, intendencias, comisarías y en el Distrito Especial de Bogotá. También dispuso elaborar el estatuto de personal y escala salarial para los empleados oficiales que prestaban sus servicios en el Sistema Nacional de Salud, con base en la política general fijada y dentro de las posibilidades presupuestales.
De igual forma, en ejercicio de tales facultades fueron expedidos, entre otros, los Decretos leyes 056, 350 y 694 de 1975, cuyo contenido se sintetiza a continuación: Decreto Ley 056 de 19758 2022-00098-00; Decisión del 27 de agosto de 2019, radicación 11001-03-06-000-2019-00041-00; y Decisión del 21 de abril de 2020, radicación 11001-03-06-000-2019-00213-00, entre otras. 5 «Por el cual se reorganiza el Ministerio de Salud Pública». 6 Artículo 3º.
El nivel nacional está constituido por el Ministerio de Salud Pública y los organismos adscritos y vinculados a él. // Artículo 4º. El nivel seccional está constituido por los servicios seccionales de salud a los cuáles compete las siguientes funciones: a) Adecuar los planes y programas de salud a las condiciones regionales y locales y adelantar su ejecución; b) Supervisar, asesorar, coordinar y evaluar el desarrollo de los programas de salud en su territorio.//Artículo 5º.
El nivel local está constituido por los recursos ejecutivos del Sistema de Salud Pública, tales como hospitales, centros y puestos de salud, y demás instituciones de salud existentes y las que en el futuro se creen. A este nivel corresponde ejecutar los programas de salud pública en su jurisdicción. 7 «Por la cual se reviste al presidente de la República de facultades extraordinarias para reorganizar el Sistema Nacional de Salud y el Ministerio de Salud Pública y se dictan otras disposiciones pertinentes». 8 «Por el cual se sustituye el Decreto-ley número 654 de 1974 y se dictan otras disposiciones».
Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 El artículo 1° de este decreto definió nuevamente el Sistema Nacional de Salud como el «conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades que tengan como finalidad especifica procurar la salud de la comunidad, en los aspectos de promoción, protección, recuperación y rehabilitación». Además, determinó la organización básica del sistema para su dirección en los niveles nacional, seccional y local, y dispuso la adscripción a la misma de las entidades creadas por ley, ordenanza departamental, acuerdo municipal, intendencial o comisarial y otras entidades del sector público que prestaban servicios de atención médica, con excepción de las que formaban parte del sector de la defensa Nacional.
También señaló que los servicios seccionales de salud funcionarían como dependencias técnicas del Ministerio de Salud Pública al que, entre otros asuntos, le correspondía aprobar los planes seccionales de salud. Además, incorporó las intendencias, las comisarías y las secretarías de salud de los departamentos y del Distrito Especial de Bogotá al respectivo servicio seccional de salud.
Respecto del nivel seccional9, ordenó dividirlo en Unidades Regionales de Salud, que correspondían a determinadas áreas geográficas, y dispuso que, en cada unidad regional, las instituciones ejecutoras de los programas de salud tendrían una organización homogénea en el aspecto técnico y administrativo (artículo 19). A esas unidades les asignó las siguientes funciones: (i) formular los planes y programas regionales de acuerdo con la política nacional de salud;
(ii) supervisar y coordinar las actividades de los organismos locales de salud; (iii) realizar las actividades que les delegara el servicio seccional y (iv) aplicar a los organismos locales de salud el régimen de adscripción o de vinculación que estableciera la ley (artículo 21). Por su parte, el artículo 22 del citado decreto dispuso que el Ministerio de Salud, de acuerdo con el servicio seccional de salud, determinaría el hospital de la región que tendría la dirección del Sistema Nacional de Salud en la respectiva unidad, el cual se denominaría hospital sede de la unidad regional.
Decreto Ley 694 de 197510 Por medio de este decreto se estableció «el estatuto de personal para el Sistema Nacional de Salud», y se unificó el régimen de personal aplicable a los empleados oficiales vinculados a los organismos, dependencias e instituciones que integraban el Sistema Nacional de Salud en todos sus niveles (creados por ley, ordenanza o 9 Materia especialmente regulada en el Decreto Ley 350 de 1975 «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de los Servicios Seccionales de Salud y de las Unidades Regionales». 10 «Por el cual se establece el Estatuto de Personal para el Sistema Nacional de Salud».
Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 acuerdo). Adicionalmente, remitió a las disposiciones nacionales para llenar los vacíos que la reglamentación del sector salud tuviera en la materia. 5.2. El proceso de descentralización del sector salud. Reiteración11 Como lo ha señalado la Sala,12 antes de la Constitución Política de 1991 inició el proceso de trasformación y descentralización del sector salud, específicamente, con la expedición de la Ley 10 de 1990 a través de la cual se reorganizó el Sistema Nacional de Salud.
Ley 10 de 199013 Esta ley: (i) Dispuso que la salud seguía siendo un servicio a cargo de la Nación administrado en asocio de las entidades territoriales, sus entes descentralizados y personas privadas autorizadas (artículo 1º). (ii) Definió el Sistema Nacional de Salud en torno a los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación;
(iii) Estableció que el Sistema Nacional de Salud estaba conformado por «el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, como, también, en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud»; (iv) Sujetó las organizaciones locales y seccionales de salud, que autónomamente establecieran las entidades territoriales, «a las normas 11 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Decisión del 12 de abril de 2023, radicación 11001-03-06-000-2022-00282-0; Decisión del 13 de diciembre de 2022, radicación 11001-03-06-000- 2022-00098-00; y Decisión del 21 de abril de 2020, radicación 11001-03-06-000-2019-00213-00, entre otras. 12 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 12 de abril de 2023, radicación 11001-03-06-000-2022-00282-0; y Decisión del 30 de octubre de 2018, radicación 11001-03-06-000- 2018-00132-00, entre otras. 13 «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones». // Artículo 52.
Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación. Deroga expresamente los Decretos Extraordinarios 350, 356 y 526 de 1975 y todas las disposiciones legales que le sean contrarias. Reforma, en lo pertinente, las disposiciones legales sobre situado fiscal. El Decreto Extraordinario 694 de 1975 queda igualmente modificado, por cuanto sus disposiciones se aplicarán al Ministerio de Salud y a las entidades descentralizadas del orden nacional que prestan servicios de salud, excepto las adscritas al Ministerio de Defensa y sus normas referentes a la Carrera Administrativa se continuarán aplicando en los términos del artículo 27 de esta ley.
Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 científicas para el control de los factores de riesgo para la salud» que dictara el Ministerio de Salud; (v) Ordenó la pertenencia «al nivel administrativo nacional o de la entidad territorial correspondiente», de las entidades descentralizadas creadas o que se crearan para prestar servicios de salud, conforme al acto de creación (artículo 4º).
También asignó a las entidades territoriales y a sus descentralizadas la dirección y prestación de los servicios de salud; y precisó que (i) el primer nivel de atención en el orden municipal comprendía los hospitales locales, los centros y puestos de salud; y que (ii) los niveles segundo y tercero de atención en los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos y las áreas metropolitanas, comprendían los hospitales regionales, universitarios y especializados.
De igual forma, previó la prestación de servicios de atención médica por la Nación. El proceso de descentralización del sector salud se consolidó con posterioridad a la Constitución Política de 1991, a través de la expedición de la Ley 60 de 199314, la cual: (i) Definió los servicios y las competencias en temas de salud a cargo de las entidades territoriales y de la Nación;
(ii) Estableció las reglas para que los departamentos, los distritos y los municipios asumieran las funciones de dirección y administración del servicio de salud, así como su prestación directa; (iii) Adoptó una serie de disposiciones tendientes a precisar las responsabilidades del nivel nacional y del nivel territorial en materia salarial y prestacional;
(iv) Estableció un mecanismo para identificar el pasivo prestacional del sector salud y definir las responsabilidades que asumirían la Nación y las entidades territoriales para garantizar su pago. 5.3 Las competencias y procedimientos para garantizar el pago del pasivo prestacional del sector salud. Reiteración15 14 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Decisión del 12 de abril de 2023, radicación 11001-03-06-000-2022-00282-0; Decisión del 13 de diciembre de 2022, radicación 11001-03-06-000- 2022-00098-00; y Decisión del 27 de agosto de 2019, radicación 11001-03-06-000-2019-00041-00, entre otras. Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 Ley 60 de 199316 Esta ley, a la cual se ha hecho referencia en el numeral anterior, creó el Fondo Nacional para el Pago del Pasivo Prestacional del Sector Salud como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con el fin de garantizar el pago del pasivo prestacional de los empleados de ese sector, por concepto de cesantías, reserva de pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el 31 de diciembre de 1993, bajo las características previstas en el artículo 33, a saber: i) El pasivo prestacional de los servidores del sector salud sería el causado hasta el 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación. ii) Los beneficiarios serían los servidores públicos del sector salud, que hubiesen estado vinculados a las instituciones o dependencias del subsector oficial; y también de los subsectores privado, y de naturaleza jurídica indefinida, siempre que las respectivas instituciones hubieran sido administradas y sostenidas por el Estado o que, siendo privadas, al liquidar sus bienes estos se destinarían a una entidad pública. iii) El gobierno Nacional, por medio de reglamento, establecería la forma en que la Nación y las entidades territoriales concurrirían al pago del pasivo pensional.
Ley 100 de 199317 La Ley 100 de 1993 creó el Sistema Integral de Seguridad Social para «garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios». Frente al sector salud y al fondo del pasivo, el artículo 242 de esta ley dispuso: Artículo 242. Fondo prestacional del sector salud. El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993.
El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta Ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en esta, será asumido por el Fondo del 16 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones» 17 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones» Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma Ley.
A partir de la vigencia de la presente Ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable. En el caso de que las instituciones a que se refiere el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y para los efectos allí previstos, estén reconociendo por un régimen especial un sistema pensional distinto del exigido por la entidad de previsión social a la cual se afilien o se encuentren afiliados los trabajadores correspondientes, la pensión será garantizada por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, hasta el momento en que el trabajador reúna los requisitos exigidos por la entidad de previsión y los diferenciales de pensión serán compartidos y asumidos por el Fondo, las entidades territoriales y la mencionada entidad provisional, en la proporción que a cada cual le corresponda.
Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993.
Parágrafo. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndase por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993. [Resaltado de la Sala] Como se advierte, el inciso final del artículo en cita impuso a las entidades del sector salud la obligación de continuar «presupuestando y pagando» las cesantías y las pensiones, hasta cuando se realizara el corte de cuentas que permitiría establecer las obligaciones de las entidades territoriales para concurrir con la Nación en el fondo del pasivo.
Decreto reglamentario 530 de 199418 Este decreto reiteró la naturaleza y características del Fondo Nacional del Pasivo Pensional del Sector Salud (artículo 1º) y precisó el objeto de dicho fondo así: Artículo 2o. Objeto del Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud. El Fondo tiene por objeto garantizar el pago de la deuda prestacional del sector salud, causada o acumulada a diciembre 31 de 1993 por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, cuya obligación se atribuya a la Nación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley 60 de 1993, 242 de la Ley 100 de 1993 el presente Decreto. 18«Por el cual se reglamentan los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993».
Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 Parágrafo. Para los efectos del presente Decreto, el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud, se denominará en adelante Fondo del Pasivo. [Resaltado de la Sala] De la disposición citada, se tiene que, de acuerdo con el reglamento, la deuda garantizada con el Fondo del Pasivo sería la atribuida a la Nación. El artículo 8° del mismo decreto reiteró el contenido de los numerales 1° y 2° del artículo 33 de la Ley 60 de 1993 al precisar los sujetos beneficiarios de ese fondo del pasivo.
El artículo 10 estableció el procedimiento que debían adelantar «las entidades y dependencias del sector salud» que consideraran estar en los subsectores oficial, privado y de naturaleza indefinida relacionados en el artículo 33 de la Ley 60 de 1993. Tal procedimiento impuso la obligación expresa a cargo de las dependencias o entidades de salud, de enviar la información de las personas vinculadas o que estuvieron vinculadas al 31 de diciembre de 1993, para incluirlas como beneficiarias del Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud.
También señaló que estas entidades debían solicitar al Ministerio de Salud, por intermedio de la Dirección Seccional de Salud o de la Dirección Distrital, el reconocimiento de «personal activo, pensionado o retirado» de la entidad o dependencia que no tuviera totalmente garantizado el pago del pasivo prestacional. Además, estableció el deber de publicidad a través de medios de amplia circulación, para que los trabajadores de dicho sector que creían ser beneficiarios del fondo se identificaran y suministraran la información laboral necesaria para determinar el estado de la deuda prestacional.
El artículo 11 del decreto que se comenta prescribió que vencido el término de nueve meses a partir de la fecha de entrada en vigencia del mismo (8 de marzo de 1994), no se podrían presentar más solicitudes para el reconocimiento de la calidad de beneficiario del fondo del pasivo, pero advirtió que tal consecuencia no significaba la pérdida de los derechos prestacionales de los servidores.
En el Capítulo IV reglamentó el «régimen de concurrencia» o responsabilidad de la Nación, de los entes territoriales y las instituciones privadas en el pago de la deuda prestacional del sector salud, y dispuso que, tratándose de instituciones públicas, la Nación respondería por: i) La totalidad de la deuda de las instituciones del orden nacional; y Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 ii) La deuda de las instituciones de salud que no pertenecieran al orden nacional en proporción a su participación en el situado fiscal.
Los departamentos, municipios y el Distrito Capital participarían en la proporción que en el mismo situado tuviera cada uno. Para cubrir la deuda relacionó las fuentes de recursos, y estableció los criterios y reglas a seguir. De igual forma, ordenó la celebración de los contratos de concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales, en los cuales se establecieran, por lo menos, el monto de la deuda, las fuentes de financiación de las entidades territoriales, la periodicidad de los compromisos de la Nación y las garantías para el cumplimiento efectivo de las obligaciones de las entidades territoriales, así como las entidades a las que debían hacerse los giros.
Posteriormente, el artículo 9° del Decreto 3061 de 199719 adicionó el siguiente artículo al Decreto 530 de 1994: Artículo 9º. Se adiciona un artículo al Decreto 530 de 1994, así: "Artículo 31. En los cálculos actuariales no se incluirá el pasivo pensional correspondiente a las cuotas partes del personal que se hubiese retirado con anterioridad a la fecha del cálculo y no hubiere solicitado la emisión de su bono pensional.
En la fecha en que dichos afiliados soliciten la emisión de su bono, se incluirá en la actualización anual del cálculo del pasivo prestacional el valor correspondiente a las cuotas partes que debe la institución de salud de conformidad con las normas aplicables y sólo será necesario reajustar los convenios de concurrencia cuando esta inclusión exceda el valor total incluido en éste.
Se autoriza a las partes concurrentes para realizar los ajustes necesarios entre los diferentes conceptos prestacionales. [Resaltado de la Sala] Ley 715 de 200120 En virtud de esta ley, se ordenó la supresión del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y se asignó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la atención del pago de las cesantías y las pensiones de los beneficiarios del mencionado fondo del pasivo.
En su artículo 61 esta ley dispuso que, de acuerdo con los convenios de concurrencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales tendrían a su cargo la obligación de financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido. Esta obligación se 19 Decreto 3061 del 23 de diciembre de 1997, «Por el cual se adiciona y modifica parcialmente el Decreto 530 de 1994 y se dictan otras disposiciones». 20 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».
Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 cumpliría mediante la suscripción de los contratos de concurrencia por medio de los que se pactan las responsabilidades compartidas entre la Nación y las entidades territoriales para el pago del pasivo. El artículo 62 ibidem conservó la normativa sobre los convenios de concurrencia y ordenó que se continuaría dando aplicación a los procedimientos del fondo suprimido, para que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público asumiera el pago de las obligaciones de la Nación. Respecto de estos actos jurídicos esta ley señala: Artículo 62.
Convenios de Concurrencia. Para efectos de los convenios de concurrencia, los cuales deberán ser suscritos a partir de la vigencia de la presente ley por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se continuarán aplicando los procedimientos del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, la forma en que concurren las diferentes entidades para cubrir el pasivo prestacional, la forma de cálculo del mismo, su actualización financiera y actuarial, las obligaciones de los convenios de concurrencia y los requisitos que deben acreditarse. […] El Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá revisar y actualizar en forma periódica el valor de la deuda prestacional, definiendo la responsabilidad de cada uno de los entes que suscribe el convenio de concurrencia. Parágrafo.
Para efectos de lo ordenado en el presente artículo, el Gobierno Nacional definirá la información, condiciones y términos que considere necesarios. [Subrayado de la Sala] Dispuso esta norma que los recursos existentes en el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud fueran trasladados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y así mismo los demás recursos que por ley se encontraban destinados a dicho fondo, para, con cargo a esos recursos, efectuar los pagos correspondientes y financiar el pago de los pasivos prestacionales del sector salud (artículo 63).
