Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ. Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 68001-33-33-010-2019-00134-01 (3550-2022) Demandante: José Enrique Toro Bernal Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones Tema: Medida de saneamiento del proceso.
Deja sin efectos el auto que admitió el recurso extraordinario y se rechaza. AUTO DE ÚNICA INSTANCIA ASUNTO Sería del caso entrar a resolver sobre el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el señor José Enrique Toro Bernal contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Santander, no obstante, se advierte un error que debe ser corregido en virtud de lo dispuesto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, consistente en que el recurso debió ser rechazado, toda vez que las sentencias de unificación invocadas no son aplicables al caso concreto.
ANTECEDENTES El presente recurso fue admitido mediante auto del 6 de septiembre de 20222, luego de que fuera inicialmente inadmitido porque no se había explicado de qué manera fueron desconocidas por el tribunal, las sentencias que se invocaron como violadas3. En el auto admisorio, luego de que se referenciaran las nueve providencias que citó el recurrente para los efectos de este trámite, solo se dijo que estaban cumplidos los requisitos para que el recurso extraordinario fuera admitido, y no se analizó lo concerniente a que esas providencias fueran realmente sentencias 1 CPACA, art. 207: «Control de legalidad.
Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes». 2 Ver índice 14 del expediente digital en la plataforma Samai del Consejo de Estado. 3 El auto inadmisorio puede ser consultado en el índice 3 del expediente digital.
Radicado: 68001-33-33-010-2019-00134-01 (3550-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de unificación jurisprudencial como lo prevé el artículo 258 del CPACA, y que, en los términos del parágrafo del artículo 265 ibidem, resultaran aplicables al caso concreto. Luego de admitido el recurso, en el término de traslado a la opositora y al Ministerio Público, este último emitió su concepto4.
En él, el procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado destacó que en este caso no se cumple con la única causal prevista en el artículo 258 del CPACA para la procedencia del medio extraordinario de impugnación, dado que las sentencias señaladas por el recurrente no son de unificación jurisprudencial. Sin embargo, supuso que el despacho sustanciador había decidido la admisión por la necesidad de unificar jurisprudencia sobre el tema.
Así, estimó que se debía revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, porque violó directamente el Acto Legislativo 01 de 2005 y no le dio efecto legal a las pruebas aportadas al proceso, al no haber concedido las pretensiones del demandante de obtener la pensión incluyendo la prima de riesgo, la bonificación por recreación y el subsidio familiar.
CONSIDERACIONES El control relativo a la admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia exige estudiar la sustentación de este a efectos de determinar que se acompasa con las exigencias del artículo 262 del CPACA. Esta norma contempla su contenido mínimo y prevé que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe incluir: (i) la designación de las partes;
(ii) la indicación de la sentencia recurrida; (iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos objeto de debate; y (iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, junto con las razones que le sirven de fundamento. En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa, adquieren la naturaleza de sentencia de unificación, porque esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA.
De otro lado, conviene insistir en que no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que, además, se aduzcan «[…] las razones que le sirven de fundamento […]», requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que 4 Índice 21 del expediente digital.
Radicado: 68001-33-33-010-2019-00134-01 (3550-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria. De allí se desprende, como es apenas lógico, la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino de las razones esenciales de la decisión o ratio decidendi.
De acuerdo con ello, en caso de no satisfacerse esa exigencia, que podría denominarse de «unidad temática» entre la providencia recurrida y la sentencia de unificación jurisprudencial, no será factible la admisión del recurso extraordinario. En este punto resulta pertinente resaltar que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no puede convertirse en una tercera instancia por medio del cual las partes discutan sus inconformidades respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en única o segunda instancia. Su carácter extraordinario y excepcional implica que el cumplimiento de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, de manera que si resulta dable exceptuar el principio de la cosa juzgada como un efecto propio de este medio impugnatorio sea, no por una interpretación vaga y abierta respecto de los requisitos de procedencia, sino porque en realidad, con su ejercicio, se pretende «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios […]»5.
Aclarado lo anterior, se resalta que el parágrafo del artículo 265 del CPACA establece, sobre la admisión y rechazo del recurso, lo siguiente: «[…] Si el recurso reúne los requisitos legales, el magistrado ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, señalará los defectos para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, si este no lo hiciere, lo rechazará y ordenará devolver el expediente al despacho de origen.
El recurso también será rechazado cuando fuere improcedente, pese a haberse concedido.
PARÁGRAFO. El recurso se rechazará de plano y se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no es aplicable al caso. […]» Análisis del despacho Se procede a estudiar si en el escrito se reúnen las condiciones para haber admitido el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia: 5 Artículo 256 del CPACA.
Radicado: 68001-33-33-010-2019-00134-01 (3550-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Oportunidad en la interposición y sustentación En el presente caso, la sentencia del 19 de noviembre de 2021 se notificó a la parte demandante el día 26 de ese mismo mes y año, y dado que el memorial de sustentación se radicó el 2 de diciembre siguiente, se concluye que el recurrente cumplió con la carga que le asistía dentro de la oportunidad que prevé el artículo 261 del CPACA. - Designación de las partes Se trata del señor José Enrique Toro Bernal y la Administradora Colombiana de Pensiones, quienes intervinieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó en sede de instancias. - Indicación de la providencia impugnada El recurrente manifestó que la sentencia objeto del recurso es la proferida el 19 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, que revocó la del Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bucaramanga y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.
En dicha providencia el tribunal consideró que el Acto Legislativo 01 de 2005 reafirmó los derechos reconocidos en el Decreto 2090 de 2003 sobre el nuevo régimen de pensiones para trabajadores de actividades de alto riesgo y que, en consecuencia, la Ley 32 de 1986 puede aplicarse en virtud del régimen de transición del artículo 6 del decreto de 2003 a quienes cuenten con 500 o más semanas de cotización especial al 26 de julio de 2003; y que al 1.° de abril de 1994 tengan 35 años o más de edad si son mujeres, 40 o más si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados. - Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio El contexto fáctico en el que la parte demandante fundamentó el recurso interpuesto puede sintetizarse como sigue a continuación: i) Ingresó a trabajar en el INPEC en condición de dragoneante desde el 8 de noviembre de 1993 y se retiró el 1 de febrero de 2016. ii) Mediante la Resolución GNR 305390 del 6 de octubre de 2015, modificada por las Resoluciones GNR 137578 del 10 de mayo de 2016, GNR 361075 del 30 de noviembre de ese mismo año, SUB 262533 del 22 de noviembre de 2017, SUB 265084 del 9 de octubre de 2018 y DIR 21474 del 11 de diciembre de ese año, se le reconoció la pensión de jubilación con base en el 75% del salario básico, el sobresueldo y la bonificación de servicios prestados, devengados en los últimos diez años de labores.
Radicado: 68001-33-33-010-2019-00134-01 (3550-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la cual pretendió se declarara la nulidad parcial del acto de reconocimiento y de la totalidad de las demás resoluciones antes mencionadas, que omitieron incluir todos los factores devengados en el último año de servicio. iv) En primera instancia conoció el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bucaramanga, quien en sentencia del 10 de diciembre de 2019 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
El Tribunal Administrativo de Santander revocó la anterior decisión y negó las pretensiones en providencia del 19 de noviembre de 2021. - Indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento El señor José Enrique Toro Bernal invoca al menos nueve providencias para sustentar el recurso.
Las sentencias de unificación presuntamente contrariadas son las siguientes: 1) Del 1.° de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso con radicación 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11); 2) Del 22 de abril de 2015 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso con radicación 05001-23-31-000-2011- 00740- 01(0232-14); 3) Del 12 de junio de 2014 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso con radicación 05001-23-31-000-2012- 00100-01 (3287-13); 4) Del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso con radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09); 5) C651 de 2015 de la Corte Constitucional; 6) T012 de 2022 de la Corte Constitucional; 7) Del 27 de julio de 2017 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el proceso con radicación 11001-03-15-000-2017-01476-00 (AC); 8) Del 12 de mayo de 2014 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso con radicación 05001-23-31-000-2008- 00239-01 (0889-13); 9) Del 1.° de agosto de 2013 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso con radicación 11001-03-15-000-2013- 01193-00 (AC).
Radicado: 68001-33-33-010-2019-00134-01 (3550-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El despacho considera que, para tener las anteriores decisiones como sentencias de unificación, debe constatarse que materialmente hayan cumplido tal propósito y, en caso afirmativo, es necesario definir el alcance de la regla o criterio sobre el cual se ejerció dicha labor unificadora.