Decreto Reglamentario 306 de 200421 Este decreto reglamenta específicamente los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 y dispuso que su objeto era reglamentar el procedimiento general para el reconocimiento y pago del pasivo prestacional del sector salud. También dispuso que el pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 era aquel constituido por las cesantías, las pensiones, la reserva pensional de activos y retirados.
Respecto de esta última reserva, indicó que comprendía el pago de bonos o cuotas partes de bonos de servidores públicos «de las instituciones hospitalarias» retirados antes del 31 de diciembre de 1993. Así, el artículo 2º dispuso lo siguiente: 21 «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001». Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 Artículo 2°.
Pasivo prestacional. El pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 está constituido por: […] d) Reserva pensional de retirados. Las reservas requeridas para el pago de bonos o las cuotas partes de bonos de los servidores públicos que prestaron sus servicios en las instituciones hospitalarias beneficiarias y se encontraban retirados a dicha fecha. […] [Resaltado de la Sala] El artículo 8º de este decreto reiteró que los beneficiarios del pasivo prestacional del sector salud eran los servidores públicos y trabajadores privados que fueron reconocidos, en esa calidad, por el entonces Ministerio de Salud.
Sin embargo, ese reconocimiento debía ser revisado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que determinaría si debía hacerse o no alguna modificación. Ahora bien, vale la pena mencionar que la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 21 de octubre de 201022, decretó la nulidad parcial de la expresión «y las instituciones hospitalarias concurrentes» contenida en el literal d), artículo 3°, incisos 3° y 4° del numeral 1° del artículo 7°, y en los artículos 10 y 11 del Decreto 306 de 2004, al considerar que el Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria, habida cuenta que la Ley 715 de 2001 había dispuesto la obligación de concurrir al pago del pasivo pensional solamente a la Nación y las entidades territoriales.
Respecto de esta decisión, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público elevó consulta, a esta Sala, para aclarar la situación descrita en la sentencia sobre la manera de distribuir dicho pasivo pensional y revisar la posibilidad de que el Gobierno Nacional expidiera reglas para la distribución del remanente del pasivo prestacional. En relación con este tema, la Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto 2089 de 2012 precisó: Encuentra la Sala que la expresión declarada nula -y las instituciones hospitalarias concurrentes- sólo aparece textualmente en el literal d) del artículo 3° del decreto objeto del control, más no en los demás apartes y artículos enunciados en la parte resolutiva de la sentencia, razón por la cual corresponde desentrañar las razones que ésta pudo tener para incluir dichas disposiciones en su decisión de nulidad.
“Dicen los mencionados textos del decreto 306 del 2004: […] 22 Consejo de Estado- Sección Segunda, Sentencia del 21 de octubre de 2010, radicación 11001032500020050012500 (5242-2005). Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 El análisis de estos tres artículos permite a la Sala concluir que a pesar de que no contienen literalmente la expresión declarada nula, sí imponían a las instituciones de salud la obligación de concurrir al pago del pasivo prestacional, carga que el Consejo de Estado consideró ilegal por contrariar la norma reglamentada, al imponer a las entidades hospitalarias una obligación que la ley 715 radicó sólo en cabeza de la Nación y las entidades territoriales.
Para la Sala son entidades hospitalarias para efectos del fallo analizado, las instituciones públicas y privadas de acuerdo a la naturaleza jurídica que tenían a 31 de diciembre de 1993. […] En tal medida, según la providencia, las instituciones hospitalarias públicas y privadas no son responsables financieras como concurrentes frente al pasivo pensional del sector salud causado a 31 de diciembre de 1993 [Resaltado de la Sala].
Ley 1438 de 201123 Esta ley que reformó el sistema general de salud. En su artículo 78 prevé lo siguiente: Artículo 78. Pasivo prestacional de las empresas sociales del estado e instituciones del sector salud. En concordancia con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito público y los entes territoriales departamentales firmarán los contratos de concurrencia y cancelarán el pasivo prestacional por concepto de cesantías, reserva para pensiones y pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sustituciones pensionales, causadas en las instituciones del sector salud públicas causadas al finalizar la vigencia de 1993 con cargo a los mayores recursos del monopolio de juegos de suerte y azar y del fondo pensional que se crea en el Proyecto de Ley de Regalías.
Parágrafo. Concédase el plazo mínimo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, para que las entidades territoriales y los hospitales públicos le suministren al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la información que le permita suscribir los convenios de concurrencia y emitan los bonos de valor constante respectivos de acuerdo a la concurrencia entre el Gobierno Nacional y el ente territorial departamental.
El incumplimiento de lo establecido en el presente artículo será sancionado como falta gravísima. Con esto se cumplirá con las Leyes 60 y 100 de 1993 y 715 de 2001 que viabilizan el pago de esta deuda que no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993. En ese entonces eran financiados y administrados por los departamentos y el Gobierno Nacional. [Resaltado de la Sala]. 23 «Por medio de la cual se reforma el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones».
Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 De destacar, que el parágrafo consagra la obligación de las entidades territoriales y los hospitales públicos de entregar la información sobre el pasivo prestacional, de las vigencias anteriores a 1993 al Ministerio de Hacienda, a efectos de que éste pueda suscribir el contrato de concurrencia con el ente territorial.
Decreto 700 de 201324 Este decreto reglamentó, nuevamente, los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 y estableció la distribución de la concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales para la financiación de las entidades del sector salud. El artículo 1º dispuso que la responsabilidad de asumir la financiación del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantías y pensiones de los trabajadores del sector salud que hubieran sido reconocidos como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional, es de la Nación y las entidades territoriales.
Además, el artículo 2º determinó el procedimiento mediante el cual la Nación, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales, debía asumir la proporción de pago de la concurrencia y excluyó de la concurrencia en el pago del pasivo pensional del Fondo del Pasivo Prestacional de Salud causado hasta el 31 de diciembre de 1993, a las instituciones hospitalarias.
En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2° Ibidem, en la financiación del pasivo prestacional del sector salud causado al 31 de diciembre de 1993, concurrirán: • La Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público «en una suma equivalente a la proporción de la participación del situado fiscal en la financiación de las instituciones de salud, en los cinco (5) años anteriores al 1o de enero de 1994». • Las entidades territoriales por intermedio de los departamentos, municipios y distritos «en una proporción equivalente al porcentaje en que participan las rentas de destinación especial para salud incluyendo las cedidas, en la financiación de las instituciones de salud en los cinco años anteriores al 1o de enero de 1994». • La Nación y las entidades territoriales, para el porcentaje restante, esto es, el derivado de los recursos propios de cada entidad hospitalaria, «a prorrata de la participación de cada entidad en la concurrencia». 24 «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001».
Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 715 de 2001 que, como se señaló en líneas anteriores, le asignó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la competencia para fijar las condiciones para celebrar nuevos convenios de concurrencia con las entidades territoriales para cubrir el pasivo prestacional no cubierto por el extinto fondo.
Decreto Único Reglamentario 1068 de 201525 Este decreto compiló y racionalizó las normas de carácter reglamentario vigentes al momento de su expedición que regían el sector de Hacienda y Crédito Público. En virtud de lo establecido en el artículo 1° del Decreto 586 de 2017, se adicionó la parte 12, libro 2, titulo 4 de este decreto, en el sentido de establecer el «procedimiento para el cálculo y pago del pasivo pensional del sector salud causado a 31 de diciembre de 1993, del personal certificado como retirado de las instituciones de salud beneficiarias del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud».
Decreto 586 de 201726 El gobierno Nacional expidió este decreto con el objeto de establecer el procedimiento para el cálculo del pasivo pensional del sector salud, generado por el personal retirado a 31 de diciembre de 1993, certificado por el extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, así como el procedimiento para el pago de las reservas asociadas a dicho pasivo, para establecer los presupuestos necesarios para la suscripción de los contratos de concurrencia, la administración, el giro de esos recursos y la responsabilidad de las instituciones hospitalarias y los entes territoriales (artículo 2.12.4.4.1.).
Entre las consideraciones para la expedición del Decreto se destacan las siguientes: Que las instituciones hospitalarias no son sujetos obligados al pago en forma concurrente, de acuerdo a la sentencia del Consejo de Estado del 21 de octubre de 2010, pero deben cumplir con sus obligaciones de carácter presupuestal y de pago en calidad de empleadores, con respecto de los empleados certificados como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, hasta que se efectúe el corte de cuentas que permita la suscripción del contrato de concurrencia, conforme con lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 242 de la Ley 100 de 1993. […] 25 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público». 26 «Por el cual se adiciona el Capítulo 4 al Título 4 Parte 12 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 del Sector Hacienda y Crédito Público».
Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 Que acorde con lo expuesto en el considerando anterior, para que a las instituciones hospitalarias se les giren los recursos pagados conforme lo previsto en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, deberán agotar el procedimiento de que trata el presente decreto. Que se requiere regular la administración, giro de los recursos, y responsabilidad de las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias, por el incumplimiento de los deberes de enviar información a la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público […] [Resaltado de la Sala].
En esa línea, el artículo 2.12.4.4.2 estableció dicho procedimiento. Este inicia con el diseño del formato de información por parte del Ministerio, a ser diligenciado por las entidades hospitalarias para la entrega de la información «que detalle la relación de las personas por las cuales las instituciones hospitalarias han recibido solicitudes de pago de bonos pensionales, cuotas partes de bonos pensionales, títulos pensionales, o cuotas partes pensionales; así como los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que han reconocido pensiones».
Luego de diligenciar dicho formato, las instituciones hospitalarias deberán anexar los soportes y enviarlos a la Dirección General de Regulación Económica de Seguridad Social del Ministerio de Hacienda, dentro de los seis meses posteriores a la solicitud del formato. Una vez recibida la información, el Ministerio procederá a la revisión de la información para su validación o devolución, según el caso.
Una vez validada la información recibida, el Ministerio expedirá el acto administrativo que corresponda para determinar el monto total del pasivo a concurrir por parte de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y las entidades territoriales. El Ministerio reconocerá a las instituciones hospitalarias el valor cobrado, conforme con el tiempo y montos contenidos en el cálculo actuarial.
El artículo 2.12.4.4.3 estableció la obligación, para los representantes legales de las instituciones hospitalarias y de las entidades territoriales, de entregar, a más tardar a 31 de marzo de cada año, la información de las personas que han realizado solicitudes de pago de bonos pensionales, ante las instituciones hospitalarias, y los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que hayan reconocido pensiones.
El decreto también indica que efectuada la verificación del valor de la reserva pensional de retirados y determinado el valor del pasivo, la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público procederá a la suscripción o adición de los contratos de concurrencia (artículo 2.12.4.4.4.).
A su vez, el parágrafo segundo de este mismo artículo dispone que «en aquellos casos en que no se haya efectuado el corte de cuentas, ni suscrito el contrato Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 de concurrencia o sus adiciones o modificaciones, se deberá dar aplicación a lo consagrado en el inciso 5 del artículo 242 de la Ley 100 de 1993».
Además, dispone que en el evento en que no se haya suscrito el contrato de concurrencia, las entidades territoriales podrán efectuar anticipos a su concurrencia con los recursos acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), siempre que se hubiera realizado el corte de cuentas de que trata el artículo 242 de la Ley 100 de 199327.