Al revisar la naturaleza de las providencias citadas, se advierte que las del 4 de agosto de 2010 y 1.° de agosto de 2013 han sido consideradas como de unificación, ambas proferidas por la Sección Segunda de esta corporación. La primera bajo el radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), en la que el problema jurídico se centró en determinar si el demandante, pensionado por Cajanal, tenía derecho al reajuste de su pensión de jubilación con base en «todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios».
En dicho caso la Sección accedió a las pretensiones de la demanda y procedió a referirse y desarrollar el aspecto referente al monto, sobre el cual precisó que «la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios»; que resulta válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, esto es, todas aquellas sumas percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. La segunda bajo el radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), en la cual el problema jurídico se centró en determinar si el demandante tenía derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro del servicio, teniendo en cuenta el régimen pensional especial previsto a favor de los funcionarios del DAS.
En ese caso la Sección confirmó parcialmente la sentencia del tribunal y dispuso unificar criterio en torno a la naturaleza de la prima de riesgo para concluir que esta sí gozaba de carácter salarial, por lo que debía ser tenida en cuenta para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de las pensiones de los servidores del extinto DAS.
Respecto de las sentencias del 12 de mayo de 2014, 12 de junio de 2014 y 22 de abril de 2015, el despacho advierte que no son sentencias de unificación, sino que corresponden a fallos proferidos por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Las sentencias C651 de 2015 y T012 de la Corte Constitucional no serían susceptibles del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, pues, Radicado: 68001-33-33-010-2019-00134-01 (3550-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para el despacho, la única causal objetiva de procedencia de este medio de impugnación es la consignada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 20116, que consiste en que «la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado».
Por tal motivo, resulta inadmisible que para identificar la regla de unificación que estima vulnerada el recurrente, éste aluda a sentencias proferidas por otra corporación. Por último, las sentencias del 1.° de agosto de 2013 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso con radicación 11001-03- 15-000-2013-01193-00 (AC) y del 27 de julio de 2017 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el proceso con radicación 11001-03- 15-000-2017-01476-00 (AC), fueron emitidas en el marco de acciones de tutela contra decisiones judiciales que tampoco tendrían la connotación de unificación. De acuerdo con lo anterior, solo las dos primeras providencias enunciadas tendrían la virtualidad de dar fundamento al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el señor Toro Bernal y, por consiguiente, el despacho centrará el análisis de la procedencia del mecanismo respecto de estas.
Para el efecto, el recurrente adujo lo siguiente para sustentar el recurso: «[…] la sentencia recurrida contraría las sentencias invocadas porque acude a un régimen como lo es el general el cual no es aplicable a los Miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC por ser estos empleados de un régimen específico de la Ley 909 de 2004 artículo 4 como sistema específico de carrera siendo ello la penitenciaria una carrera con estas condiciones por las actividades propias de su labor clasificada en el riesgo máximo clase V y, por tanto, se debe preferir por principio de favorabilidad y por los criterios de especialidad de la norma, jerárquico y cronológico el parágrafo 5º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el Decreto 1950 de 2005, la Ley 32 de 1986, la Ley 4 de 1966, el Decreto 1045 de 1978, por sobre el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 PORQUE DEBE PRIMAR LA NORMA QUE REGULA UN TEMA ESPECIAL SOBRE LA LEGISLACION QUE TENGA UN CARÁCTER GENERAL».
El despacho estima que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debió rechazarse, por los motivos que se exponen a continuación: Los argumentos del recurrente se sustentan a grandes rasgos, en que el Tribunal Administrativo de Santander erró en la aplicación del régimen pensional al que tienen derecho los empleados del cuerpo de vigilancia y custodia del INPEC, en tanto que les aplicó el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993 sin tener en cuenta que son beneficiarios de un régimen especial que les permite pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicios.
Sin embargo, del análisis de los temas unificados por las dos sentencias de la 6 Así se ha considerado, por ejemplo, en Auto del veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020), radicado: 15001-23-33-000-2003-00605 01 (0288 – 2015), Demandante: Jaime Eduardo Flechas Mejía. Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca.