Igualmente, determina la forma para la administración y giro de los recursos al suscribirse los contratos de concurrencia, así como la responsabilidad de las entidades territoriales y hospitalarias frente a los recursos (artículos 2.12.4.4.5., 2.12.4.4.6. y 2.12.4.4.7.). Ahora bien, recuerda la Sala que en el evento en que las entidades obligadas a reportar al Fondo del Pasivo creado por la Ley 60 de 1993 su personal retirado antes del 31 de diciembre de 1993 para el reconocimiento de eventuales derechos por concepto de cesantías y pensiones dentro del mencionado fondo, no lo hubieran hecho oportunamente conforme lo dispuesto en el Decreto 530 de 1994, no puede traer como consecuencia la pérdida de tales derechos.
En esa medida, el Decreto 586 de 2017 ratifica la posibilidad de que las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias reporten al Ministerio de Hacienda y Crédito Público los cobros que les sean hechos por concepto de bonos pensionales y cuotas partes pensionales y, que, de ser procedente, puedan celebrarse nuevos contratos de concurrencia o adicionarse los iniciales, así como obtener el reembolso de lo pagado en exceso de sus obligaciones, de manera que se cumpla la exigencia de que el beneficiario del pasivo prestacional quede certificado para que la Nación y la entidad territorial asuman el pasivo correspondiente. 5.4.
Conclusiones del recuento normativo. Reiteración28 Del recuento normativo citado, la Sala de Consulta y Servicio Civil presenta las siguientes conclusiones: 27 Artículo 2.12.4.4.5 Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público (artículo 1 del Decreto 586 de 2017). En el evento en que no se haya suscrito el contrato de concurrencia, el Departamento, Municipio o Distrito, podrá efectuar anticipos a su concurrencia con los recursos acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), abonados en el sector salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 147 de la Ley 1753 de 2015, el artículo 2.12.3.8.2.6 del presente decreto y demás normas reglamentarias vigentes.
Para tal efecto es necesario que se efectúe el corte de cuentas de que trata el artículo 242 de la Ley 100 de 1993. 28 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 12 de abril de 2023, radicación 11001-03-06-000-2022-00282-0. Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 i) El Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud se creó como consecuencia del proceso de descentralización del servicio de salud iniciado a partir de la expedición de la Ley 60 de 1993, en respuesta a la falta de sostenimiento de la deuda prestacional de los funcionarios y ex funcionarios de las instituciones hospitalarias.
A través de la mencionada ley se estableció un mecanismo para colaborar con el pasivo causado a 31 de diciembre de 1993, por concepto de pensiones y cesantías. ii) El inciso final del artículo 242 de la Ley 100 de 1993 impuso a las entidades del sector salud la obligación de continuar «presupuestando y pagando» las pensiones, hasta cuando se realizara el corte de cuentas que permitiría establecer las obligaciones de las entidades territoriales para concurrir con la Nación en el fondo del pasivo. iii) Posteriormente, la Ley 715 de 2001 suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud.
En su artículo 61 estableció que, de acuerdo con los convenios de concurrencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales tendrían a su cargo la obligación de financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido. Esta ley introduce el concepto de concurrencia entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales para financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido. iv) La Ley 1438 de 2011 consagra la obligación de las entidades territoriales de entregar la información sobre el pasivo prestacional de las vigencias anteriores a 1993, al Ministerio de Hacienda, a efectos de que este pueda suscribir el contrato de concurrencia a que haya lugar.
Adicionalmente, prevé que el pago del pasivo pensional no es responsabilidad de las empresas sociales del Estado, pues estas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993. 5.5. Los bonos pensionales. Reiteración29 Como lo ha señalado la Sala,30 el bono pensional es un documento de contenido crediticio que representa en dinero, el tiempo de afiliación o de servicios de una persona.
Se emite en los casos que establece la ley, y se redime cuando el individuo que ha cumplido los requisitos exigidos en la legislación para obtener su pensión de vejez, solicita a la entidad a la cual se encuentra afiliado el reconocimiento y pago de 29 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 12 de abril de 2023, radicación 11001-03-06-000-2022-00282-0; y Decisión del 27 de agosto de 2019 radicación 11001-03-06-000- 2019-00041-00. 30 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 30 de octubre de 2018, radicación 110010306000201800132 00.
Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 esta prestación o, en su defecto, el pago de una indemnización sustitutiva de la pensión o la devolución de los aportes efectuados, según el régimen elegido. El artículo 115 de la Ley 100 de 1993 se ocupa de definir en forma expresa los bonos pensionales, así: Artículo 115. Bonos Pensionales.
Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público; b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; […]. [Resaltado de la Sala] La Ley 100 señala los casos en que los bonos pensionales deben ser expedidos por la Nación (artículos 118 y 119).
El artículo 121 de manera específica dispone: Artículo 121. Bonos pensionales y cuotas partes a cargo de la Nación. La Nación expedirá un instrumento de deuda pública nacional denominado bono pensional, de la naturaleza y con las características señaladas en los artículos anteriores, a los afiliados al Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o entidades del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades.
Los bonos a cargo de la Nación se expedirán con relación a los afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley y sobre el valor de la deuda imputable con anterioridad a dicha fecha. Conforme lo anterior, los bonos pensionales representan el pasivo que debe ser objeto de atención por las entidades que concurren al pago de la pensión de un determinado trabajador y deben ser emitidos por el empleador o entidad pagadora de pensiones, Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 responsable directo de su pago, entre ellos, la Nación, cuando deba emitirlos de acuerdo con las disposiciones analizadas, especialmente cuando se den los supuestos normativos del artículo 121 de la Ley 100 de 1993. 6.
Caso concreto Con fundamento en los antecedentes fácticos y las consideraciones jurídicas realizadas, la Sala de Consulta y Servicio Civil considera que el departamento de Cundinamarca, a través de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca (UAEPC) es la autoridad competente para estudiar y resolver la solicitud de Porvenir S.A. referente al reconocimiento y pago del bono pensional en favor del señor Daniel Giraldo Luque por el tiempo laborado en el Hospital Divino Salvador de Sopó, Cundinamarca, entre el 16 de febrero de 1987 y el 15 de febrero de 1988.
Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: i) El Hospital Divino Salvador de Sopó, Cundinamarca no contaba con personería jurídica para la época en que el señor Daniel Giraldo Luque laboró en esa institución.31 Es importante señalar que el Hospital Divino Salvador de Sopó se transformó en empresa social del Estado del orden departamental a partir de la Ordenanza 251 de 2008.
Entre las consideraciones expuestas en el mencionado acto administrativo se encuentran las siguientes: Que, inicialmente el Hospital “Divino Salvador” de Sopó, en cumplimiento del Decreto Nacional 356 de marzo de 5 de 1975, se encontraba adscrito al Sistema Nacional de Salud, dependiendo administrativamente del Servicio Seccional de Salud- Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca. […] Que en vigencia y en desarrollo de la política pública de la descentralización en la prestación de los servicios de Salud, el Consejo (sic) del Municipio de Sopo, expidió el Acuerdo 038 de diciembre 9 de 1998, transformando el Hospital “Divino Salvador” de Sopó en una empresa Social del Estado del orden municipal; acto administrativo derogado por Acuerdo 010 de julio de 31 de 2001.
Que en vigencia y en desarrollo de lo ordenado en la Ley 60 de 1993 y de los actos administrativos municipales referidos, concernientes a la descentralización de la salud, el Municipio de Sopó, no asumió la prestación directa de la prestación de los servicios de Salud que ha venido prestando el Hospital “Divino Salvador de” Sopó, 31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Decisión del 12 de abril de 2023 radicación 11001 03 06 000 2022 00282 00. Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 es decir, no suscribió las actas de cesión de talento humano, de infraestructura y de sus equipos. […] Que el Municipio de Sopó, no ha asumido la dirección de la prestación de los servicios de salud, ni la planta de personal, ni sus instalaciones, ni los equipos de la Institución. […] Que en materia salarial y prestacional, los servidores públicos al servicio del Hospital “Divino Salvador” de Sopó, se han regido por las disposiciones legales y los reglamentos expedidos al interior de la Entidad territorial departamental. [Resaltado de la Sala] Las citadas consideraciones son concordantes con el recuento normativo expuesto en esta Decisión. Por ello, se reitera que, el Decreto 056 de 1975 dispuso que la dirección del sistema nacional de salud, a nivel seccional, quedaría a cargo de los servicios seccionales de salud en las capitales de los departamentos.
En el presente caso, el Hospital Divino Salvador de Sopó -sin personería jurídica para la vigencia respecto de la cual se solicita el bono pensional-, hacía parte del Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca, administrado y dirigido por el departamento de Cundinamarca. Por tal razón, la E.S.E. Hospital Divino Salvador de Sopó no tiene a cargo las obligaciones establecidas en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, pues, para la fecha en la cual el señor Daniel Giraldo Luque prestó sus servicios al mencionado hospital, esto es, entre el 16 de febrero de 1987 y el 15 de febrero de 1988, esa institución era una dependencia de la gobernación de Cundinamarca.
Adicionalmente, de las consideraciones expuestas en la Ordenanza 251 de 2008 se extrae que la institución hospitalaria en mención estuvo sujeta hasta 2008, en materia salarial y prestacional, a las disposiciones reglamentarias aplicables al departamento de Cundinamarca. En ese sentido, al señalar la Ley 100 de 1993 que las entidades del sector salud deben seguir presupuestando y pagando pensiones hasta tanto no se realice el corte de cuentas, debe entenderse que ello supone que la gobernación tenía la calidad de prestadora directa de los servicios de salud.
En consecuencia, es esa entidad territorial la obligada a seguir presupuestando y pagando las prestaciones pensionales. De igual forma, la Ley 715 de 2001 que modificó en lo pertinente el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, en su artículo 61 establece que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales deben financiar el pago de las mesadas y bonos Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 pensionales que constituían el pasivo pensional del sector salud; obligación que se entiende cumplida mediante la suscripción de los contratos de concurrencia, por medio de los cuales se pactan las responsabilidades compartidas entre la Nación y las entidades territoriales para el pago del pasivo.
Sobre la celebración de tales contratos, el artículo 78 de la Ley 1438 de 2011, -en lo referente al pasivo prestacional de las empresas sociales del Estado y de las instituciones del sector salud prevé que el gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito público firmará con los entes territoriales departamentales los contratos de concurrencia para cancelar el pasivo prestacional y reserva para pensiones causadas en las instituciones públicas del sector salud al finalizar la vigencia 1993 con cargo a los mayores recursos del monopolio de juegos de suerte y azar y del fondo pensional que en su momento fue creado.
La misma norma concedió un plazo de dos (2) años para que las entidades territoriales y los hospitales públicos suministraran al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la información necesaria para suscribir los convenios de concurrencia y para emitir los bonos respectivos de acuerdo a la concurrencia entre el gobierno Nacional y el ente territorial departamental respectivo, con lo cual se entendió viabilizado el pago de las deudas que no son de responsabilidad de las empresas sociales del Estado, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993.
La disposición mencionada, parte del presupuesto de que, antes de 1993 existían hospitales que carecían de personería jurídica, lo que hace necesaria la concurrencia de la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, teniendo en cuenta que su administración estaba a cargo de los departamentos o del gobierno Nacional. En efecto, como ya se ha dicho, para el período que se analiza en esta decisión, es decir, en el cual el señor Daniel Giraldo Luque prestó sus servicios al Hospital Divino Salvador de Sopó, Cundinamarca, esa institución no era una empresa social del Estado, y para ese entonces hacía parte del Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca administrado por el departamento.
De acuerdo con lo anterior, en este caso, corresponde al departamento de Cundinamarca entregar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la información sobre el bono pensional solicitado. Ambas entidades deberán celebrar el contrato de concurrencia respectivo, para realizar el pago de dicho bono en favor del señor Daniel Giraldo Luque. ii) Funciones de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca (UAEPC) La Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca es una entidad descentralizada de la gobernación de Cundinamarca, con personería jurídica, de Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 carácter técnico y especializado, creada mediante Ordenanza 261 de 2012, cuyo objetivo principal es atender las obligaciones pensionales, prestaciones económicas, reconocimiento y pago de bonos pensionales, pago y cobro de cuotas partes en el departamento de Cundinamarca; así como, obrar como autoridad delegada, cuando se verifiquen las condiciones legales, en la autorización para realizar el retiro de los aportes realizados al FONPET, con destino exclusivo al pago de bonos pensionales, cuotas partes pensionales y mesadas pensionales.
En materia de pasivo pensional, el artículo 6° de la mencionada Ordenanza 261 de 2012 establece como funciones de la Unidad, entre otras, las siguientes: 6.7. Expedir los actos administrativos relacionados con la liquidación, reconocimiento y orden de pago del pasivo pensional a quienes tienen derecho, de las entidades sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca. […] 6.10.
Ejercer y coordinar las actividades para la emisión, reconocimiento, cobro y pago de bonos pensionales, cuotas partes, así como la compensación y cruce de obligaciones por cuotas partes pensionales de los recursos disponibles en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales – FONPET y las demás que se autoricen de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. 6.11.
Realizar los trámites y gestiones necesarias para la emisión, reconocimiento, cobro y pago de bonos pensionales, cuotas partes así como la compensación y cruce de obligaciones por cuotas partes pensionales de los recursos de las entidades sustituidas y las demás, que se autoricen de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. […] De acuerdo con lo anterior, el departamento de Cundinamarca a través de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca (UAEPC), tiene la competencia para reconocer, emitir y pagar los bonos pensionales a cargo de la gobernación y, por tanto, es competente para estudiar y resolver de fondo la solicitud de Porvenir S.A. referente al bono pensional en favor del señor Daniel Giraldo Luque. 7.
Exhortos32 32 El 22 de mayo de 2024, después de un estudio exhaustivo, la Sala unificó su criterio frente al tema bajo estudio. Desde la decisión adoptada en esa fecha sobre el conflicto de competencias 11001-03- 06-000-2024-00112-00 y en asuntos con identidad fáctica y jurídica, la consejera Ana María Charry Gaitán no presenta aclaración ni salvamento de voto relacionados con el trámite previsto en el Decreto 586 de 2017.
De conformidad con esta regulación la Sala resolvió, en adelante, exhortar, en los casos pertinentes, a las empresas sociales del Estado para que cumplan con la obligación allí exigida. Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 Según lo previsto en el Decreto 586 de 2017, en el evento en que la E.S.E. Hospital Divino Salvador de Sopó, Cundinamarca sea la entidad en la que repose la información del trabajador cuyo bono pensional se reclama, la Sala considera pertinente exhortarla para que la suministre al departamento de Cundinamarca, en el menor tiempo posible.
Esto con el fin de que se realice el respectivo corte de cuentas con el fondo prestacional del sector salud y, después de dicho trámite, se puedan suscribir los respectivos contratos de concurrencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO. DECLARAR competente al departamento de Cundinamarca, a través de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del departamento de Cundinamarca (UAEPC), para resolver la solicitud de Porvenir S.A., referente al reconocimiento y pago del bono pensional en favor del señor Daniel Giraldo Luque, correspondiente al período laborado en el Hospital Divino Salvador de Sopó, Cundinamarca, entre el 16 de febrero de 1987 y el 15 de febrero de 1988.
SEGUNDO. REMITIR el expediente del conflicto a la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca para que proceda a ejercer su competencia.
TERCERO. COMUNICAR esta decisión a la E.S.E. Hospital Divino Salvador de Sopó, Cundinamarca, a la Unidad Administrativa de Pensiones del departamento de Cundinamarca (UAEPC), al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a Porvenir S.A. y al señor Daniel Giraldo Luque.
CUARTO. EXHORTAR a la E.S.E. Hospital Divino Salvador de Sopó, Cundinamarca, para que, en caso de disponer de ella, entregue de inmediato a la Unidad Administrativa de Pensiones del departamento de Cundinamarca (UAEPC) la información para realizar el corte de cuentas con el fondo prestacional del sector salud, respecto de la cuota parte pensional que se reclama en favor del señor Daniel Giraldo Luque, y de esta manera puedan ser suscritos los respectivos contratos de concurrencia.
QUINTO. EXHORTAR a la Unidad Administrativa de Pensiones del departamento de Cundinamarca (UAEPC) para que de manera prioritaria y expedita resuelva la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional del señor Daniel Giraldo Luque.
SEXTO. RECONOCER personería jurídica a: i) Laura Giselle Banoy Becerra, como apoderada de Porvenir S.A. ii) Juan Leonardo Álvarez Arévalo como apoderado del Radicación: 11001 03 06 000 2024 00173 00 Ministerio de Hacienda y Crédito Público iii) Ciro Alfonso Quiroga Quiroga como apoderado de la E.S.E Hospital Divino Salvador de Sopó, Cundinamarca.
SÉPTIMO. ADVERTIR que los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.
OCTAVO. ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3º del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011. La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Presidente de la Sala Consejera de Estado ANA MARÍA CHARRY GAITÁN JOHN JAIRO MORALES ALZATE Consejera de Estado Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.