Radicado: 68001-33-33-010-2019-00134-01 (3550-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sección Segunda del Consejo de Estado, el despacho considera que no existe unidad de materia entre la situación particular del señor José Enrique Toro Bernal y lo allí resuelto, toda vez que las sentencias del 4 de agosto de 2010 y 1.° de agosto de 2013 unificaron lo relacionado con cuáles factores salariales debían liquidarse las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a quienes les aplicara la Ley 33 de 1985 (en el primer caso) y frente a la inclusión de la prima de riesgo como factor computable para pensión en el caso de los servidores del DAS (en el segundo), mientras que en el presente caso se discute el régimen pensional aplicable a los miembros del INPEC.
Así las cosas, en este asunto se advierte que las razones de la decisión de las sentencias de unificación no guardan relación con los argumentos expuestos por el recurrente, ya que dichas providencias no fijaron reglas o subreglas que abarquen la situación planteada en el recurso extraordinario de la referencia. Es importante destacar la finalidad que el artículo 256 del CPACA impone al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, que no es otra que «asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales».
Por otra parte, se advierte que una de las pretensiones del recurrente es que esta corporación proceda a emitir sentencia de unificación de jurisprudencia en los términos del artículo 271 del CPACA, que resuelva las divergencias en la interpretación y aplicación del régimen pensional aplicable a los empleados del INPEC, y también que el Ministerio Público consideró que, si bien este recurso no cumplía plenamente con los requisitos para ser admitido, se presumía que el consejero sustanciador adoptó esa decisión para emitir un fallo de esa misma naturaleza.
Frente a esto, hay que precisar que el mecanismo consagrado en la disposición antes mencionada, es diferente al del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, en tanto que el segundo solo tiene como fines asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme, así como, reparar los derechos de las partes y terceros que resulten afectados con la providencia que eventualmente desconozca determinada sentencia de unificación, si a ello hubiere lugar.
Mientras que el primero, hace referencia a uno de los instrumentos de activación judicial orientado a garantizar la eficacia de lo que implican los pronunciamientos de unificación jurisprudencial consagrados en el artículo 270 del CPACA. Así, si se verifica que es menester expedir una decisión de unificación, se permite tanto a la Sala Plena del Consejo de Estado como a las diferentes secciones, asumir el conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria que por importancia jurídica, trascendencia económica o social o Radicado: 68001-33-33-010-2019-00134-01 (3550-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación7, ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial.
En resumen, mientras que el recurso extraordinario de jurisprudencia se encuentra diseñado con el objetivo de proteger el precedente vertical, esto es, que ya de por medio se dispone de un pronunciamiento de los contemplados en el artículo 270 del CPACA; la solicitud de unificación tiene su razón de ser en que, hasta el momento, no existe una providencia por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación y que, amerita, precisamente, la decisión de una sentencia de unificación jurisprudencial.
Frente a este último instrumento, resalta el despacho que resulta improcedente, toda vez que en el proceso que el demandante instauró contra Colpensiones ya se profirió sentencia de segunda instancia y ello impide tramitar toda solicitud de unificación de jurisprudencia según lo dispone el artículo 271 del CPACA. En consecuencia, en la medida en que las sentencias de unificación invocadas no son aplicables al caso concreto, y que en el marco de este recurso extraordinario no es procedente revocar la sentencia impugnada por violación directa de preceptos constitucionales ni por indebida valoración probatoria, como lo sugirió el Ministerio Público, en aplicación de las medidas de saneamiento que puede adoptar el juez en virtud de lo establecido en el artículo 207 del CPACA, se dejará sin efectos el auto admisorio del 6 de septiembre de 2022 y se rechazará por improcedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en los términos del artículo 265 ibidem.
Por lo expuesto, se
RESUELVE
PRIMERO: DEJAR SIN EFECTOS el auto del 6 de septiembre de 2022, admisorio del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia presentado por el señor José Enrique Toro Bernal, por las razones expuestas.
SEGUNDO: RECHAZAR por improcedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el señor José Enrique Toro Bernal contra la sentencia de segunda instancia proferida el 19 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander. 7 En este punto si se tiene presente lo previsto en artículo 79 de la Ley 2080 de 2021, partiendo del supuesto de que lo solicitado por la parte demandante fuera una solicitud de unificación de jurisprudencia, la cual fue radicada con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia el 2 de diciembre de 2021.
Radicado: 68001-33-33-010-2019-00134-01 (3550-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado